臺灣臺北地方法院民事裁定 96年度重訴字第959號聲 請人 即被 告 正大聯合會計師事務所法定代理人 羅裕傑訴訟代理人 張鴻欣
高進發律師賴建宏律師盧柏岑律師黃麗蓉律師王勝彥律師上 一 人複 代理 人 蘇彥文律師相 對人 即原 告 林寬照
張榕枝邱雲灶李聰明施文婉共 同訴訟代理人 李傑儀律師
楊鈞國律師黃福雄律師上 一 人複 代理 人 陳引超律師上列當事人間請求給付合夥盈餘分配事件，被告對原告撤回訴訟提出異議並聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主 文異議及聲請均駁回。
理 由
一、聲請人即被告之異議及聲請意旨略以：㈠原告於民國100 年1 月10日提出「民事聲請撤回訴訟狀」，
經本院通知被告於十日內表示意見後，被告已於100 年1 月13日言詞辯論期日陳明不同意原告撤回訴訟，嗣於同月19日具狀再次為異議。至於原告100 年3 月2 日所提「民事陳述意見狀」，僅係反覆論述其100 年1 月10日撤回訴訟之理由，因被告前已就原告撤回訴訟表示不同意，故無再於100 年
3 月2 日之後再重複提出異議之必要。㈡況原告100 年3 月2 日民事陳述意見狀僅於最後一句提及「
請求撤回本件訴訟」，其撤回之意思並不明確，此自該書狀非如100 年1 月10日書狀使用「民事聲請撤回訴訟狀」之名稱，及經本院於100 年3 月24日言詞辯論期日再次詢問原告後，原告始表示其陳述意見狀係為第二次撤回訴訟之聲請等情，足徵，原告係至100 年3 月24日言詞辯論期日始為撤回訴訟之意思，既經被告到場表示不同意，應不生撤回訴訟之效力。
㈢被告應可於原告撤回訴訟前預為不同意之表示，且被告不同
意原告撤回本件訴訟之意思至為明確，此除於本院100 年1月13日言詞辯論期日已表示外，另於100 年2 月14日所提民事答辯㈥狀亦應視為被告已於原告撤回訴訟前預為不同意之表示。
㈣法院實務上對於原告撤回訴訟向來特別慎重，不僅撤回訴訟
書狀由法院送達被告，且法院亦會函知被告表示意見，此由本院前曾將原告100 年1 月10日民事聲請撤回訴訟狀轉知被告即可知，然本院此次並未比照辦理將原告100 年3 月2 日民事陳述意見狀送達被告，故被告提出異議之期間無從起算，原告之撤回並不合法。
㈤又被告所委任之訴訟代理人張鴻欣並未收受原告100 年3 月
2 日民事陳述意見狀繕本，無從起算民事訴訟法第二百六十二條規定之十日異議期間，且被告訴訟代理人張鴻欣於本院
100 年3 月24日言詞辯論期日知悉原告有第二次撤回訴訟之表示後，已當庭表示不同意，原告之撤回自不生效力。
㈥原告撤回起訴係單方之訴訟行為，撤回之表示在原告向法院
表示其撤回訴訟之意思時即行成立，換言之，撤回於陳述時即已生效，不容第二次撤回。故如原告100 年3 月2 日民事陳述意見狀為另一次撤回起訴之意思，豈非形同原告已撤銷第一次之撤回，才會再有第二次之撤回。況若100 年3 月2日民事陳述意見狀已生撤回之效力，則本院何需在訴訟繫屬已消滅之情形下，再於100 年3 月24日行言詞辯論程序，法官又何需行使闡明權。
㈦本件訴訟業經法院審理多年，若許原告撤回訴訟，將使被告
數年來提出答辯之心力付諸流水，嚴重損及被告受確定私權之利益，且原告雖謂已另提新訴訟，惟請求內容仍為正大聯合會計師事務所即被告應給付一定金額，與本件訴訟不同處僅在推由原告林寬照一人為清算人而已，故為顧及被告之利益，當不許原告撤回本件訴訟。
㈧為此對原告撤回本件訴訟依民事訴訟法第二百六十二條第四
項提出異議，並依同法第一百九十七條第一項前段提出異議，且聲請續行訴訟等語。
二、依民事訴訟法第一百九十七條第一項前段規定：「當事人對於訴訟程序規定之違背，得提出異議」，而按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，同法第二百六十二條第一項固然定有明文。所謂訴之撤回係原告於判決確定前，向法院表示撤回其起訴，俾以溯及消滅訴訟繫屬之訴訟行為，且訴之撤回屬原告單方之訴訟行為，無須法院之准許，於撤回訴訟之意思表示到達法院時，即行成立，無待法院之裁判或其他行為而發生，至於被告已為本案之言詞辯論者，訴之撤回應得其同意，此時被告之同意，不過為撤回效力發生之要件，非撤回行為成立之要件；倘若，被告未依民事訴訟法第二百六十二條第四項所定程式於十日之期間內提出異議，原告訴之撤回即發生撤回之效力，訴訟繫屬因之而消滅。卷查，本院於100年3 月24日言詞辯論期日諭知：「原告於100 年3 月2 日陳述意見狀已經為撤回之意思，被告於同日收受書狀繕本後逾十日未異議，本件撤回已生效力，訴訟繫屬已消滅」等語（見本院卷㈢第305 頁背面），僅係將依法已發生撤回效果之事實告知兩造，並非法院為意思表示或訴訟行為，在訴訟上並不生任何效果，故被告對本院100 年3 月24日言詞辯論期日所為前揭告知內容，並無民事訴訟法第一百九十七條規定之異議權，其依本條規定所為異議，尚有未合，應予駁回。
三、至於被告依民事訴訟法第二百六十二條第四項對於原告訴之撤回提出異議，並聲請續行訴訟部分，亦無理由，分述如下：
㈠被告雖謂：原告100 年3 月2 日民事陳述意見狀為另一次撤
回起訴之意思，形同原告已撤銷第一次之撤回，才會再有第二次之撤回等語，並引最高法院67年度第8 次民事庭庭推總會議決議為據。惟細鐸該次會議決議所針對之問題係：「被告已為本案之言詞辯論後，原告始以言詞撤回起訴，並經記載於言詞辯論筆錄，若被告不在場，法院亦未將該筆錄送達於被告以徵其同意，嗣原告可否復撤回其撤回之意思表示？」，即原告撤銷或撤回其所為撤回之意思表示，而欲續為訴訟之意；此與本件原告先於100 年1 月10日以書狀撤回訴訟，卻因被告異議而不生撤回效力（見本院卷㈢第124 、147頁），後於100 年3 月2 日陳述意見狀再次為撤回訴訟意思表示（見本院卷㈢第183 至184 頁）之情形有別。是被告此部分所述，尚有誤解。
㈡首先，原告於100 年3 月2 日陳述意見狀係再次為撤回訴訟
之意思表示（見本院卷㈢第183 至184 頁，下稱系爭陳述意見狀）：
⒈被告雖陳稱：原告於系爭陳述意見狀所為撤回之表示係重申
其在100 年1 月10日民事聲請撤回訴訟狀之撤回意思，並非再次為撤回之意等語。
⒉經查，原告於100 年1 月10日所為訴訟撤回，已經被告於本
院100 年1 月13日言詞辯論期日到場明確表示不同意（見本院卷㈢第147 頁），另被告復以100 年1 月19日異議狀針對原告100 年1 月10日訴之撤回，重申不同意而為異議（見本院卷㈢第149 、150 頁），據此，原告此次撤回已確定不發生撤回訴訟之效力，此情乃兩造不爭執者。
⒊原告因被告拒絕同意其所為訴訟撤回之表示，遂於本院100
年1 月13日言詞辯論期日陳稱：「如果被告不同意原告撤回起訴，原告將變更訴訟」，就此本院遂諭知原告應於二週內表明是否為訴之變更追加且表明攻擊防禦方法。
⒋卷查，原告乃於本院前開諭知二週期間屆期之100 年1 月27
日提出陳報狀，表示其已另向被告新合夥團體起訴請求返還不當得利，本件訴訟無變更追加之必要，原告先前即已撤回訴訟等語，且提出另一訴訟事件之起訴狀（蓋有本院收狀戳，見本院卷㈢第152至153頁）。
⒌被告於收受原告100 年1 月27日陳報狀繕本後，即於100 年
2 月14日提出答辯㈥狀（見本院卷㈢第156 頁背面），對原告該份陳報狀為對應之陳述，甚者，再次表明被告不同意原告100 年1 月10日所為撤回訴訟之意思。
⒍而後，原告又提出系爭陳述意見狀，對於被告100 年2 月14
日答辯㈥狀所為之各該陳述內容，為對應意見，並在系爭陳述意見狀第12頁陳稱：「原告林寬照等人最終決定回歸真正事實本質，以原告林寬照為原正大所清算人身份，提出新案請求本件被告即新合夥團體（新正大所）返還不當得利，由於新案之當事人、請求權基礎與訴訟標的等訴訟要素均與本訴顯然不同，為節省訴訟勞費及促進訴訟經濟，並為一次解決兩造間所有紛爭，『爰請求撤回本件訴訟』」等語（見本院卷㈢第183 至184 頁）。
⒎自前揭兩造書狀往來所為相關陳述等一切情狀以觀，原告本
欲在本件訴訟為訴之變更追加，但事後決意改以另提訴訟方式處理兩造間爭執，而在本件程序中不再為訴之變更追加，且再於系爭陳述意見狀最後一段表明第二次撤回訴訟之意思。此對照原告系爭陳述意見狀係使用「爰請求撤回本件訴訟」之用詞（見本院卷㈢第183 至184 頁），與原告於100 年
1 月27日民事陳報狀所表示「原告先前即已撤回訴訟」（見本院卷㈢第152 頁背面），二者所使用之文字，顯然可見原告於100 年3 月2 日時已未再提及其先前業為撤回之記載，反係再次強調為撤回訴訟之表示，堪認原告以系爭陳述意見狀所為撤回訴訟之意思表示，應係其於100 年1 月10日第一次撤回之表示未經被告同意，而不生撤回訴訟之效力後，在其已另行起訴之情狀下，佐以被告以100 年2 月14日民事答辯㈥狀所陳述不同意見後，決定以系爭陳述意見狀對被告所述不同意之原因進行說明後，又再度為撤回之表示，希冀透過其對被告不同意之原因進行說明後，可獲得被告同意其第二次撤回訴訟之表示，亦即原告所稱100 年3 月2 日系爭陳述意見狀係第二次為撤回之意思表示乙節，洵足採信。被告辯以原告僅係重申之前於100 年1 月10日撤回之意思，委無足取。
㈢另被告再稱：因撤回之表示不得撤回，故容許第二次撤回，
形同准許撤回第一次之撤回等語。惟如前㈠所述，原告系爭陳述意見狀，係再次為撤回訴訟之表示，且遍閱原告該份陳述意見狀全文，並無提及欲撤回100 年1 月10日第一次撤回意思之類似文字記載，顯見，原告並無撤回其第一次撤回表示之意思，被告所述恐有誤會。再者，原告於100 年1 月10日所為第一次撤回之表示業因被告表示拒絕同意，而不發生撤回效力，此自無可能因容許原告於100 年3 月2 日為第二次撤回之表示，即形同准許原告撤回第一次撤回之表示，被告之推論方法似有欠允當。
㈣被告逾期未就原告100 年3 月2 日以系爭陳述意見狀為撤回
訴訟之表示提出異議，而依民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，視為同意撤回：
⒈被告或稱：本院並未將原告100 年3 月2 日民事陳述意見狀
繕本轉知被告，故無從起算異議期間等語。然按，參諸最高法院89年度台上字第2504號判決所闡述：「…民事訴訟法第二百六十二條第三項、第四項規定，原告於言詞辯論時所為訴之撤回，應記載於言詞辯論筆錄，如被告不在場，應將筆錄送達，被告於收受撤回書狀或筆錄之送達後十日內未提出異議者，視為同意撤回。惟如原告以言詞撤回時，被告在場，當場不為同意與否之表示，『因被告既已知悉撤回之事實，依同一法理，應認自被告知悉後十日內未提出異議者，亦視為同意撤回』」等語，足見，民事訴訟法第二百六十二條第三項關於書狀繕本、筆錄之送達，目的在使被告知悉撤回之事實，關於其異議期間之起算，即應自被告實際知悉原告撤回之時點計之。
⒉況且，民事訴訟法第二百六十二條第四項係明定自撤回書狀
繕本或筆錄送達之日起算異議期間，而非規定自法院轉知書面送達之日起算，被告稱因無法院之轉知書面而無從起算異議期間，顯與該條規定之文意相違。甚者，法院實務上由書記官將原告之撤回事由另行以書面通知被告，目的僅係以書面通知之送達取代撤回書狀或筆錄繕本之送達，故若原告自行將撤回書狀繕本送達於被告者，書記官所為書面通知之送達則並非訴訟上之必要程序，縱書記官未再對被告為書面通知，仍不影響被告得以透過撤回書狀繕本知悉原告撤回訴訟之意思表示，並據以提出異議之結果。
⒊卷查，原告100 年3 月2 日系爭陳述意見狀，已自行送達繕
本於被告（見民事訴訟法第二百六十五條以下規定），就此業經被告訴訟代理人黃麗蓉律師於本院100 年3 月24日言詞辯論期日表示：「被告於100 年3 月2 日收受原告100 年3月2 日陳述意見狀繕本」綦詳（見本院卷㈢第305 頁），而已知悉原告撤回之事實。
⒋至於被告訴訟代理人張鴻欣雖陳稱其並未收受該書狀繕本等
語。然查，張鴻欣於100 年3 月10日即已來院閱覽本件訴訟事件全部卷宗，其並在本院閱卷聲請書給閱聲請人簽章欄處簽名無訛（見本院卷㈢第302 頁）。據此，堪認其已藉由閱覽訴訟卷宗而知悉原告在系爭陳述意見狀業為撤回訴訟之意思乙節（最高法院83年度台抗字第33號裁定參照）。
⒌再者，訴訟代理人有二人以上者，均得單獨代理當事人，民
事訴訟法第七十一條第一項定有明文。是同一當事人概括委任數訴訟代理人，各訴訟代理人均有為該當事人收受文書送達之權，向其中一人為送達，即發生合法送達之效力，倘各訴訟代理人收受文書之時間不同，依單獨代理之原則，以最先收到之時，為送達效力發生之時（最高法院97年度台抗字第206 號、88年度台抗字第204 號裁定意旨參照）。且查，被告訴訟代理人黃麗蓉律師業經被告授與特別代理權，觀之卷附民事委任書狀即明（見本院卷㈢第116 頁），故按諸前揭規定及判決意旨，黃麗蓉律師即有代被告收受書狀送達之權限，且經其收受之書狀即與送達被告有同一之效力，而原告所提系爭陳述意見狀繕本業經被告訴訟代理人黃麗蓉律師於100 年3 月2 日收受，已於前提及，此時即發生合法送達之效力，縱被告訴訟代理人其一之張鴻欣並未收受原告系爭陳述意見狀繕本，仍應以最先收到之訴訟代理人黃麗蓉律師收受之時，為送達效力發生之時，亦即原告撤回訴訟之表示於100 年3 月2 日送達被告訴訟代理人黃麗蓉律師時，即該當民事訴訟法第二百六十二條第四項規定「撤回書狀送達之日」，被告提出異議之十日期間應自100 年3 月2 日起算。
⒍被告再以：其前已就原告撤回訴訟表示不同意，無再於100
年3 月2 日之後重複提出異議之必要，又其於100 年2 月14日所提民事答辯㈥狀亦應視為被告已於原告撤回訴訟前預為不同意之表示等語。惟承上開㈡之２、５所為之說明，被告該兩份書狀均僅係對原告100 年1 月10日訴訟撤回為不同意之表示，並非係對原告爾後可能所為之撤回，預為不同意之表示。是其此部分所述，洵無足採。
⒎準此，自原告以系爭陳述意見狀於100 年3 月2 日為訴訟撤
回之表示，被告於同日收受書狀繕本，迄至本院100 年3 月24日言詞辯論期日已逾十日期間未提出異議，依民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，視為被告同意撤回，本件訴訟繫屬已告消滅。
㈤再者，本院雖於原告撤回生效、本件訴訟繫屬消滅後之100
年3 月24日行言詞辯論，惟由於本院在進行100 年3 月24日言詞辯論期日前，並無法自兩造所提書狀資料中得知被告收受原告100 年3 月2 日民事陳述意見中書狀繕本之日期，進而無從認定被告對於原告100 年3 月2 日所為撤回表示得提出異議之期間應自何時起算，本件訴訟是否業因被告逾期未提出異議，依法視為被告同意撤回，致原告撤回之表示是否合法生效等節，尚有不明確之處，基此，本院遂透過100 年
3 月24日言詞辯論期日之進行，確定被告收受100 年3 月2日民事陳述意見狀之確切時點，俾利判斷原告撤回之效力，並非法所禁止。況且，本件訴訟業因原告合法撤回而訴訟繫屬消滅，此為民事訴訟法第二百六十二條規定之法定效果，縱本院再行言詞辯論程序，亦無法使訴訟繫屬消滅之結果回復。故被告據本院行100 年3 月24日言詞辯論，反推論原告撤回不合法，本件訴訟仍繫屬於法院，應繼續進行訴訟程序，洵不足採信。
四、綜上所述，原告業以100 年3 月2 日系爭民事陳述意見狀為撤回本件訴訟之表示，被告於同日收受撤回書狀繕本後逾十日未提出異議，依民事訴訟法第二百六十二條第一項、第四項規定原告撤回之意思已合法生效，本件訴訟繫屬已歸於消滅。從而，被告以原告撤回不合法為由，提出異議並聲請續行訴訟，核於法不符，為無理由，應予駁回。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
民事第七庭 法 官 賴錦華以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 沈世儒