臺灣臺北地方法院民事判決 96年度重訴字第90號原告 美商博士聯合公司（DOCTORS ASSOCIATES INC.）法定代理人 甲○○○○○○訴訟代理人 蔡兆誠律師
陳芳俞律師許惠峰律師複代理人 饒桂綾律師被 告 砂堡潛艇堡有限公司 （原告漢珩有限公司）兼法定代理人 陳楷荃原名丙○上二人共同訴訟代理人 李世章律師
徐念懷律師被 告 盛邦國際潛艇堡有限公司
利比拉有限公司兼上二人共同法定代理人 乙○○被 告 尼希米有限公司兼法定代理人 丁○○上二人共同訴訟代理人 林重宏律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十七年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告創設並經營世界知名之「SUBWAY」三明治速食店加盟連鎖餐廳，為世界最大潛艇堡三明治連銷店，在臺灣現亦有58家加盟店。原告自始皆以「SUBWAY」、「SUB」等文字圖樣用以表彰三明治產品及餐廳服務，在世界各國取得相關之商標登記，在我國亦經經濟部智慧財產局（下稱智財局）獲准註冊，包括48351號、第49639號及第114573號商標（指定使用於餐廳），第514022號及第510885號商標（指定使用於各類三明治、肉食及果蔬類商品），原告並花費高額之廣告費用在報章雜誌、電視廣播等媒體刊登廣告。被告砂堡潛艇堡有限公司（原名漢珩有限公司，下稱砂堡公司），其以「SUBBER」名稱經營與原告相同之潛艇堡三明治餐廳（下稱SUBBER長春店），被告陳楷荃為其負責人；被告盛邦國際潛艇堡有限公司（下稱盛邦公司）及利比拉有限公司（下稱利比拉公司）係以SUBBER名稱經營與原告相同之潛艇堡三明治餐廳（下稱SUBBER和平店），被告乙○○為其負責人；被告尼希米有限公司（下稱尼希米公司）以SUBBER名稱經營與原告相同之潛艇堡三明治餐廳（下稱SUBBER安和店），被告丁○○為其負責人。
（二）被告陳楷荃所經營之SUBBER長春店原為原告前加盟商即訴外人劉文慧所經營，劉文慧違反雙方加盟契約後，與被告陳楷荃於91年7月5日在同一地點設立「漢珩有限公司」（下稱漢珩公司），劉文慧及被告陳楷荃以漢珩公司為名義人，申請與原告近似之「SUBBER」商標登記，經營與原告完全相同之潛艇堡三明治業務，並繼續沿用原告原有之一切裝潢及相關營業設備，企圖以該商標登記合法化其援用原告餐廳設計及其他設備服務等仿冒行為，劉文慧已承認上開行為，並出具道歉函與原告，及退出漢珩公司之經營，由被告陳楷荃擔任漢珩公司負責人，漢珩公司更名為砂堡公司，繼續經營潛艇堡三明治及授權他人「SUBBER」商標業務。被告乙○○經營之SUBBER和平店為原告前加盟商即訴外人賴梅馨經營，賴梅馨於92年5月間因積欠原告加盟權利金及廣告費用，加盟契約因而終止，賴梅馨嗣將原和平加盟店之招牌變更為「SUBBER」和平店，繼續經營與原告相同之三明治業務，並沿用店內原有設計、裝潢及相關設備，賴梅馨之夫即被告乙○○於93年3月18日及同年4月22日設立盛邦公司及利比拉公司，並以之經營SUBBER和平店。被告丁○○經營之SUBBER安和店原為賴梅馨所經營之原告加盟店，賴梅馨與原告之加盟契約終止後，其夫即被告乙○○分別於91年11月及92年5月間於該店址設立耶利米有限公司及撒母耳有限公司，其後由耶利米有限公司繼續經營該SUBBER安和店業務，被告乙○○將SUBBER安和店轉讓與被告尼希米公司暨其負責人即被告丁○○繼續經營。
（三）被告分別經營之SUBBER長春店、和平店、安和店等餐廳之內外部裝潢、設計及相關設備擺設皆極度近似原告加盟店外觀，被告顯然抄襲原告加盟店裝潢設計、外觀等服務表徵，致與原告營業或服務產生混淆，違反公平交易法第20條第1項第2款規定；又縱被告之行為不構成上開仿冒行為，但被告明知原告在三明治市場之知名度，仍積極使用相同或近似原告加盟店之外觀、裝潢等服務表徵，並以之經營與原告相同之業務，構成抄襲原告商品或服務之行為外，其所經營之「SUBBER」網站上竟提及原告「SUBWAY」之創始人「Fred DeLuca」及其三明治連鎖店之經營，顯係刻意誤導消費者以為其所經營之三明治加盟店為原告之關係企業，構成攀附原告商譽及知名度之行為，造成欺罔且顯失公平，應屬公平交易法第24條規定行為。行政院公平交易委員會（下稱公平會）97年7月17日公參字第0970006271號函就本件原告檢舉被告等違反公平交易法之決議，可議之處甚多，且法官有依法獨立審判之權，不受行政機關見解之拘束。公平會逕將SUBWAY商標、店家外觀及內部裝潢三者割裂判斷，未進行整體觀察，忽略消費者所見印象及原告餐飲服務環境設計之整體性，單獨否定內部裝潢構成營業表徵，顯有未洽。
（四）被告上開違反公平交易法行為，原告自得依同法第30條規定請求排除該侵害，並依同法第31條規定，請求損害賠償，及依同法第34條規定，請求被告將判決內容登載於新聞紙，被告陳楷荃、乙○○及丁○○應分別其為各該公司法定代理人之身分，與各該公司依公司法第23條規定負連帶損害賠償責任。關於原告請求損害賠償金額之計算，被告分別經營之SUBBER三明治加盟店原均為原告SUBWAY之加盟店，原告本得依約向各加盟店收取每月權利金及廣告費用，爰以原告每月自加盟商收取之權利及廣告費用計算原告所受損害。原告96年度每月向台北地區加盟店收取之權利金平均為42,031元、廣告費用為18,389元，合計60,420元。被告砂堡公司自91年7月5日登記設立，並於97年5月12日解散，其侵害原告上開商品及服務表徵之期間合計為70個月，原告得向被告砂堡公司及其負責人被告陳楷荃請求連帶賠償4,229,400元；被告盛邦公司、利比拉公司分別於97年7月14日、97年3月7日解散，而其共同負責人即被告乙○○乃以該二公司之名義經營SUBBER和平店，故自該二公司設立登記日較早者之93年3月18日至較晚登記解散者即97年7月14日止，其期間合計52個月，原告得向被告盛邦公司、利比拉公司及其負責人乙○○請求連帶賠償3,141,840元；被告尼米希公司於92年5月27日登記設立，於96年11月27日登記解散，合計其侵害原告上開商品及服務表徵之期間為54個月，故原告得請求被告尼米希公司及其法定代理人被告丁○○連帶賠償3,262,680元。
（五）爰聲明求為：1、被告砂堡公司、盛邦公司、利比拉公司、尼希米公司及陳楷荃、乙○○及丁○○均不得使用相同或近似於原告如附表所列之加盟店外觀、內部裝潢及設備擺設等營業及服務表徵在所經營之SUBBER三明治加盟店；
2、被告砂堡公司及陳楷荃應連帶給付原告4,229,400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；3、被告盛邦公司、利比拉公司及乙○○應連帶給付原告3,141,840元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；4、被告尼希米公司及丁○○應連帶給付原告3,262,680元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；5、被告應連帶負擔費用將本件民事最後事實審判決書全文以仿宋五號字體刊登於中國時報、聯合報及自由時報之第一版下半版版面各一日；6、原告願供擔保，請准就第2項至第4項聲明，宣告假執行。
二、被告方面：
（一）被告砂堡公司及陳楷荃則抗辯：
1、被告砂堡公司已於97年5月12日為解散登記，SUBBER 長春店已結束營業，被告砂堡公司是否曾使用相同或近似原告加盟店之外觀、內部裝潢及設備擺設等營業及服務表徵於SUBBER長春店之爭議已不存在，原告第一項聲明已無必要。
2、原告提出之表徵內容，皆未達到使消費者將SUBBER及SUBWAY潛艇堡產生聯想之程度，亦無攀附原告商譽之情形，不足構成壟斷並禁止被告砂堡公司使用之理由，已經公平會97年7月17日公參字第0970006271號決議在案。原告於95年8月間雖進行「SUBWAY與SUBBER相似度調查」，但其訪查對象均在台北市，此區域性採樣已有偏頗，且該調查之結論竟出現「根據民眾主觀評估，SUBWAY的銷售量會因為SUBBER相似外觀的影響而減少，因而受到損失」之模擬兩可主觀字樣，顯非妥適；又原告雖以其註冊第49639號「SUBWAY」、第48351號「SUB」及第114573號「SUBWAY〈devicemark〉」商標為著名商標為由，對被告砂堡公司享有之註冊第0000000號「SUBBER及圖」商標提起異議，惟智財局判定二者不同，並於94年3月23日作成原告異議不成立處分。
3、公平法第31條損害賠償責任仍以行為主觀上具備故意或過失為要件，然被告砂堡公司已於93年7月1日取得商標註冊證，確屬正當之商標專用權人，其在自已之「SUBBER」長春店內使用「SUBBER及圖」商標，並無故意或過失可言；被告砂堡公司SUBBER長春店雖自原告之前加盟商劉文慧承接，但接手後即除去店內所有關於「SUBWAY」及「SUB 」字樣及圖案，並刊示巨幅「SUBBER及圖」於門外，被告砂堡公司藉此區隔之意思已相當明顯，主觀上並無混淆消費者之意圖。
4、原告雖以每月平均自各加盟商所收取之權利金及廣告費用作為計算基準計算所受損害，但原告不能證明其對各加盟店收取權利金及廣告費之數據，且權利金之決定並無定論，須考量談判者之談判地位、被授權者使用之預期收益、授權人因授權約定之預期損失等因素，況加盟店之營業及獲利狀況，通常為計算權利金收取之重要依據，其數額需依個案決定，不能一概而言。再者，公平交易法第34條雖有將判決登載在新聞紙之規定，但仍應遵循損害填補及比例原則，則原告之聲明第五項請求將判決內容登報，已悖於損害賠償之基本原則，且不符比例原則。
5、並聲明：（1）原告之訴駁回；（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（二）被告盛邦公司、利比拉公司及乙○○則抗辯以：
1、被告與訴外人邱吉瑜於93年3月加盟由被告陳楷荃創立之SUBBER潛艇堡公司繼續經營，原告曾提起告訴指控被告乙○○與被告陳楷荃及訴外人邱吉瑜違反商標法，經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分，被告既為合法成立公司，自可繼續營業，並無任何不當之處。
2、原告加盟契約中，加盟商所購置之生財器具及裝潢建築設施，均由加盟商自行獨立購置並承擔所有失敗風險，並無約定加盟商於契約終止後不得轉賣、頂讓使用之生財器具及堪用之剩餘資源，被告盛邦公司、利比拉公司自賴玫馨處接手後，即將店內原告商標均移除，原告就剩餘之裝潢、生財器具並無專利權或著作權，被告使用原有內裝僅為撙節開支，並無刻意誤導消費者或攀附原告之意圖及事實。況原告多家加盟店終止加盟關係並結束營業後，其舊有之器具、建材既合法流通現今二手市場，加盟者自可選購後再加以使用，而潛艇堡之備製流程，品項眾多，除品牌及口味差異外，其餘並無二致，速食性質之經營內裝相似之桌椅形式，所在多有，原告既允許與其終止加盟契約之業者販售其器具，自不得再主張善意使用其舊設備或部分內裝之第三者有混淆或攀附之故意與事實。
3、爰聲明：（1）原告之訴駁回；（2）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）被告尼希米公司及丁○○則抗辯以：
1、被告尼希米公司設立於95年5月9日，未曾為原告之加盟商，被告尼希米公司所經營之台北市○○路○段○○巷○○號1樓SUBBER餐廳，係95年5月1日自賴玫馨處頂讓店鋪經營權及其他相關生財器具，並非加盟，被告尼希米公司及丁○○僅沿用前手交付店面時之裝潢外觀及內部陳設計設計，無任何不法。公平會以97年7月17日公參字第0970006271號函已認定被告並無違反公平交易法情事。
2、原告雖謂其在台北市進行之「SUBWAY與SUBBER相似度調查」，並主張被告有違反公平交易法第20條及第24條規定，然該調查乃原告片面提供，未經被告同意調查內容、參與問題之設計或表示意見，證據力顯然不足，不足作為本件之判斷基礎。
3、爰聲明：（1）原告之訴駁回；（2）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查原告創設並經營世界知名之「SUBWAY」三明治速食店加盟連鎖餐廳，被告砂堡公司以「SUBBER」名稱經營SUBBER長春店，販賣潛艇堡三明治，被告陳楷荃為其負責人，被告砂堡公司於91年7月5日設立，原名漢珩公司，迄97年5月12日辦理解散；被告盛邦公司及利比拉公司分別於93年3月18日及同年4月22日設立，以SUBBER名稱經營SUBBER和平店販售潛艇堡三明治，被告乙○○為其負責人，嗣分別於97年7月14日及同年3月7日辦理解散登記；被告尼希米公司於92年5月27日設立，以SUBBER名稱經營SUBBER安和店販售潛艇堡三明治，被告丁○○為其負責人，嗣於96年11月27日辦理解散登記之事實，為兩造所不爭，並有公司資料查詢、SUBBER三明治加盟店餐廳菜單、SUBBER網站資料、營利事業登記證、公司變更登記表附卷可查（見本院卷一第126頁至第137頁、第221頁至第224頁、第226頁、卷二第16頁、第270頁至第274頁、第276頁至第277頁、第279頁至第280頁），堪信為真實。至原告主張被告經營SUBBER餐廳之內外部裝潢、設計及相關設備擺設皆極度近似原告加盟店之外觀，顯係抄襲原告加盟店裝潢設計、外觀等服務表徵，致與原告營業或服務產生混淆，違反公平交易法第20條第1項第2款及第24條規定，則為被告所否認，並以上開前詞置辯。經查：
（一）按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者，公平交易法第20條第1項第2款定有明文。所謂相關事業或消費者所普遍認知，係指具有相當知名度，為相關事業或消費者多數所周知；所謂「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務；而所謂識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供；所謂次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義而言。
（二）原告自79年11月16日起，獲准註冊「SUB」（註冊號數48351號）、「SUBWAY」（註冊號數第49639號）及SUBWAY文字圖樣（註冊號數第114573號）服務標章圖樣，均用於餐廳服務類，復獲准註冊「SUBWAY」（註冊號數第514022號商標圖樣）用於三明治類，再獲准注冊「SUBWAY」（註冊號數第114573號）商標圖樣用於肉食及果蔬類商品類）等文字圖樣之商標登記，有服務標章註冊證及商標註冊證等件附卷可查（見本院卷一第85頁至第95頁），原告自得以該商標表彰其三明治產品及餐廳服務，該商標所表彰之商品及服務來源，使相關事業及消費者得以區別不同之商品及服務，故原告所有之「SUB」、「SUBWAY」為公平交易法第20條第1項第2款所稱之表徵。再者，原告公司為創設並經營世界知名之SUBWAY三明治速食店加盟連鎖餐廳，SUBWAY之招牌為綠底白/黃字樣之營業表徵，在86個國家皆設有連鎖加盟店共26,354家，為世界最大之潛艇堡三明治連鎖店，原告在台灣至今共有67家加盟店，原告自90年間至95年間在○○○區於○路、廣播、報紙、平面雜誌及印刷物等廣告費用已超過3,500多萬元，為被告所不爭，並有SUBWAY網站簡介、原告公司歷史簡介資料、SUBWAY國際網站資料、原告加盟店門市資訊、原告89年至95年在台灣地區之總營業額、廣告費用表、廣告費用明細、估價表及照片等件為證（見本院卷一第24頁至第32頁、卷二第85頁至第89頁、第90頁、第91頁至第100頁、第104頁），足為產業界及一般消費大眾認可其相關企業形象及商譽，是原告所有之綠底白／黃字樣之「SUBWAY」招牌係營業表徵，且為相關事業或消費者所普遍知之著名表徵。
（三）被告所經營之SUBBER餐廳之商標及招牌，是否構成抄襲原告加盟店裝潢外觀等服務表徵，致與原告營業或服務產生混淆，違反公平交易法第20條第1項第2款規定部分：
1、原告所有之「SUB」及「SUBWAY」字樣及圖樣之商標，及其加盟店所使用之淺綠底白／黃字樣之「SUBWAY」招牌，雖為原告營業表徵。但查，被告砂堡公司所有之「SUBBER及圖」之商標，已於93年9月7月1日經智財局核准登記，用於三明治速食餐廳、飲食店、冷熱飲料店、點心吧類之商品及服務之商標（見本院卷一第295頁之中華民國商標註冊證）。而被告砂堡公司所有之上開商標外文「SUBBER」並無固定字義，原告所有之上開外文「SUBWAY」則指地下鐵，「SUB」為潛水艇之意，均為普通習知之文字，二者商標觀念並不相同，且被告之商標並未突顯「SUB」一字，與原告之商標「SUBWAY」、「SUB」於外觀及讀音上應可區別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應可分辯其來自不同之營業主體．自無使人有所混淆而誤認二者提供之營業或服務為同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之虞。本件原告曾以被告所獲准註冊之「SUBBER及圖」之商標違反商標法第23 條第1項第12款、第13款、第14款規定為由向智財局提出異議，智財局亦認定原告主張被告上開「SUBBER及圖」商標違反商標法第23條第1項第12款、第13 款部分之異議，並不成立，且原告未依限補正其主張之商標法第23條第1項第14款之異議理由，遂駁回原告主張（見本院卷一第292至294頁之智財局94年3月23日（94）智商0870字第09480105490號商標異議審定書）。另台灣台北地方法院檢察署亦以「SUBBER」及「SUBWAY 」非屬近似商標為由，對原告對被告陳楷荃、乙○○及訴外人邱吉瑜之侵害商標告訴為不起訴處分（見本院卷一第296頁之台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第5948號不起訴處分書）。益認被告使用上開SUBBER商標並無違反公平交易法第20條第1項第2款規定。
2、原告加盟店所使用之綠底白／黃字樣之SUBWAY招牌固係其營業表徵，但被告使用之招牌為深綠底橘黃字樣之「SUBBER」（見本院卷一第138頁之照片），其與原告加盟店所使用之招牌上商標顏色已有不同；再者，原告招牌上「SUBWAY」商標字樣之兩旁分別為黃色之「潛艇堡」及「沙拉」字樣，而被告招牌上「SUBBER」商標字樣左邊為一上有潛艇堡圖、中間為黃色之「SUBBER」字樣、下為白色之「潛艇堡專賣店」字樣所組成之圓形圖樣，右邊為白色之潛艇堡專賣店字樣，二者之外觀施以普通之注意已足以區別其不同，故就被告等之「SUBBER」商標及加盟店外觀整體而言，尚無公平交易法第20條第1項第2款規定之混淆情形。至原告主張其烤麵包爐上印有「SUBWAY」商標名稱（見本院卷一第121頁照片），但原告不能證明被告經營之SUBBER潛艇堡三明治店，有使用印有「SUBWAY」之烤麵包爐（見本院卷二第224頁原告製作之對照表），原告主張此部分亦有混淆之情況，即無可取。
3、原告雖主張其室內裝潢部分均以綠色及黃色組合（見本院卷一第103頁至第104頁之裝潢照片），惟原告SUBWAY加盟商裝潢所使用之綠色及黃色組合，為自然界既存普遍之顏色，且該顏色組合並未經原告單獨註冊為顏色組合商標，且原告不能證明該顏色組合之裝潢為相關事業或消費者所普遍認知具表彰服務來源之功能，故該綠色及黃色之裝潢並非上開所稱表徵。其次，原告主張被告使用與其相同之三明治點餐看板、麵包陳列盤、餅乾陳列盤、三明治製作餐台、自助式飲料台、陰陽圖案餐桌椅、門口之「OPEN」霓虹燈、自助式飲料台及原告自美國進口之垃圾桶，並使用其所設計之磚塊圖案餐廳牆壁及特定顏色、圖案組合地板磁磚之設計及點餐看板部分（見本院卷一第120頁至第125頁之照片），觀之上開物品均為營業慣用之容器、包裝、外觀、或具實用或技術機能之功能性形狀及用途，並非用以表彰服務或來源功能，依前開規定，仍非屬上開所稱表徵。再者，原告主張被告室內裝潢使用其受美國著作權法所保障之紐約景象及地鐵圖案、三明治製作餐台下方張貼之蔬菜圖案部分（見本院卷一第105頁及第109頁之照片），查縱認原告就上開圖案固享有著作權，然其並未證明該圖樣已具備識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務，尚非屬上開所稱之表徵。公交會亦認為上開裝潢使用之顏色等，非屬公平交易法第20條第1項第2款規定之表徵（見本院卷二第45頁至第49頁之公交會97年7月17日公參字第0970006271號函）。
4、原告固提出訴外人「故鄉市場調查股份有限公司調查報告」，主張高達百分之六十八受訪者表示無法辨識原告SUBWAY 與被告加盟店SUBBER之不同。然據原告提出之「SUBBER與SUBBER相似度調查報告」所附調查用之圖卡（見外放證物故鄉市場調查股份有限公司95年8月12日調查報告附件），其上關於原告及被告所有之招牌上之商標部分均已除去，使受調查者無法由其招牌之主要部分辨別二者之不同，則原告所為之調查方式，自難認係屬具有普通知識經驗之消費者施以普通注意，依通體觀察及比較主要部分，異時異地隔離觀察，判斷是否造成混淆，自不能以該調查結果為有利於原告之認定。至劉文慧雖於95年9月14日出具道歉聲明書，表示上開黃色及綠色裝潢等為原告SUBWAY餐廳之特色，SUBBER餐廳使用原來SUBWAY餐廳之室內外顏色、壁紙、餐廳設備及其他裝潢，係為使消費者誤認其仍為SUBWAY加盟店（見本院卷一第167頁至第168頁）等語，及原告所提出之網路討論文章（見本院卷一第228頁至第243頁），主張SUBWAY及SUBBER確已發生混淆之情況，但此僅能認為是劉文慧個人及其等討論人之主觀意見，不能以此認為上開黃綠色裝潢等，即為原告SUBWAY潛艇堡餐廳之表徵。
5、從而，原告關於被告所經營之SUBBER餐廳之商標及店家外觀、內外部裝潢等近似於原告加盟店之外觀，構成抄襲原告加盟店裝潢設計、外觀等服務表徵，致與原告營業或服務產生混淆，違反公平交易法第20條第1項第2款規定之主張，自無可取。
（四）原告復主張被告行為違反公平交易法第24條規定之欺罔或顯失公平之行為致原告受有損害：
1、按除公平交易法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，公平交易法第24條固有明文。但上開條文性質上屬於公平交易法規範危害自由、公平競爭秩序行為之概括補充條款，適用上必須其他條文評價特定違法行為後，仍具剩餘的不法內涵，始有以本條加以補充規範之餘地；易言之，倘個別條文規定已窮盡規範行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。因此，在適用上就行為有無剩餘不法內涵之認定上，亦應從嚴為之，以避免過度擴張抽象要件之意涵，反而對事業營業競爭自由造成不當限制。又足以影響交易秩序之顯失公平行為類型中，「榨取他人營業競爭之努力成果」固為「不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為」之一，常見態樣雖包括「攀附他人商譽」及「高度抄襲」，但是否違法之判斷，仍必須遭攀附或高度抄襲之標的，係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，且此已被行為人之行為所榨取者，並應再考量是否達於「完全一致」或「高度近似」程度、遭抄襲之標的在市場競爭上之獨特性及占有狀態而定。
2、原告所有之「SUB」、「SUBWAY」之商標及其為綠底白/黃字樣組合之招牌固為其營業表徵，且其於90年至95年間在網路、廣播、報紙、平面雜誌及印刷物等媒體花費超過3,500多萬元之廣告費用，其確已投入相當程度之努力，已如前述，則其於市場上擁有一定之經濟利益。然被告係以其經智財局核准註冊之「SUBBER」商標經營其開設之潛艇堡三明治餐廳，其招牌之設計已有別於原告招牌之綠底白/黃字樣之組合樣式，被告砂堡公司經營之SUBBER長春店、被告盛邦公司及被告利比拉公司經營之SUBBER和平店，被告尼希米公司經營之SUBBER安和店固延並未使用原告上開綠底白/黃字樣組合樣式之招牌形式，亦如前述，且原告所使用之上開三明治點餐看板、麵包陳列盤、餅乾陳列盤、三明治製作餐台、自助式飲料台、陰陽圖案餐桌椅、門口之「OPEN」霓虹燈、原告自美國進口之垃圾桶、磚塊圖案餐廳牆壁及特定顏色、圖案組合地板磁磚之設計、紐約景象及地鐵圖案及三明治製作餐台下方所負之蔬菜圖案等，並不能表徵商品及服務來源，已如前述，且被告經營SUBBER潛艇堡三明治餐廳已為部分改裝，如入口處懸掛之「OPEN」霓虹燈式樣不同（見本院卷一第122頁、第138頁及第152頁），點餐看板雖均為綠底，但其記載文字及圖樣方式不同（見本院卷一第121頁、第140頁、第154頁、第161頁），使用之垃圾桶式樣亦不相同（見本院卷一第125頁、第148頁、第158頁），餐桌擺放方式不同（見本院卷一第105頁、第151頁、第153頁、第157頁），則被告經營之SUBBER潛艇堡餐廳縱使用與原告相同或近似之三明治點餐看板等物品，亦僅因所營之三明治餐廳營業上器具相同，致使有裝潢類似之情形，本件被告所經營之SUBBER加盟店之商標、招牌及部分裝潢與原告之加盟店均有不同，普通之消費者於購買時，若能施以適當之注意，即可發現其係不同之營業主體，尚不能因此即認被告等有故意攀附原告商譽或高度抄襲之情形。至原告主張被告在其SUBBER網站上提到原告SUBWAY之創辦人Fred DeLuca，可見被告確有攀附原告商譽及知名度之行為部分，惟查，SUBBER網站上固有提及Fred DeLuca是最初構思三明治基本樣式及口味（見本院卷一第248頁），但該網頁上亦明確記載「原告選擇創立新的品牌SUBBER」，並標示「SUBBER」之字樣，可見被告已明確表示其SUBBER與原告經營之SUBWAY並不相同，乃全新之品牌，難謂其有攀附原告商譽及知名度之行為。原告既未舉證被告前開之行為有何榨取其經濟利益之情形，原告前揭主張亦無可取。公交會亦認為被告並未違反公平交易法第24條規定（見本院卷二第49頁至第51頁）。
四、綜上所述，原告依公平交易法第20條第1項第2款、第24條、第30條、第31條、第34條及公司法第23條規定，請求被告砂堡公司、盛邦公司及利比拉公司、尼希米公司及上揭公司各負責人均不得使用相同或近似於原告如附表所列之加盟店外觀、內部裝潢及設備擺設等營業及服務表徵於所經於之SUBBER三明治加盟店；被告砂堡公司及陳楷荃應連帶給付原告4,229,400元及法定遲延利息；被告盛邦公司、利比拉公司及乙○○應連帶給付3,141,840元及法定遲延利息；被告尼希米公司及丁○○應連帶給付3,262,680元及法定遲延利息；被告應連帶負擔費用將本件民事最後事實審判決書全文以仿宋五號字體刊登於中國時報、聯合報及自由時報之第一版下半版版面各一日，均屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失附麗，併駁回之。
五、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
民事第三庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
書記官 蔡月女