臺灣臺北地方法院民事判決 97年度勞訴字第148號原 告 丙○○被 告 阿羅哈客運股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 陳志揚律師
張弘明律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國九十八年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新台幣柒拾萬貳仟貳佰零參元，及其中新台幣肆拾肆萬捌仟肆佰陸拾玖元部分，自民國九十七年六月二十四日起，其餘新台幣貳拾伍萬參仟柒佰參拾肆元，自如附表所示之日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將新台幣肆萬貳仟壹佰參拾貳元匯入原告勞退專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項所命給付，於原告以新台幣貳拾參萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣柒拾萬貳仟貳佰零參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項所命給付，於原告以新台幣壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行：但被告以新台幣肆萬貳仟壹佰參拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴原請求被告給付自民國96年2月2日起至97年6月1日止之薪資報酬計新台幣（下同）522,070元，加上96年1月扣款之9,000元，合計531,070元，嗣追加請求被告應將自民國96年2月2日起至98年3月1日止共計25個月按月提撥百分之六之勞工退休準備金計43,325元，匯入原告勞退專戶，並追加請求給付97年6月2日起至98年3月1日止之薪資，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息（本院卷第87頁及第88頁），被告雖不同意原告所為之追加。惟按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限（民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款規定參照）。原告原訴為請求確認兩造間之僱傭關係存在及被告應給付96年2月2日起至97年6月1日止之薪資計522,070元，則原告追加請求自97年6月2日起至98年3月1日止之薪資部分，係屬不變更訴訟標的，僅擴張應受判決事項之聲明；又原告請求之上開原訴，與上開請求提撥百分之六之勞工退休準備金43,325元至原告勞退專戶之追加之訴，其主張均為被告於96年2月6日不法終止契約，被告仍應依約給付自96年2月2日起之工資，原告變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，其先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，為避免重複審理及能統一解決紛爭以符訴訟經濟，應認原告主張之原訴及追加之訴，其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款規定，原告上開追加，自應准許。
二、原告主張：
（一）原告自民國89年2月15日起受僱被告擔任車服員乙職，原告於95年9月26日因暈眩及上呼吸道感染，恐請假將致公司車輛班次運作失序，遂委由車服員即訴外人陳秀怡代班，詎被告於96年1月2日竟以「擅自代班或調換班次」為由記原告大過乙次，並扣款9,000元。被告又於96年1月16日以「威脅上級如予處分將至勞工局投訴」為由，認原告有「對直接主管以上之幹部態度傲慢，言語粗暴、侮辱上級情事」，違反被告公司管理規則第43條第5款，再記大過乙次。被告再於96年1月18日誣指原告「屢次造謠，影響公司團隊管理及員工對公司間之和諧關係，經主管告知應予在職訓練及提悔過書仍置之不理未有悔意」，違反管理規則第43條第9款「不聽從上級合理指揮，惡性重大」，再記大過乙次。嗣被告於96年2月6日發函原告，依管理規則第14條第18款不經預告終止兩造間勞動契約。被告所記上開三大過顯不合法，兩造間勞動契約仍然存在，依民法第487條規定，被告應按原告自95年7月16日至96年1月15日止之月平均工資28,887元，給付原告自96年2月2日起至起訴時即98年3月1日止之薪資報酬722,175元，共計531,070 元。另被告違法解僱原告，自96年2月2日起即未依勞動基準法（下稱勞基法）第56條第1項前段規定及勞工退休金條例，按月提撥原告百分之六之勞工退休準備金計43,325 元進入原告勞退專戶，被告自應依法提撥。
（二）爰聲明：1、確認兩造間之僱傭關係存在。2、被告應給付原告722,175元及給付勞工退休準備金43,325元入原告勞退專戶，暨自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。3、願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）原告於95年9月26日上午原應在車號00-000大客車值班，卻私下委請車服員陳秀怡代班，違反被告公司管理規則第48條第25款「擅自代班或調換班次」規定，被告於96年1月2日與原告記大過乙次。原告收受上開處分後未於7日內向上級主管提出申覆，卻向被告公司主任甲○○揚言威脅且態度傲慢，違反管理規則第43條第5款「對直接主管以上之幹部態度傲慢、言語粗暴、侮辱上級情事」規定，被告於96年1月16日再記原告大過乙次。又原告於96年年初時，曾向被告公司督導乙○○表示：「目前公司內所有大小事務都是由阮福生執行長掌控，你抱錯大腿了」等語，原告傳達公司員工應選擇依附權勢之錯誤訊息，影響被告公司團隊管理及員工與公司間和諧關係，原告直屬主管多次向原告表示若其接受在職訓練並提出悔過書，被告將不再追究，原告卻毫無悔意拒絕，違反管理規則第43條第8款「不聽從上級合理指揮，惡性重大」規定，被告於96年1月18日再記原告一大過。原告違反工作規則情節重大，依被告公司管理規則第14條第18款、勞基法第12條第1項第4款規定，自得於96年2月6日不經預告終止契約。
（二）原告勞動契約終止前之平均工資，應為離職前六個月即自95年8月起至96年1月止之工資19,608元（95年8月份薪資21,880元、95年9月份薪資29,600元、95年10月份薪資23,301元、95年11月份薪資24,880元、95年12月份薪資10,114元、96年1月份薪資7,872元），被告核發原告之薪資均記載在原告提出之薪資條上，並無另以現金發放部分，且被告計算原告等車服員之薪資係以北嘉線單趟200元、北中線單趟160元計算。又依勞工退休金條例第5條、第19條第1項規定，雇主提繳勞工退休金之對象應為勞工保險局而非勞工個人，原告依勞基法第56條第1項規定請求被告給付勞工退休準備金，洵非有據。且被告既已合法終止兩造間勞動契約，亦無為原告提撥勞工退休準備金之理等語，資為抗辯。
（三）爰聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項及爭執事項：
（一）不爭執事項
1、原告自89年2月15日起受僱被告公司擔任車服員，兩造並於92年7月9日訂立勞動契約。
2、原告於95年9月26日上午未在所屬車號00-000大客車上值班，委由車服員陳秀怡代班。被告於96年1月2日以營運部車管簽字第96002號簽：原告違反管理規則第48條第25款「擅自代班或調換班次」為由，記原告大過乙次，並扣款9,000元。
3、被告於96年1月16日以營運部車管簽字第96011號簽：原告「威脅上級如予處分將至勞工局投訴」為由，認原告違反管理規則第43條第5款，記大過乙次。
4、被告於96年1月18日以營運部車管簽字第96018號簽：以「屢次造謠，影響公司團隊管理及員工對公司間之和諧關係，經主管告知應予在職訓練及提悔過書仍置之不理未有悔意」，違反管理規則第43條第9款「不聽從上級合理指揮，惡性重大」，記大過乙次。
5、被告以96年2月6日三重中山路郵局第192號存證信函，依管理規則第14條第18款不經預告終止兩造間勞動契約。
（二）爭執事項
1、被告依管理規則第14條第18款不經預告終止兩造間勞動契約有無理由？原告是否在同一年內累計記大過三次，未依規定抵銷？
（1）被告於96年1月2日第一次記原告大過乙次，有無理由？原告是否違反管理規則第48條第25款？
（2）被告於96年1月16日第二次記原告大過乙次，有無理由？原告是否違反管理規則第43條第5款？
（3）被告於96年1月18日第三次記原告大過乙次，有無理由？原告是否違反管理規則第43條第9款？
2、被告終止兩造間勞動契約是否違反勞基法第74條第2項？
3、兩造勞動契約終止前六個月原告之平均工資？
4、被告是否應給付原告勞工退休準備金？金額若干？
五、經查：
（一）被告係經營汽車客運運輸業，有公司變更登記表為證（本院97年度北勞調字第67號卷 (下稱調字卷)第30頁至第31頁）。故被告係屬依勞基法第3條第1項第6款規定應自73年8月1日起適用勞基法之行業。原告受僱被告擔任車服員，係在被告指揮監督下提供勞務，為兩造所不爭，故兩造間系爭僱傭契約係屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約而有勞基法之適用。先予敘明。又原告主張其與被告間之僱傭關係存在，為被告所否認，則原告與被告間之僱傭關係是否存在之法律上地位，即不明確，原告有提起本件確認訴訟之法律上利益。次按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。而所謂「重大」，除應評估勞工是否有可歸責事由外，尚應進一步擴及其他社會性因素。其判斷標準應為勞工該違反勞動契約或工作規則之事由是否已經嚴重達期待雇主繼續勞動契約給付工資至預告期滿，已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約對雇主有造成損害之虞，非採取此等非常手段不能防免之，如是，始足當之。
（二）被告雖於96年1月16日以營運部車管簽字第96011號簽：原告「威脅上級如予處分將至勞工局投訴」為由記一大過，然證人即擔任被告車服主任甲○○到場證稱：原告於96年1月16日前二日原告詢問我關於其96年1月2日遭記一大過之情況，伊告知原告，因原告違反公司規定擅自找他人代班，影響公司運作，遂遭記一大過，並告知原告可依規定申訴，原告說不用申訴，伊要直接向勞工局申訴，伊雖告知原告僅需尋公司內部救濟程序即可，但原告表示若被告公司不撤銷對其之處分，其要至勞工局申訴，原告當時說話的聲音比較大聲，伊認為這是在威脅公司（本院卷第67頁背），而原告於95年9月26日上午雖有未依班表在車號00-000大客車值班，且未依被告公司規定通知車服組組長即私下委請陳秀怡代班，違反被告公司管理規則第48條第25款規定「擅自代班或調換班次」之規定，已如前述，並經證人即被告公司車服組組長丁○○及車服主任甲○○證述在卷（本院卷第66頁背及第67頁），並有管理規則附卷可參（本院卷第34頁背），已經被告於96年1月2日對原告記一大過並扣款9,000元，原告對此處分既有不服，自得依相關規定向勞工局提出申訴（勞資爭議處理法第5條及第6條第1項規定參照），原告表示其不服被告公司上開記一大過及扣款處分將向勞工局提出申訴，本為原告合法權利之行使，原告為此表示雖說話分貝較為大聲，尚難認該當被告公司管理規則第43條第5款規定「對直接主管以上之幹部態度傲慢，言語粗暴、侮辱上級情事」，至證人甲○○雖證稱：其認為原告為上開將向勞工局申訴之表示，是在威脅公司（本院卷第67頁背）等語，然此僅為證人甲○○個人之想法，仍不能以之認定原告有言語粗暴、侮辱上級之情事。被告於96年1月16日以原告違反管理規則第43條第5款記大過乙次，自不合法。被告公司管理規則第14條第18款已規定，在同一年內累計記大過三次，未依規定抵銷者，被告公司得不經預告終止契約（調字卷第31頁背），可見原告受僱被告公司必須一年內累計記大過三次始達期待被告公司繼續勞動契約給付工資至預告期滿，已成為不可期待之狀況，或繼續勞動契約對被告公司有造成損害之虞，非採取此等非常手段不能防免之程度。被告雖於96年2月6日以原告分別於96年1月2日、16日及18日分別遭記一大過合計三大過解僱原告，然被告於96年1月16日對原告所記之一大過，並不合法，已如前述，則被告於96年2月6日以原告一年內累計三大過為由解僱原告，自不合法。原告主張其與被告間之僱傭關係仍然存在，即屬可取。
（三）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。查被告公司於96年2月6日終止系爭勞動契約，係屬不法，已如前述，上開終止雖不生終止契約之效力，但已足徵被告為預示拒絕受領原告勞務之表示。原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，故原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付為必要之協力，依民法第234條及第235條規定，應認被告已經受領勞務遲延，依民法第487條規定應給付薪資與原告。又被告對原告自96年1月16日即予停派，不再計付原告薪資，為被告所不爭，則原告主張以被告正常計付原告薪資最後六個月即95年7月16日起至96年1月15日止計算其每月薪資，即屬可取。
（四）原告自95年7月、8月、10月、95年11月之每月薪資依序為29,550元、28,780元、29,451元、31,780元，有薪資單及其上手寫記載為證（調字卷第15頁至第16頁）。至原告95年9月、12月及96年1月薪資部分：依被告公司車服薪資職等給付辦法第3條及第5條規定，北嘉線薪資趟數計算1至45趟，每3趟為1,050元，46趟以上每3趟為1,290元，北中線薪資趟數計算1至55 趟，每4趟計1,040元，56趟以上每4趟為1280元（本院卷第99頁），故被告公司對車服員薪資之計算，北嘉線每趟至少為350元（每3趟金額1,050÷趟數3＝350），北中線薪資每趟至少260元（每4趟金額1040÷4＝260），原告95 年9月擔任北中線車服員趟數為2，北嘉趟數為47（調字卷第15頁之薪資單），證人即曾任被告公司車服員之謝昀霖到場證稱：北嘉線每趟350元（本院卷第119頁），則被告應給付原告此部分薪資計16,970元（北嘉線每趟金額350 ×47＋北中線每趟金額260×2＝16,970），加上原告領取之底薪5,500元、加班津貼160、化妝津貼2,000、安全獎金8,000元、年資加給1,100元、上月趟數調整3,000元、支援差額120元，合計36,850元。原告95年12月擔任北中線車服員之趟數為2，北嘉縣之趟數為22（本院卷第50頁之薪資明細），被告應給付原告此部分薪資計8,220元（北嘉線每趟金額350×趟數22＋北中線每趟金額260×2＝8,220），加上原告每月底薪3,061元、化妝津貼1,113元、年資津貼1,100元、支援差額120元（本院卷第50頁之薪資明細），及被告對原告之上開9,000元扣款，合計22,614元。原告96年1月份薪資部分，原告96年1月之北嘉線趟數為8（本院卷第50頁之薪資表），被告應給付原告此部分薪資計2,800元（北嘉線薪資350×趟數8＝2,800），加上工作底薪1,039元、化妝津貼378元、安全獎金756 元及上月趟數調整3,000元（本院卷第50頁）計7,973元。又原告96年1月受領之年資津貼1,100元，係針對原告整月工作所為之給付，此觀原告95年8月至96年1月每月領取之年資津貼均為1,100元，即為可知，則僅計算至96年1月15 日原告可領取之年資津貼應為532元（整月年資津貼1,100 ×15/31＝532.25，小數點以下四捨五入），計原告96年1 月1日起至同年月15日止領取之薪資計8,505元（7,973+532＝8,505）。參考勞基法第2條第4款所規定之平均工資計算方式：「謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，計算原告之月平均工資計28,092元〔（95年7月29,550×16/31+95 年8月28,780+95年9月36,850+95年10月29,451+95年11月31,780＋95年12月22,614+96年1月8505）÷95年7月16日至96年1月15日之日數185×30＝28091.6，小數點以下四捨五入〕。
（五）原告主張被告自96年2月2日起即未給付薪資，為被告所不爭，原告請求被告給付自96年2月2日起至98年3月1日止之薪資合計702,203元（每月薪資28,092×96年2月2日至28日27/28+每月薪資28,092×24+28,092×1/31=702202.89，小數點以下四捨五入），自屬可取。次查，被告公司係於每月十五日核發上個月薪資，業經證人即曾任被告公司車服員、車服組長謝昀霖到場證述明確（本院卷第119頁），則原告主張96年2月2日起至97年5月30日止之薪資計448,469元部分（28,092×27/28＋28,092×15=468.7，小數點以下四捨五入），請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即97年6月24日（調字卷第21頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，即屬可取。至原告主張被告應給付97年6月1日起至98 年3月1日止薪資計253,734元（28,092×9＋906＝253,734 ）之薪資計之法定遲延利息部分，被告應於次月十五日給付各該薪資，被告未為給付，被告應給付自如附表所示之日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
（六）被告雖抗辯原告每月所領薪資僅有薪資單上所列金額，自95年8月至96年1月依序分別為21,880元、29,600元、23,301元、24,880元、10,114元、7,872元云云。然查證人謝昀霖已到場證稱：其每月所領薪資，被告公司除以匯款方式給付外，尚包括其等車服員至各處保養廠領取之現金，其每月所領薪資非僅有薪資單上所列金額，尚包括被告公司以現金給付部分，即使薪資單上已經列載之趟數，仍有部分款項是以現金領取，其等車服員領取現金時業已簽立收據，然該收據已經被告公司收回（本院卷第119頁背及第120頁），故被告公司給付原告之薪資非僅如薪資單上所列印；再據被告公司車服薪資職等給付辦法第3條及第5條規定，北嘉線薪資每趟計350元，北中線每趟260元，已如前述，而依此標準計算原告95年7月、8月、10月、11月及96年1月之薪資，分別即如該薪資單上記載金額加上原告手寫記載金額之總合（96年10月、96年1月僅有一元之差）：1、96年7月部分：北嘉趟數42×350+底薪5,500+化妝津貼2,000+安全獎金4,000+年資加給1,100+上個月趟數調整2,250（調字卷第16頁之薪資單）＝29550元，薪資單列印金額23,250+原告手寫金額6,300=29,550。2、95年9月部分：北嘉趟數46×350+底薪5,500+化妝津貼2,000+安全獎金4,000+年資加給1,100+加班津貼80（調字卷第15頁之薪資單）＝28,780元，薪資單列印金額21,880+原告手寫金額6,900=28,780。3、96年10月部分：
北嘉趟數41×350+底薪5,324+化妝津貼1,936+安全獎金4,872+年資加給1,100+上個月趟數調整1,868（調字卷第16頁之薪資單）＝29,450元，薪資單列印金額23,301+原告手寫金額6150=29,451。4、95年11月部分：北嘉趟數46×350+底薪5,500+加班津貼80+化妝津貼2,000+安全獎金4,000+年資加給1,100+上個月趟數調整3000（調字卷第16頁之薪資單）＝31,780元，薪資單列印金額24,880+原告手寫金額6900=31,780。5、96年1月份部分，薪資單列印之金額為7,872元（本院卷第50頁之薪資明細），兩造均不爭執該薪資單上尚有經被告公司會計小姐陳翠華手寫記載之現金1200元，合計9,072元，而以原告96年1月北嘉線趟數8（本院卷第50頁之薪資明細），每趟350元，計2,800元，已如前述，加上該月領取之底薪1039元、化妝津貼378元、安全獎金756元、上開趟數調整3,000元，合計9,073元。被告此部分抗辯，即無可取。
（七）再按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。雇主應提繳及收取之退休金數額，由勞保局繕具繳款單於次月二十五日前寄送事業單位，雇主應於再次月底前繳納，勞工退休金條例第6條第1項、第9條第1項、第14條第1項及第19條第1項分別定有明文。故雇主對於選擇依勞工退休金條例辦理退休之勞工，應按月提繳退休金，該提繳金額最低不得低於每月工資百分之六，被告應於次次月月底前將該提撥金額匯入勞工局設立之勞工退休金個人專戶。查被告於96年2月6日將原告解僱後，並未按月提撥96年2月2日起至98年3月1日止按每月薪資額百分之六計算之勞工退休準備金，為兩造所不爭，原告自96年2月2日起至98年3月1日止之薪資總額計702,203元，已如前述，則原告主張被告應按原告每月薪資百分之六計42132元（000000×6%=42132.1，小數點以下四捨五入）之勞工退休準備金至原告之勞退專戶，即屬可取。至原告主張被告應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，因被告此項給付並非以支付金額為標的，與民法第233條第2項所規定之法定遲延利息要件不符，自無可取。又原告乃請求被告提撥退休金至原告之勞退專戶，並非請求被告向自己給付，被告抗辯原告不得請求向其本身給付退休準備金，尚有誤會。
六、綜上所述，原告請求確認其與被告間之僱傭關係存在，被告應給付96年2月2日起至98年3月1日止之薪資計702,203元，及其中96年2月2日起至97年4月30日止計448,469元部分，自97年6月24日至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，其餘253,734元部分，自附表所示之日起至清償日止之法定遲延利息，被告應給付原告42,132元之勞工退休準備金至原告之勞退專戶，洵屬有據，應予准許。至原告其餘之請求，即屬無據，不應准許。
七、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
勞工法庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 蔡月女附表薪資月份 計算利息之薪資 利息起算日
（新台幣）97年6月 00000 00年7月16日97年7月 00000 00年8月16日97年8月 00000 00年9月16日97年9月 00000 00年10月16日97年10月 00000 00年11月16日97年11月 00000 00年12月16日97年12月 00000 00年1月16日98年1月 00000 00年2月16日98年2月 00000 00年3月16日98年3月 906 98年4月16日
（每月薪資28092×5月1日薪資1/31=
906.1，小數點以下四捨五入）