臺灣臺北地方法院民事判決 97年度勞簡上字第23號上 訴 人 乙○○被 上訴 人 渣打國際商業銀行股份有限公司
（即亞洲信託投資股份有限公司承當訴訟人）法定代理人 麥侃哲訴訟代理人 陳文靜律師上列當事人間請求給付退休差額金事件，上訴人對於民國97年4月8日本院臺北簡易庭97年度北勞簡字第29號第一審判決提起上訴，本院於98年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件被上訴人原為亞洲信託投資股份有限公司（下稱亞洲信託），於本件上訴後之民國97年12月27日同意由渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）概括承受其資產、負債及營業，並經行政院金融監督管理委員會同意在案，有行政院金融監督管理委員會函文附卷可證（見本院卷第314-319頁）。渣打銀行已於98年2月13日具狀陳報承受權利義務之事實，並為承當訴訟之表示，有民事聲請承當訴訟狀為證（見本院卷第310-311頁），上訴人與亞洲信託均未表示反對，依上開規定，本件應准由渣打銀行代原來被上訴人亞洲信託承當訴訟，合先敘明。
二、次按簡易訴訟程序之第二審當事人，如有經他造同意、減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一等情形時，得為訴之變更，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項定有明文。而簡易訴訟程序當事人在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項所規定，但依同法第463條準用同法第255條第2項之規定，他造於此項訴之變更、追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意變更（最高法院民國19年上字第329號、29年上字第359號判例、85年度台抗字第307號、89年度台抗字第133號裁定意旨參照）。經查，上訴人於本院追加訴訟標的法律關係，依民法第91條、第94條、第95條、第148條、第153條規定之損害賠償請求權，對被上訴人為同一聲明之請求，被上訴人並無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭說明，上訴人此部分訴之追加自屬合法，併予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊自67年2月1日起受僱於亞洲信託，於94年6月30日奉准退休，退休前職級為副理，計伊於亞洲信託工作年資27年5個月，經亞洲信託核算之退休基數為42.5個月，並已撥付退休金新臺幣（下同）3,519,808元。惟依亞洲信託工作規則規定，職工如因公務需要，無法休完特別休假時，未休完之日數可支領以日薪核算之工資，於次年第二個月發薪日一併核發。而亞洲信託亦依此規定，於94年1月14 日發給折算工資62,342元予伊。此未休假工資，係勞工未休特別休假而繼續工作之勞務對價，並具經常性，依主管機關函釋及法院裁判意旨，均認屬於勞動基準法（下稱勞基法）所定之工資，應計入核算退休金之平均工資內。亞洲信託於94年初核給員工尹靖華、楊淑芬、鄧麗惠退休金時，亦遵照辦理。迄94年5月間，伊及其他符合退休資格之同事多人，因信賴退休員工之退休金有計入不休假工資，遂趕在領取不休假工資後6個月內，提出退休申請。詎同年9月9日亞洲信託核發伊退休金時，竟未將不休假工資計入，僅依伊同年1月至6月工資核算發給退休金3,519,808元，而漏未將伊所領未休特別假工資之平均金額10,390元計入，致短少給付退休金441,575元，亞洲信託自應如數補給。亞洲信託未將不休假工資計入之行為，顯已違反勞基法規定，且未依其承諾履行，而有悖於誠信原則及信賴原則。另伊於94年6月30日退休，亞洲信託遲至94年9月9日始核撥退休金，依法亞洲信託應給付伊自94年7月30日起至94年9月9日止，以3,519,808元按年息5％計算之遲延利息19,286元。又如不休假工資不可併入平均工資計算退休金，則基於上述事實，使伊相信於時效內提出退休申請，不休假工資可併入平均工資計算退休金，以致伊提早申請退休，造成伊有勞退、勞保基數無從彌補之損失，亞洲信託自應賠償伊該損失，而將退休金差額補給付予伊等語。爰依退休金之法律關係、民法第91條、第94條、第95條、第148條、第153條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：亞洲信託應給付伊441,575元，及自94年7月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及應給付伊19,286元。
二、被上訴人則以：不休假獎金並非經常性給與，非屬勞基法第2條第3款所規定之工資，毋庸計入平均工資內，亞洲信託未將之併計退休金，自無不合。且亞洲信託亦未同意上訴人將93年度不休假獎金計入平均工資。至亞洲信託於94年初核給員工尹靖華、楊淑芬、鄧麗惠退休金時，將不休假獎金計入平均工資而計付退休金一事，乃係承辦人員計算錯誤等語，資為抗辯。
三、原審判決亞洲信託應給付上訴人19,286元，並駁回上訴人其餘之請求。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人441,575元，及自94年7月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈上訴人自67年2月1日起受僱於亞洲信託，於94年6月30日奉
准退休，退休前職級為副理。工作年資為27年5個月，退休金基數為42.5。
⒉亞洲信託業於94年9月9日給付上訴人退休金3,519,808元。
㈡爭執之事項：
⒈上訴人於94年1月14日所領之93年度未休特別假獎金62,342
元，應否計入平均工資以計算其退休金額？⒉上訴人依民法第91條、第94條、第95條、第148條、第153條
規定，請求被上訴人給付退休金差額之損害賠償，是否有理由?
五、得心證之理由：㈠上訴人於94年1月14日所領之93年度未休特別假獎金62,342
元，應否計入平均工資以計算其退休金額？上訴人雖主張未休特別假工資為勞務對價，應計入核算退休金之平均工資，亞洲信託應補給上訴人未計入特別休假工資之退休金差額441,575元云云，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
⒈按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括任何名義
之經常性給與均屬之，此觀勞基法第55條第2項、第2條第3款規定甚明。又衡諸勞基法施行細則第10條，將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方目的而為任意性、恩給性之給付，如年終獎金、競賽獎金、節金等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義之經常性給與」範圍之外。雇主所為之給與，須係勞工因工作獲得之對價，且具有經常性，始能認係勞基法第2條第3款所稱之工資，而得計入核算退休金之平均工資。如屬恩惠性給付，則不能計入。本件亞洲信託之工作規則第43條第3項規定「職工如因公務需要，無法休完特別休假時，未休完之日數可支領以日薪核算之工資，於次年第二個月發薪日一併核發之」（見原審卷第59頁），固與勞基法施行細則第24條第3款規定相當，均將未休特別休假按日薪折算之給與，稱為工資。惟依上述規定，核發不休假工資，與勞基法第39條所定雇主徵得勞工同意於特別休假日工作者，加倍發給工資之情形，尚屬有間。前者係指勞工未排定特別休假，致年度終結未能休畢而按未休日數換取以日薪折算之給與；後者則指特別休假已經排定，但屆期仍繼續工作而支領加倍工資而言。申言之，勞工於年度內既未排定特別休假，其繼續工作僅能認係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作。據此，雇主因年度終結勞工未休畢特別休假，所給與勞工之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。依勞基法第38條規定可知，特別休假係為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期間而為之規定，具有免除勞務之恩惠性質。是雇主因勞工未能享受特別休假而給與代償金，應認係勉勵勞工長期繼續工作之恩惠性給與。而雇主有無需要勞工犧牲特別休假為其工作，非必逐年相同；勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，亦非固定。足見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領給付，並不具經常性。準此，雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，亦不具經常性，自與勞基法所規定得算入平均工資之工資意義不同。是亞洲信託因上訴人93年度終結未能休畢特別休假，而於94年1月14日發給按日薪計算之未休假工資，即不能認係勞基法第2條第3款所稱之工資，自不能計入核算上訴人退休金之平均工資內。上訴人執前詞主張亞洲信託應將之計入，並據以請求被上訴人補給退休金差額441,575元云云，即非有據。
⒉又按亞洲信託工作規則第28條第2項規定：「平均工資：未
計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，第29條規定：「本公司職工工資包括本俸、津貼、獎金及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，均未明確規定不休假獎金應計入平均工資，且上開規定均與勞基法之規定相當，而勞基法規定不休假獎金非經常性給與，已述如上，是尚難謂亞洲信託上開規定係將不休假獎金計入平均工資。況有關上訴人94年6月29日退休金給付申請書送呈亞洲信託當時在任之董事長鄭國智時，經其批示「請依94年6月23日董事會，與寰瀛法律事務所及勞工局確認法律規定及計算方式，再請資誠會計師確認」等語 (本院卷第122頁)，而亞洲信託94年6月23日董事會會議係討論8位高階員工申請退休案，該會議決議為：「退休金計算參照本公司及勞工局規定，並送請會計師事務所覆核發給，並委任寰瀛法律事務所協助處理」，足徵亞洲信託管理階層亦未同意不休假獎金應計入平均工資以計算退休金。是上訴人主張亞洲信託就其之94年6月29日退休金給付申請書用印簽辦單原本係將不休假獎金計入平均工資以計算退休金，且該簽辦單並經相關單位簽准，可見依亞洲信託之規定不休假獎金計入平均工資為公司之規定云云，要非可採。至上訴人主張亞洲信託管理部既同意其於支票簽收單記載「本筆金額未將特別休假應休未休部分所核發之未休假工資並入平均工資計算，本人對該差額保留請求權」等字樣，亦見亞洲信託確曾允諾不休假獎金計入平均工資，否則不會讓其記載云云，惟前開文字僅表示上訴人對亞洲信託有關其退休金之計算有爭執，且受領時未拋棄其請求權，尚難因而認亞洲信託有同意將不休假獎金計入平均工資，上訴人主張自非可採。
⒊上訴人另主張亞洲信託曾同意員工申請退休時，將不休假工
資併入平均工資計算，上訴人因信賴先前退休員工之退休金有計入不休假工資，乃提出退休申請，詎亞洲信託於上訴人退休後，逕自變更退休金計算方式，未將計入不休假工資計入平均工資計算退休金，此有違誠信及信賴原則云云，為被上訴人所否認。查亞洲信託之工作規則並未規定員工退休金之計算應將不休假獎金計入平均工資，業如前述。而亞洲信託董事長鄭國智並於本院審理中到庭證稱，公司一直以來不休假獎金均未列入平均工資，上訴人申請退休當時，公司共有16個人一併申請退休，因此伊始於上訴人94年6月29日退休金給付申請書用印簽辦單為上開之批示等語（見本院卷第221-222頁），益證亞洲信託不曾同意將員工不休假工資併入平均工資計算退休金。至上訴人申請退休前縱有尹靖華、楊淑芬與鄧麗惠3位員工領得退休金曾計入不休假工資，然此僅屬個案。且亞洲信託委請律師覆函，亦表明亞洲信託94年度較早退休之員工尹靖華等3人，係因承辦人員誤解法令之疏失所致（見原審卷第93頁）。再證人甲○○與金持宇到庭證述，退休金之計算非渠等所為，加之公司之薪水係秘密，故均係由管理部副理胡淑芬計算後，再交給渠等往上呈等語（見本院卷第221-222頁），足見亞洲信託員工退休金額非公開揭露事項，難認有使其他員工產生信賴之外觀。是難憑上訴人前詞所指，即認亞洲信託未將上訴人不休假工資算入平均工資計算退休金，有違誠信、信賴保護及平等原則之情。上訴人主張，並無足取。
⒋綜上，上訴人請求被上訴人補給未計入不休假工資之退休金差額441,575元，暨其法定遲延利息，即無理由。
㈡上訴人依民法第91條、第94條、第95條、第148條、第153條
規定，請求被上訴人給付退休金差額之損害賠償，是否有理由?⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段著有明文。又按依第88條及第89 條之規定撤銷意思表示時，表意人對於信其意思表示為有效而受損害之相對人或第三人，應負賠償責任；權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第91條、第148條及第153條第1項分別定有明文。
⒉上訴人主張亞洲信託管理部為負責人事、薪資及退休金核算
單位，而管理部人員既以「未休假獎金核發6個月內之黃金時點申請退休，未休假獎金可計入平均工資計算退休金」告知在職同仁，亞洲信託即應信守承諾。且亞洲信託核算尹靖華、楊淑芬與鄧麗惠3位員工之退休金時，均有將未休假獎金計入平均工資計算退休金之事實，使上訴人相信於時效內提出申請退休未休假獎金可計入平均工資計算退休金，因而提早申請退休，以致有勞退、勞保基數無從彌補之損失，故依第91條、第94條、第95條、第148條、第153條規定請求被上訴人給付退休金差額云云。經查，上訴人主張管理部人員金持宇曾告知訴外人許文卿未休假獎金核發6個月內之黃金時點申請退休，未休假獎金可計入平均工資計算退休金一事，證人金持宇到庭證述，因時間已久，伊不記得是否在勞工局有說員工退休之未休假獎金計入平均工資有黃金時點等語（見本院卷第222頁）。上訴人另主張其曾與管理部人員甲○○確認退休金額，當時確有包括不休假獎金云云，證人甲○○則證述，上訴人於退休前有跟伊核對過退休金額，上訴人有把不休假獎金部分算入，然退休金不是伊在計算，伊只是經辦人，上訴人退休金額後來有減少，此是胡淑芬告訴伊的，因為資料是胡淑芬核算的等語（見本院卷第221-222頁）。依證人金持宇與甲○○前揭證述，均未能證明亞洲信託管理部人員有告知員工所謂之申請退休黃金時點，上訴人復未提出其他證據以實其說，上訴人上開主張，難謂符合民法第89條傳達不實之規定。再上訴人94年6月29日退休金給付申請書僅係亞洲信託內部簽呈，並非對外所為之意思表示，亦無有民法第88條意思表示錯誤規定之情。加以亞洲信託勞工退休準備金監督委員會等相關人員、副總經理、總經理就上訴人94年6月29日退休金給付申請書用印分別係在94年7月4日、5日，已在上訴人94年6月30日退休之後，是尚難認上訴人有因信該申請書有效而受有損害。此外，上訴人亦未舉證證明亞洲信託有撤銷意思表示，準此，上訴人依民法第91條規定，主張亞洲信託應就管理部人員有告知退休員工申請退休黃金時點，致其提早退休而受有勞保等損失，負損害賠償責任云云，顯難採取。
⒊再亞洲信託未將上訴人不休假工資算入平均工資計算退休金
，並無違誠實及信用原則、信賴保護原則及平等原則，已述如前，上訴人援引民法第148條而為主張，自難採取。另上訴人無法證明亞洲信託管理部人員有告知退休黃金時點，加之亞洲信託工作規則並未規定不休假獎金計入平均工資，均業述如上，是上訴人援引民法第153條規定而為主張契約成立，亦難採取。至民法第94條、第95條僅係就對話及非對話意思表示生所為之規定，上訴人援引該2條規定主張賠償，顯有未洽。
⒋綜上，上訴人依民法第91條、第94條、第95條、第148條、
第153條規定，請求被上訴人給付退休金差額之損害賠償，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依退休金之法律關係、民法第91條、第94條、第95條、第148條、第153條等規定，請求被上訴人給付退休金差額，均屬無據。從而，上訴人請求被上訴人給付441,575元，及自94年7月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。至上訴人請求傳喚證人李政忠、陳勝信欲證明其申請退休不休假獎金可列入平均工資是否為其考量之一，由於此乃係其個人考量因素，與本件無關，並無傳喚必要；上訴人另請求傳喚證人許文卿、周敏煜、謝美鈴，欲證明亞洲信託主管或同仁曾承諾將不休假獎金計入平均工資計算退休金云云，惟不休假獎金不應計入平均工資計算退休金之事實業經本院認定如上，且經本院傳喚亞洲信託董事長鄭國智、管理部人員甲○○及金持宇亦均否認曾承諾將不休假獎金計入平均工資計算退休金，上開證人自已無傳喚必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 孫正華法 官 魏式瑜以上正本係照原本作成本件不得再上訴。
中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官 曾鈺馨