臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第775號原 告 乙○○訴訟代理人 張世興律師被 告 丙○訴訟代理人 王玉楚律師複代理人 甲○○
樓上列當事人間請求確認派下權不存在事件，本院於中華民國九十六年八月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就祭祀公業陳源安之派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益(最高法院52年台上字第1240號判例參照)。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，本件原告本於祭祀公業派下權，訴請確認被告就本件祭祀公業無派下權，以確保其派下權地位無受侵害之虞，即屬於有提起確認判決之法律上利益，先予敘明。另因之提起消極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，故被告辯稱本件為公同共有物之訴訟，須由公同共有人全體起訴，當事人方為適格云云，即不可採。
二、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。民事訴訟法第182條第1項固定有明文。惟按民事訴訟法第182條第1項既明定法院得命中止訴訟程序，則有同條項所定情形時，應否命其中止，法院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止(最高法院28年抗字第164 號判例參照)。
查本件被告雖抗辯其將另行起訴確認陳神扶與陳火炎之間收養關係不存在等情，除與本件確認派下權不存在之事實並無影響外，本院亦得自行調查、認定，爰不停止本件訴訟程序，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)訴外人陳神扶為祭祀公業陳源安 (下稱系爭公業) 之派下，陳神扶有養子陳火炎、養女陳錢，陳火炎結婚生ㄧ女陳紅桃，陳紅桃招婿生子乙○○即原告。
(二)訴外人林柯綢攜養女林鴛鴦(後改名為陳鴛鴦)與陳神扶同居，被告丙○為林鴛鴦同居人陳水定之媳婦仔。惟嗣後戶籍資料誤載林鴛鴦為陳神扶之養女。
(三)被告為不法所有，竟勾結管理人及部分派下員，先於民國70年2月間被林鴛鴦收養，再於同年6月間謊報為另祭祀公業陳台碩之派下，嗣被告取得派下員資格後，即於翌年即71年5月與林鴛鴦終止收養。
(四)嗣後被告復為不法所有，勾結管理人及部分派下員，於82年11月間再被林鴛鴦收養，偽造派下員簽章，製造不實之同意書及祭祀公業陳源安補列系統表，同意被告ㄧ人列入祭祀公業陳源安派下員名冊，矇騙臺北市信義區公所而為申請，致區公所准其列入派下員名冊。
(五)林鴛鴦係林柯綢之養女，而非陳神扶之養女，就系爭公業自無派下權可言。退萬步言，縱令林鴛鴦係陳神扶之養女，亦因陳神扶已有養子陳火炎，是林鴛鴦就系爭公業自無派下權。被告為林鴛鴦同居人陳水定之媳婦仔，與陳神扶無任何關係，縱令其曾被林鴛鴦收養、終止收養及再收養，就系爭公業仍無派下權可言。
(六)養子女就祭祀公業無派下權，不得繼承派下權，亦為行政機關歷年來的見解，且歷年來均依該見解辦理祭祀公業相關行政事項。
(七)聲明：確認被告就祭祀公業陳源安之派下權不存在。
二、被告則以下列辯詞置辯：
(一)原告以陳鴛鴦為林柯綢之養女，主張戶籍資料中所載陳鴛鴦為陳神扶之養女係出於誤載云云，被告否認。即便依原告主張陳鴛鴦原為林柯綢之養女，而林柯綢原為陳神扶之同居人，亦與嗣後林柯綢成為陳神扶之配偶，陳神扶收養陳鴛鴦等事實並無衝突。
(二)陳神扶與陳火炎間已無收養關係存在，陳神扶派下無男子繼承人：
1.陳火炎雖於日據時期戶籍資料中，登載為陳神扶之養子，惟於臺灣光復後之戶籍登記申請書、陳神扶於光復初之設籍謄本、陳火炎於光復初之設籍謄本，均未記載陳火炎為陳神扶養子，足證雙方早於光復時點以前即有終止收養關係之合意，而依日據時期之習慣，收養關係之終止不以登記為要件，經雙方合意即生終止效力。
2.陳神扶於47年間辭世，其生前之扶養照料與死後之殯葬祭祀相關事宜，均由養女陳鴛鴦為之。陳火炎非但於陳神扶生前未有扶養，且未曾參與其死後之祭祀，亦未繼承陳神扶之遺產。是陳火炎與陳神扶並無親子關係存在之事實，已為二人生前所不爭，亦為眾多親族所認定。
3.綜上可知，陳神扶與陳火炎縱曾有收養之關係，亦已於日據時代即合意終止，查究雙方於臺灣光復後初次設籍資料及戶籍登記申請書所記載，即足證雙方生前之真意。詎料陳火炎於53年辭世後，原告竟於94年間持日據時代之戶籍謄本，據以補載陳火炎養父陳神扶，矇混身分以圖被告之派下權。陳神扶僅有一女陳鴛鴦，派下並無男子可繼承，陳鴛鴦又係招贅未出嫁，依臺灣習慣自得繼承派下權。
(三)陳鴛鴦不因為養女而不得繼承派下權
1.陳鴛鴦為陳神扶派下唯一繼承人，招贅未出嫁並有祭祀本家祖先之實，早為前輩派下員所默認，其生前亦未曾有任何爭執，依內政部69年台內地字第9984號函釋第四款規定，為系爭公業派下員。雖原告引內政部95年內售中辦地字第0950726366號函，認前開函釋第四款因標準不明而予刪除，惟依不溯及既往原則，對於陳鴛鴦業已繼承取得之派下權，並無任何影響。
2.原告逕以女子向無派下權，而指稱陳鴛鴦無派下權云云，要無可採，況原告之母陳紅桃亦為女子繼承派下權之例。
(四)被告得繼承派下權被告為派下員陳鴛鴦之養女，自得繼承陳鴛鴦之派下權，成為系爭公業之派下員。且系爭公業派下員陳萬生等24人於84年出具之申請書、同意書，將被告補列為派下員，並經台北市信義區公所公告期滿無人異議可知被告之派下權已為其他派下員所同意。
(五)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：(ㄧ)陳火炎有ㄧ女陳紅桃，陳紅桃招婿生子即原告。
(二)被告為陳鴛鴦之養女。
四、得心證之理由：原告主張之事實，業據其提出祭祀公業陳源安派下子孫系統表、戶籍謄本、戶籍登記申請書、祭祀公業陳台碩公號派下系統表、申請書、同意書、祭祀公業陳源安補列系統表及祭祀公業陳源安補列派下員名冊、臺北市信義區公所函、祭祀公業陳源安派下全員名冊、祭祀公業陳源安財產清冊及土地登記謄本、內政部69年台內地字第9984號函、內政部95年內售中辦地字第0950726366號函及臺北市信義區公所82北市信民字第29097號函等影本為證，被告則以上開辯詞資為抗辯，故本件爭執點在於被告是否繼承系爭公業之派下權？
(一)原告主張陳神扶有養子陳火炎等情，有原告提出的日據時期記載「弟陳神扶之養子」之陳火炎戶籍謄本及記載「養父陳神扶」之陳火炎戶籍謄本附卷可稽 (見本院卷第7至9 頁)，雖被告辯稱於臺灣光復後之戶籍登記申請書、陳神扶於光復初之設籍謄本、陳火炎於光復初之設籍謄本，均未記載陳火炎為陳神扶養子，足證雙方早於光復時點以前即有終止收養關係之合意，而依日據時期之習慣，收養關係之終止不以登記為要件，經雙方合意即生終止效力云云，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任，但被告並未對陳神扶與陳火炎光復時點以前即有終止收養關係之合意等情舉證以實其說，況於原告提出之94年7月20 日戶籍謄本上已補填陳火炎之養父為陳神扶 (見本院卷第12 頁)，是陳火炎為陳神扶之養子，堪已認定，被告所辯，自不足採。
(二)本件原告主張林鴛鴦係林柯綢之養女，而非陳神扶之養女，是戶籍資料誤載林鴛鴦為陳神扶之養女等情，惟為被告所否認，則該事實自應由原告負舉證之責任。經查：原告提出其所謂誤載「養父陳神扶」及另記載「養女」 (有塗銷筆劃)、其旁增加又塗銷「家屬」字樣之戶籍謄本 (見本院卷第22頁)上，於事由欄上已註明「養父陳神扶、養母陳柯阿綢」，雖於稱謂欄上養女有塗銷筆劃，其旁增加又塗銷「家屬」二字，並不足就此認定有誤載的情事，故原告此部分主張，應不足採。
(三)按祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論（司法院院字第405號解釋、第647號解釋），即依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權（最高法院92年度台上字第846號判決、78年度台上字第1889號判決意旨參照）。經查：本件陳火炎為陳神扶的養子，已如前述，其得繼承系爭公業派下權，縱丙○為陳鴛鴦之養女且奉祀本家祖先，因女子不得與男系同論，要無男系子孫可繼承派下權為時，被告始得繼承系爭公業派下權。是故，本件已有陳火炎繼承系爭公業派下權，被告自無繼承之可能。
五、綜上所述，本件原告主張陳神扶已有養子陳火炎繼承系爭公業之派下權，訴請確認被告對系爭公業之派下權不存在，即為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
民事第二庭 法 官 黃雯惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
書記官 林玗倩