臺灣臺北地方法院民事判決 97年度勞簡上字第33號上 訴 人即被上訴人 丙○○被 上訴人即 上訴人 歐艾斯保全股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張立業律師複代理人 甲○○
之2上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年5月29日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭96年度北勞簡字第85號第一審判決，提起上訴，本院於民國97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丙○○後開第二項之訴部分，暨命上訴人丙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人歐艾斯保全股份有限公司應再給付上訴人丙○○新台幣叁拾壹萬玖仟玖佰壹拾伍元，及自民國九十六年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人歐艾斯保全股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人歐艾斯保全股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○起訴主張：㈠伊自民國88年3月24日起受僱於上訴人歐艾斯保全股份有限
公司（下稱歐艾斯保全公司）之台中分公司，至95年9月1日之勞工保險月投保薪資為新台幣（下同）40,100元。因上訴人歐艾斯保全公司在96年3月29日將其系統保全業務與相關設備，全部移轉由訴外人賓士保全股份有限公司（下稱賓士公司）承受，進而於96年5月23日撤銷其台中分公司之登記，乃未經伊的同意，於96年4月18日將伊的勞工保險退保，將訴外人歐艾斯太聯企業管理顧問股份有限公司台中分公司（下稱歐艾斯太聯公司）改列為伊的雇主，為伊投保勞工保險，並將伊的勞工保險投保薪資調降為28,800元，且伊在上訴人歐艾斯保全公司台中分公司原本職務為系統保全部專員，每月薪資4萬餘元，詎遭調任至訴外人歐艾斯太聯公司擔任台中分公司區域管理中心中2區專員後，薪資調降，至少減少14,639元，薪資調降幅度高達32.58％，嚴重影響伊的家庭經濟生活安定，亦明顯超過一般人所能容忍之不利益程度，難謂未對勞工薪資及其他勞動條件，未做不利之變更。又伊迫於兩造經濟地位不平等，無奈於90年10月28日簽署同意上訴人歐艾斯保全公司得隨時調動伊至關係企業任職之同意書，然該同意書約定內容係上訴人歐艾斯保全公司單方擬定，用供與全體受雇勞工約定之工作規則，應屬定型化契約，且於伊有重大不利益，而顯失公平，依民法第247條之1規定，自屬無效。
㈡本件上訴人歐艾斯保全公司既已將其系統保全業務及設備讓
與他人，並撤銷台中分公司之設立，自有業務緊縮情事，依勞動基準法第11條第2款規定，本應資遣伊，詎上訴人歐艾斯保全公司為規避其依法應負擔之給付資遣費等勞動基準法上義務，竟未經伊的同意，擅自將伊調職至訴外人歐艾斯太聯公司，並單方調降伊的薪資，致伊實質所得減少，伊本於勞工保險條例或其他勞工法令規定所得享有之各種給付（例如：死亡給付、傷病給付、老年給付等）及利益亦明顯降低，上訴人歐艾斯保全公司每月應提撥勞工退休金金額亦隨之減少，其所為顯然違反兩造間勞動契約之約定，亦違反如勞工保險條例等勞工法令，致侵害伊的勞工權益。伊自得依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約關係，並請求給付資遣費。
㈢查伊已於96年4月25日委託律師代為寄發存證信函予上訴人
歐艾斯保全公司，終止兩造間之勞動契約關係，並請求上訴人歐艾斯保全公司依法給付資遣費及特別休假工資，則計算資遣費之平均工資，應自96年4月25日起回溯6個月，即應以95年10月26日起至96年4月25日止期間，伊所領取工資計算平均工資。惟上訴人歐艾斯保全公司單方變更伊96年4月份薪資，將其中「本薪」由19,688元調降為17,719元，並將每月固定給付之「工作加給」、「加班費」分別自4,375元、4,108元調降為2,188元、3,475元，該單方面變更勞動契約之行為，應屬無效，伊於96年4月所領取工資之「本薪」仍應維持19,688元，「工作加給」仍應維持4,375元，「加班費」亦應維持4,108元，故伊於96年4月份應領工資合計應為44,499元（19,688+4,375+4,375+2,500+ 4,108+500+8,953＝44,499），每日平均工資應為1,483.3 元（44,49930＝1,483.3）。則伊在95年10月26日至96年4月25日之工資總額為270,344.5元（9,966+41,399+42,114+46,435+47,891+45,457+1,483.325=270,344.5元），每日平均工資為1,485.4元（270,344.5元÷182天=1,485.4元)，每月平均工資則為44,562元（1485.4×30天=44,562元）。又伊於勞工退休金條例施行前之年資計6年3月又7天，應領資遣費279,377元（6+3/12+（7/30）/12=6+0.25+0.0194=6.2694，44,562元×
6.2694個基數=279,377元，元以下四拾五入)，伊於勞工退休金條例施行後之年資計1年9月又25天，應領資遣費40,538元（（1×0.5）+【（9+25/30）÷12】×0.5= 0.5+0.4097=
0.9097，44,562元×0.9097個基數=40,538元，元以下四拾五入)，合計上訴人歐艾斯保全公司應給付伊資遣費319,915元（279, 377元+40,538元=319,915元）。
㈣另查，伊受僱上訴人歐艾斯保全公司已有7年之工作年資，
故伊在96年間應有特別休假14日，伊於96年2、3月間已使用2日的特別休假，在96年4月18日下午、4月19日、20日、23日、24日、25日、26日、27日亦請特別休假，累計已休假
9.5日，尚有4.5日未休。因兩造間勞動契約已經終止，依勞動基準法施行細則第24條規定，上訴人歐艾斯保全公司應給付伊上開特別休假應休而未休之工資計3,023元。
㈤爰依兩造間勞動契約及勞動基準法第17條規定，請求上訴人
歐艾斯保全公司給付資遣費319,915元，及積欠之特別休假工資3,023元（原審判決上訴人歐艾斯保全公司應給付上訴人丙○○3,023元及法定遲延利息，而駁回上訴人丙○○其餘之訴。上訴人丙○○就其敗訴部分提起上訴，上訴人歐艾斯保全公司就其敗訴部分亦提起上訴。）並於本院聲明：⒈⑴原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人歐艾斯保全公司應再給付上訴人丙○○319,915元，及自起訴狀繕本送達上訴人歐艾斯保全公司之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人歐艾斯保全公司則抗辯：㈠本件上訴人丙○○於90年10月28日簽署之同意書第4點及第
10點約定：「本人同意公司基於業務需要，得依公司規章與工作規則之規定，長期、短期或臨時調動本人職務、工作場所及排定、調整、延長本人工作時間，若未違反勞動基準法之規定，本人絕不藉故推諉」、「本人同意公司基於業務需要，得隨時調動本人至關係企業任職」等語，故上訴人歐艾斯保全公司經上訴人丙○○事前同意情形下，調任上訴人丙○○至訴外人歐艾斯太聯公司任職，並無違反勞動契約及勞工法令。又上訴人丙○○原職務為客服專員，從事客戶服務及收費事宜，因須經外出拜訪客戶，為補貼上訴人丙○○交通費，乃核發上訴人丙○○交通津貼即伊薪資中津貼B部分，另依據上訴人丙○○向客戶收款多寡，發給上訴人丙○○收款獎金即其他應發部分，以資鼓勵。現因上訴人丙○○調任內勤行政工作，其二者工作性質、職務內容不同，基於同工同酬原則，乃依據上訴人歐艾斯公司頒行工作規則調整上訴人丙○○薪資結構，在本薪未變動情況下，取消其工作加給4,375元，又上訴人丙○○變動後新職務無須外出拜訪客戶，故亦取消其交通津貼2,500元，其加班費金額亦隨之變動，其他應發之收款獎金因須視上訴人丙○○收款能力及業績而定，非屬經常性固定薪資，也因上訴人丙○○調任行政人員，未向客戶收款而取消，故上訴人丙○○應領津貼及獎金變動，非屬對勞工薪資作不利變更情事。而上訴人歐艾斯保全公司依上訴人丙○○實際薪資變動，調整其勞工投保薪資金額，亦無侵害上訴人丙○○依法得享有之勞工保險給付權益。
㈡又上訴人歐艾斯保全公司發給上訴人丙○○96年4月份薪資
，本薪部分因上訴人丙○○4月份上班日僅有27日，故依上班日數比例發給，並非調降本薪，工作加給則是因上訴人丙○○於96年4月16日即調職至無工作加給職位，固上訴人歐艾斯保全公司僅發給96年4月1日至同月15日之工作加給，加班費部分亦依上訴人丙○○變動後之薪資結構計算，並無少算情事。至特別休假工資部分，因上訴人丙○○主動終止兩造間勞動契約，致未休完特別休假，非屬可歸責上訴人歐艾斯保全公司之原因，上訴人丙○○請求發給特別休假工資自無理由。乃於本院聲明：⒈答辯聲明：駁回上訴。⒉上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人歐艾斯保全公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人丙○○第一審之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事實及爭執要旨：㈠兩造不爭執事實：
⒈上訴人丙○○自88年3月24日起受僱於上訴人歐艾斯保全公
司台中分公司，原擔任系統保全部專員職務，因上訴人歐艾斯保全公司在96年3月29日將其中系統保全業務與相關設備，全部移轉由訴外人賓士公司承受，其台中分公司且已在96年5月23日辦理撤銷登記，上訴人歐艾斯保全公司乃於96 年4月16日將上訴人丙○○調任至訴外人歐艾斯太聯公司擔任台中分公司區域管理中心-中2區專員職務。
⒉上訴人丙○○原任職上訴人歐艾斯保全公司台中分公司之職
務內容為從事客戶服務及收款，薪資包含：本薪19,688元、工作加給4,375元、津貼A4,375元、交通津貼（即津貼B）2,500元、全勤獎金500元，另每月有加班費及依每月收款績效發放獎金，嗣經調職至歐艾斯太聯公司任台中分公司區域管理中心-中2區專員乙職，在台中縣慈濟醫院擔任行政工作，薪資包含：本薪19,688元、津貼A4,375元及全勤獎金500元，另有加班費。
⒊上訴人丙○○因認上訴人歐艾斯保全公司所為調職不合法，
已於96年4月25日委請律師發函上訴人歐艾斯保全公司，表示依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，並請求上訴人歐艾斯保全公司給付資遣費及休假工資。⒋上訴人丙○○自95年10月起至96年3月止所領取每月薪資各
為51,492元、41,399元、42,114元、46,435元、47,891元、45,457元，另於96年4月領取薪資39,710元。
⒌上訴人丙○○於96年間應有14天特別休假，迄96年4月27日
兩造勞動契約終止之日止，上訴人丙○○已休假9.5日，尚有4.5日未休。
㈡本件爭執要點：
⒈上訴人歐艾斯保全公司所為調職命令是否合法？⒉上訴人丙○○主張上訴人歐艾斯保全公司所為調職不合法，
並據以為終止兩造間勞動契約，及請求上訴人歐艾斯保全公司給付資遣費，是否合法有據？⒊上訴人丙○○得請求上訴人歐艾斯保全公司給付特別休假工
資若干？
四、關於上訴人歐艾斯保全公司調動上訴人丙○○職務之行為，是否合法之判斷：
㈠按近代勞動關係之理念，均認為勞資雙方權利義務關係之成
立，必須基於勞動契約之合意，而雇主之勞動力處分權，也必須經由勞工自由意思之媒介始有可能發生，是雇主對勞工得為調職命令之依據，必須由勞動契約訂定後所取得之勞動力處分權決定。惟按僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務；當事人之一方違反前項規定時，他方得終止契約，民法第484條定有明文。是縱經勞工於勞動契約、或雇主透過工作規則、團體協約，約定雇主有將勞工調職之權利，但雇主仍不得隨意將勞工調職至另一公司，否則即違反民法第484條強制規定，勞工可以雇主違反勞動基準法第14條第1項第6款規定，通知雇主終止僱傭契約。查本件上訴人丙○○於90年10月28日簽署之同意書第4點及第10點固約定：「本人同意公司基於業務需要，得依公司規章與工作規則之規定，長期、短期或臨時調動本人職務、工作場所及排定、調整、延長本人工作時間，若未違反勞動基準法之規定，本人絕不藉故推諉」、「本人同意公司基於業務需要，得隨時調動本人至關係企業任職」等語，有上訴人歐艾斯保全公司提出上訴人丙○○不爭執真正之同意書在卷可按（見原審卷第
81 頁），然關於企業外調職之情形，有可能係指勞務受領對象之改變，也可能係雇主的變更，依系爭同意書第10點約定文義，尚無從明確得知上開約定究屬上述2種方式中何種方式，自難憑上開約定即認兩造就此內容已有合意，況倘認為上開約定乃上訴人丙○○同意與上訴人歐艾斯保全公司終止原勞動契約，再與新雇主即訴外人歐艾斯太聯公司重新締結勞動契約，或由新雇主歐艾斯太聯公司承擔上訴人歐艾斯保全公司與上訴人丙○○間勞動契約之雇主變更情形，皆涉及原雇主退出勞動關係，而由新雇主加入勞動關係，但上訴人丙○○在簽訂系爭同意書時，根本未能確定誰是新雇主，且新雇主經營良窳仍未可知，預先要求上訴人丙○○概括同意在未來不可預知之時點與不明新雇主共事，亦強使上訴人丙○○之受僱地位陷於極端不安定，加之，若認上開約定屬上訴人丙○○概括同意接受企業外調職，則新雇主為何人，實由原雇主即上訴人歐艾斯保全公司決定，實際上無異於上訴人歐艾斯保全公司得單方決定與上訴人丙○○締結勞動契約的對象，亦有違契約自由中選擇締約對象自由之原則，故縱使上訴人丙○○曾簽訂系爭同意書，上開關於企業外調職之約定亦屬違反民法第484條之強制規定而無效。上訴人丙○○且拒絕同意由上訴人歐艾斯保全公司調任至訴外人歐艾斯太聯公司任職，屢經上訴人丙○○於原審及本院審理中陳述明確，則上訴人歐艾斯保全公司抗辯其係經上訴人丙○○事前同意而將之調任至訴外人歐艾斯太聯公司任職，並無違反勞動契約及勞工法令云云，即無可取。
㈡縱認兩造間關於系爭同意書第4點、第10點之約定均屬有效
，但按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。是雇主為調職命令時，權限不能無限擴張，而應受到上開誠信原則之限制，通說認為雇主對於勞工之調職處分權應受到權利濫用禁止之規範，以避免雇主利用調職手段懲戒或報復勞工，保障勞工之權益。為判斷雇主之調職命令有無權利濫用，內政部74年9月5日發布之74台內勞字第328433號函揭示五原則：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助等，供作具體判斷勞資雙方權益之具體化基準，即就雇主之企業上必要有利性與勞工因調職蒙受之不利益進行比較衡量。茲依上開原則進行兩造間利益之衡量：
⒈上訴人歐艾斯保全公司之調職必要性：
查兩造不爭執上訴人歐艾斯保全公司已於96年3月29日將其系統保全業務與相關設備，全部移轉由訴外人賓士公司承受，上訴人丙○○原任職上訴人歐艾斯保全公司台中分公司系統保全部專員，也因此無設置必要，上訴人歐艾斯保全公司之台中分公司並在96年5月23日辦理撤銷登記等情，堪認上訴人歐艾斯保全公司就上訴人丙○○原任職單位已經裁撤，而有將上訴人丙○○調動職務之必要。
⒉上訴人丙○○因調職蒙受之不利益：
⑴按工資由勞雇雙方議定之；又工資之議定、調整、計算及給
付之日期與方法，應於勞動契約約定之，勞動基準法第21條第1項前段、同法施行細則第7條第3款分別定有明文。而勞工在雇主指揮命令下服勞務賺取工資以養家餬口，並以其擅長之勞務技能作為追求更高待遇之依憑，進而獲取更高報酬以改善生活，實為勞動市場之勞務關係本質，故給付工資乃雇主依勞動契約所負之主給付義務，凡工資數額之約定、調整均須經勞雇雙方互為合意始為合法，不容雇主片面變更契約約定之工資數額。查上訴人丙○○於經上訴人歐艾斯保全公司調職前之95年10月至96年3月月平均工資約45,798元，而伊經調動至訴外人歐艾斯太聯公司擔任台中分公司區域管理中心-中2區專員乙職後，工資內容僅餘：本薪19,688元、津貼A4,375元及全勤獎金500元，另有每月約3,475元之加班費，為兩造所不爭執（見原審卷第79頁、第157頁及本院卷第70頁背面），依此計算，上訴人丙○○調職前後工資減少金額達17,760元，占上訴人丙○○原領工資數額1/3強，即已構成減薪事實，而上訴人丙○○於原職務執行並無疏失，其所提供工作給付能力亦未有減弱，上訴人歐艾斯保全公司以調職為由，調降其工資，自屬對勞工工資等勞動條件為不利之變更，故此依調職命令與上開調職五原則有違，難認適法。
⑵上訴人歐艾斯保全公司雖以上訴人丙○○調任內勤行政工作
，因調職前後工作性質、職務內容不同，乃依據工作規則調整上訴人丙○○工資結構，未變動其本薪，僅取消其工作加給4,375元、交通津貼2,500元及非屬經常性固定工資之收款獎金，並非勞動條件不利益變更云云，惟按，勞工因工作而獲得之報酬均屬工資，包含以現金或實物等方式給付之獎金、津貼或其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款亦有明文，上訴人丙○○於任職系統保全部專員期間，既每月固定領有工作加給4,375元、交通津貼2,500元及收款獎金等，有上訴人丙○○提出薪資表存原審卷可參（見原審卷第48至54頁），上開給付內容自均屬兩造約定應給付上訴人丙○○之工資，尚不因該報酬名義為工作加給、交通津貼或其他應發等而不同。上訴人歐艾斯保全公司雖制定工作規則，約定其於員工遷調時，得不變動本薪，僅變動主管加給及工作加給，並得取消交通津貼，有上訴人歐艾斯保全公司提出工作規則在卷可按（見原審卷第118、120頁），然依上開工作規則規定，可能使勞工因工作而獲得之報酬，因雇主單方面意思減少，致損及勞工關於退休、資遣之最低保障，自屬違反勞動基準法第1條第2項、第21條第1項、第2條第3款等強制規定，按諸同法第71條規定，無論該工作規則是否經主管機關核備、公告，均歸無效，故上訴人歐艾斯保全公司執工作規則規定，抗辯其所為調職為合法云云，核無足取。
⑶承上說明，上訴人歐艾斯保全公司所發系爭調職命令，固有
其企業經營之必要及合理性，但亦對上訴人丙○○之勞動條件為不利益變更，則在客觀綜合判斷下，系爭調職命令即不符合上開調動原則，因認上訴人歐艾斯保全公司之調職命令有違反誠信原則之情形，為不合法。
五、關於上訴人丙○○終止勞動契約，及請求上訴人歐艾斯保全公司給付資遣費，是否合法有據之判斷：
㈠按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約；又勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，雇主並應按勞工工作年資發給資遣費。勞動基準法第14條第1項第6款、第2項、第4項分別定有明文。查本件上訴人歐艾斯保全公司既於96年4月16日違反勞動契約及勞動基準法規定，片面調動上訴人丙○○之職務，上訴人丙○○於知悉系爭調職命令後30日內之96年4月25日委請律師發函上訴人歐艾斯保全公司，表示依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，並請求發給資遣費，揆之上揭規定，自屬合法有據。
㈡次按勞動基準法第17條固規定，雇主依勞動基準法第14條規
定終止勞動契約者，應依按下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，依前款計算之剩餘餘數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計。惟勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條立第12條第1項亦有明文；再所謂平均工資，依勞動基準法第2條第4款規定，係指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
㈢查兩造間勞動契約終止之日為96年4月27日，已如前述，是
關於上訴人丙○○平均工資即應以95年10月28日起至96年4月27日止期間丙○○所領取薪資計算。又上訴人歐艾斯保全公司發給上訴人丙○○96 年4月分薪資僅39,710元，有上訴人丙○○提出薪資單存卷可按（見原審卷第54頁），上訴人歐艾斯保全公司雖以本薪係按上訴人丙○○4月份上班日27日計算，工作加給是因上訴人丙○○自96年4月16日起即調職至無工作加給職位，故僅發給96年4月1日至同月15日之工作加給，加班費部分亦依上訴人丙○○變動後之薪資結構計算，並無少算情事云云，但上訴人歐艾斯保全公司所為系爭調職命令並不合法，業如前述，則關於上訴人丙○○96年4月份工資自仍應按其調動前薪資結構計算，方屬合理，故上訴人丙○○96年4月份（自96年4月1日起至96年4月27日止）工資應為40,049元（即：本薪19,688+工作加給4,375+津貼A4, 375+交通津貼2,500+加班費4,108+全勤500+其他應發8,953 ＝44,499元，44,499元30日27日＝40,049.1，元以下四捨五入，以下均同）。另上訴人丙○○95年10月28日至95 年10月31日工資為6,644元（51,492元31日4日＝6,644.1），則上訴人丙○○自95年10月28日起至96年4月27日止之月平均工資為44,998元（（6,644+41,399+42,114+46,435+47,891+45,457+40,049）元6個月＝44,998.2元），但上訴人丙○○僅主張每月平均工資按44,562元計算，本院自應受其主張之拘束。則以上訴人丙○○自88年3月24日起受僱於上訴人歐艾斯保全公司，迄96年4月27日兩造間勞動契約終止之時，年資計8年1個月又1天，其中於勞工退休金條例在94年7月1日施行之前之年資計有6年3月又6日，應領資遣費282,226元（44,562元（6+4/12）個基數＝282,226元），於勞工退休金條例施行後之年資計1年9月又26天，應領資遣費40,600元（（21+26/30）/120.5＝0.9111個基數，44,562元0.9111基數＝40,600.4元），合計上訴人丙○○得請求資遣費為322,826元，惟上訴人丙○○僅請求上訴人歐艾斯保全公司給付伊資遣費319,915元，其此部分請求即應准許。
六、關於上訴人丙○○得請求上訴人歐艾斯保全公司給付特別休假工資之判斷：
㈠再按，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿5年以上10
年未滿者，每年應給予特別休假14日，勞動基準法第38條第3款定有明文。同法第39條及同法施行細則第24條第3款並規定，第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。
㈡查依上訴人丙○○受僱上訴人歐艾斯保全公司之年資，伊於
96年間應有特別休假14日，至97年4月27日兩造間勞動契約終止之日止，尚有特別休假4.5日未休等情，為兩造所不爭執，上訴人歐艾斯保全公司自應依上開規定發給上訴人丙○○應休未休之特別休假工資。又上訴人丙○○主張其月平均工資為44,562元，已如前述，故其日平均工資為1,485元（44,562元30日＝1,485.4元），按4.5日計算，上訴人歐艾斯保全公司應給付上訴人丙○○之應休未休特別休假工資為6,683元（1,485元4.5日＝6,682.5元），但上訴人丙○○僅請求上訴人歐艾斯保全公司給付伊特別休假工資3,023 元，其此部分請求應予准許。
七、綜上所述，上訴人丙○○得請求上訴人歐艾斯保全公司給付資遣費319,915元、特別休假工資3,023元，共計322,938元，從而，上訴人丙○○依據兩造間勞動契約及勞動基準法之規定，請求上訴人歐艾斯保全公司給付伊322,938元，及自起訴狀繕本送達上訴人歐艾斯保全公司之翌日即96年7月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人歐艾斯保全公司應給付上訴人丙○○特別休假工資3,023元及法定遲延利息，並依職權為假執行之宣告，及依上訴人歐艾斯保全公司之聲請，為供擔保免為假執行之宣告，核無不合，上訴人歐艾斯保全公司仍執陳詞提起上訴，為無理由，應予駁回。至原審駁回上訴人丙○○請求上訴人歐艾斯保全公司給付資遣費319,915元及法定遲延利息部分，尚有未洽，上訴人丙○○求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件丙○○之上訴為有理由，上訴人歐艾斯保全股份有限公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第463條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
勞工法庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 魏式瑜法 官 管靜怡以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 張婕妤