臺灣臺北地方法院民事判決 97年度勞訴字第149號原 告 甲○○訴訟代理人 蘇衍維律師複 代理 人 庚○○被 告 財團法人國家實驗研究院法定代理人 乙○○訴訟代理人 李育錚律師複 代理 人 王信凱律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國99年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國九十六年十一月十日起至原告復職日止，按月給付原告新臺幣肆萬壹仟壹佰陸拾貳元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣肆拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行：但被告以新臺幣壹佰貳拾叁萬肆仟捌佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件起訴時被告法定代理人原為莊哲男，嗣於本件繫屬中變
更為乙○○，變更後之法定代理人乙○○於民國99年2月24日提出書狀聲明承受訴訟（見卷二第127頁），並提出行政院98年2月24日院授人力字第0980061019號聘函（見卷二第128頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴請求：㈠確認原告與被告間僱傭契約法律關係存在。㈡被告應自96年11月10日起至97年11月9日止，按月給付原告新臺幣（下同）45,233元。㈢被告應給付原告40,710元。嗣於本院審理中，追加請求：㈠確認原告與被告間僱傭契約法律關係存在。㈡被告應自96年11月10日起至同意原告繼續提供勞務給付之日止，按月給付原告45,233元，暨各期自應給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被告應給付伊40,710元，及自96年11月10日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。核原告均係就其與被告間之勞動契約關係存否之爭議而為審認，其基礎事實應為同一，揆諸上開規定，應予准許，併予敘明。
二、原告主張：㈠伊自85年8月2日起受僱於行政院國家科學委員會國家實驗動
物繁殖及研究中心（下稱國科會動物研究中心）即被告前身，擔任飼養技術士之工作。於91年6月19日被告依財團法人國家實驗研究院設置條例而成立，國科會動物研究中心則改隸於被告而稱「財團法人國家實驗研究院國家實驗動物中心」（下稱動物中心），伊乃於92年6月1日與被告簽訂僱傭契約，並由伊對被告組織下之動物中心提供勞務。伊於94年6月至10月調任裸鼠房工作，期間發現生產組同事戊○○○○用之管理模式會造成BALB/cAnN-Foxn1nu/ Cr1Nar1鼠（即近親品系，下稱BALB/c裸鼠）之雜交問題及icr-nu（即遠交品系，下稱ICR裸鼠）近親化之問題，當時伊即向主管反應此事。嗣伊於95年7月24日至28日擔任週值星品管人員，於同年月26日進行撲殺230隻BALB/c裸鼠時，發現其中部分裸鼠體型及顏色與伊擔任飼養員時所飼養之同種裸鼠有明顯之色差，伊之前所飼養之裸鼠光滑無毛，而95年7月26日擬撲殺之BALB/c裸鼠卻全身有毛。伊繼於隔日（即95年7月27日）出貨之裸鼠中，亦發現其中兩箱各20隻之裸鼠中分別有15隻BALB/c裸鼠、18隻BALB/c裸鼠全身有毛，為伊之前飼養期間所未見，伊即詢問戊○○○○裸鼠是否正常，戊○○○○知正常。由於伊懷疑BALB/c裸鼠與ICR裸鼠有雜交之可能，乃於95年7月27日上簽呈予主管，建議暫停裸鼠房之一切撲殺動作，由遺傳監測小組及國外可信之公正單位進行監測，惟未獲主管採納。隔月，伊復於95年8月22日至24日擔任週值星品管人員，伊乃再於8月22日上簽呈請示已遭遺傳污染之裸鼠是否仍要出貨，生產組組長丁○○○○話交代正常出貨。8月24日伊以品管人員之身分，依ISO09001標準作業程序，拒絕動物中心以雜種裸鼠混充純種裸鼠出貨，竟遭組長丁○○○○解除品管人員資格，將伊調任庫房。動物中心並於95年12月28日召開之人事甄審及考績委員會（下稱人事甄審委員會）第112次會議，以伊無能力辨識裸鼠、阻礙出貨，記伊申誡一次；復於96年9月7日以國研動行字第0960000555號函函知伊，以伊「曾於95年8月24日未經正常程序驗貨，影響正常出貨作業及不服從指揮之不當行為等問題，以不適任動物育飼員。」為由，於96年11月9日資遣伊。由於伊因上開事件已遭動物中心記申誡1次，再遭動物中心以相同事件為由予以解僱，被告顯係一事二罰，其所為之解僱，自非合法。伊自有提起確認兩造間之僱傭關係存在之必要。另按民法第487條規定，僱用人受領勞務遲延，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。被告資遣伊既非合法，又拒絕伊提供勞務，伊自得請求被告給付工資及遲延利息。
㈡又動物中心違反被告考績作業辦法備註二績效評估進行方式
之規定，未與伊進行考績之雙向面談及共同認可之情況下，擅自將伊95年度之考績納入第3級，再以伊屬被考核人員中最後3％人員，降為第4級，然依被告考績作業辦法規定，考績列為第4級，為丙等，應減薪1.5％，而被告卻將伊減薪9％，並自96年1月起每月薪資由原領取之45,233元減為41,162元，減薪4,071元，伊自得請求被告給付96年1月起至10月止之每月薪資差額4,071元，共計40,710元等情。為此，爰依勞動契約關係，提起本訴。並聲明：⒈確認伊與被告間僱傭契約法律關係存在。⒉被告應自96年11月10日起至同意伊繼續提供勞務給付之日止，按月給付伊45,233元，暨各期自應給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊被告應給付伊40,710元，及自96年11月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠伊係依財團法人國家實驗研究院設置條例設置成立，業經臺
北市政府勞工局於95年間，認為屬依立法院通過之組織條例所設立之基金會，依行政院勞工委員會（下稱勞委會）之見解，於98年9月1日起始有勞動基準法（下稱勞基法）之適用。又伊於籌備設立時，國科所報「財團法人國家實驗研究院籌備及改制作業計畫」已明載被告未來人員之退休、撫卹、資遣等有關權益，準用勞基法規定，而該籌備及改制作業計畫業經行政院於91年10月29日院臺科字第0910049231號函核准在案，因而伊僅係準用勞基法規定，而非適用勞基法。故原告於伊任職期間，並無勞基法之適用，而應依兩造間之聘僱契約約定，及民法僱傭契約之規定。
㈡原告於94年6月至10月曾調任動物中心裸鼠房工作，因原告
於此任職期間，擅自更改裸鼠配種方式，致動物中心職員戊○○○○4年11月與原告交接裸鼠房職務時，發現有少數裸鼠疑遭遺傳污染，乃挑選13隻BALB/c裸鼠與4隻ICR裸鼠送遺傳監測，經遺傳監測小組確認13隻BALB/c裸鼠中有3隻發生遺傳變異，而4隻ICR裸鼠則未發現有遺傳變異。動物中心主任梁善居即召開因應會議，會中考量裸鼠之nu基因仍存在裸鼠體內，免疫不全之現象仍存在，癌細胞可在裸鼠體內生長，且依據遺傳監測結果，裸鼠異常比例為13分之3，近八成裸鼠正常，而二成異常之裸鼠，癌細胞仍可生長，因而決定將疑遭污染之裸鼠逐漸淘汰，正常之裸鼠繼續繁殖，並從國外進口裸鼠繁殖，迄95年7月間所作之遺傳監測均已全部正常。詎原告卻憑片面主觀臆測且未多加查證，於95年8月22日未經動物中心同意，擅自將載有「本中心還不斷販售已遭污染的老鼠，數千隻遺傳不明的裸鼠流向全國大大小小的實驗室」等不實文句之自作簽呈，張貼於生產組之公告欄，已嚴重影響動物中心之聲譽與工作環境秩序；繼於95年8月24日擔任週值星品管人員時，阻礙裸鼠出貨作業，遭組長丁○○○○解除原告品管人員職務，原告竟未經任何人同意，擅自取走3隻裸鼠，交由不知情之飼養員予以撲殺；再於95年8月29日擅自傳真內容為「我要舉發國家實驗動物中心惡意販售遭遺傳污染的裸鼠」之文件予立法委員；又向馬偕醫院生理組表示動物中心販賣基因變異裸鼠，致馬偕醫院生理組對動物中心之誠信與監測能力心生疑慮，此外，原告復對動物中心主任、副主任、同事提起刑事妨害名譽之告訴，並向調查局檢舉動物中心將已遭遺傳變異之裸鼠出售國內各研究單位、醫學中心、生物科技公司，有詐欺之嫌。原告上開行為，顯已無法勝任被告之工作。動物中心乃詢問各組是否有原告可勝任之工作，遭各組回復無法接受原告，因而於96年8月31日召開人事甄審委員會第118次會議，會中經委員表決同意以⑴原告對過去所承擔之工作確不能勝任。⑵各組目前確無法為原告找到適當之工作為由，資遣原告。動物中心乃於96年9月7日發函原告，通知原告於96年11月9日終止兩造間之僱傭關係。原告確實有無法勝任工作之事由，伊解僱原告，於法有據。
㈢動物中心所頒布之員工績效考核作業要點係就伊董事會通過
之考績作業辦法而制定之施行細則，並無違反伊考績作業規定。伊告考績作業規定業經第1屆董監事第6次聯席會議決議修正通過，同仁年度考核等第區分為5級，第4級薪資調幅為-20％～-3％。原告95年度考績係動物中心考績平均分數最低者，伊自得將原告考績評定為第4級，並依規定調降薪資9%，而自96年1月起每月減薪4,071元。原告主張應減薪1.5％，乃係依92年之舊版考績作業辦法而為主張，自有不當。
是原告請求伊返還96年1月至10月薪資40,710元，顯係有誤等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執與爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告自85年8月2日起受僱於國科會動物研究中心，擔任飼養
技術士之工作。國科會動物研究中心於91年6月19日依財團法人國家實驗研究院設置條例，變更組織為財團法人國家實驗研究院國家實驗動物中心，兩造並於92年6月1日簽訂國家實驗研究院聘約。原告自94年6月起至94年10月止調任被告動物中心裸鼠房，負責照顧裸鼠，動物中心裸鼠房所飼養之裸鼠，係售與國內各研究單位、醫學中心、生物科技公司，供作實驗研究之用。
⒉原告於95年7月27日上簽呈提報BALB/c裸鼠疑似雜交。
⒊原告於95年8月22日上簽呈，表示對於已遭遺傳污染之裸鼠
，是否仍要出貨，請主管核示。並張貼該簽呈在動物中心生產組公告欄。
⒋原告於95年8月24日擔任週值星品管人員時，阻礙裸鼠出貨
作業，經生產組組長丁○○○○品管人員職務，於95年8月25日暫轉調行政組。
⒌原告於95年8月29日傳真予立法委員李紀珠，內容略謂「我要舉發國家實驗動物中心惡意販售遭遺傳污染的裸鼠」。
⒍被告動物中心於95年8月31日召開人事甄審委員會第109次會議，就原告懲處案提請審議，該次會議未作出懲處決定。
⒎動物中心行政組於95年9月6日發出轉介工作函予生產組、研
發組及企劃組，請各組盡力配合安排適當工作機會給原告，各組均未接受。動物中心主任梁善居於96年4月間指派原告至無菌小組試用三個月，期間自96年5月16日至96年8月15日。
⒏被告動物中心於95年12月28日召開人事甄審委員會第112次
會議，會中經各委員會表決，對原告於95年8月23日公然於辦公室揚言：「明天出裸鼠多少隻，擋多少隻」，並於翌日（即95年8月24日）阻礙出貨之行為申誡1次、對原告於95年8月24日經組長丁○○○○週值星品管人員職務後，仍擅自取走3隻裸鼠逕自送外機構檢測之行為申誡1次。
⒐原告曾對動物中心主任梁善居、副主任己○○、丁○○○○
政組組長辛○○○○毀謗告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年6月25日以96年度偵字第1068號不起訴處分書為不起訴處分，原告聲請再議，經臺灣高等法院檢察署駁回。
⒑被告於96年8月31日召開人事甄審委員會第118次會議，決議資遺原告。
⒒動物中心於96年9月7日發函預告原告資遣，終止日為96年11月9日。
⒓陽明大學吳榮燦教授召集獨立調查委員會，就被告動物中心
裸鼠雜交事件進行了解及評析，於97年1月22日作成總結報告。
⒔國科會對被告動物中心裸鼠雜交事項於97年3月24日作成動物中心『裸鼠雜交事件』之說明。
⒕動物中心研發組丙○○於94年間曾對戊○○○○疑似有遺傳變異之裸鼠進行遺傳監測，並做成裸鼠遺傳監測結果報告。
㈡兩造爭執事項：
⒈本件是否有確認之利益？⒉兩造間勞動契約有無勞基法之適用？⒊原告對所擔任之工作是否確不能勝任？被告依勞基法第11條
第5款規定解僱原告，是否合法？⒋被告自96年1月1日起將原告減薪9%是否合法有據？⒌原告依民法第487條規定，請求被告自96年11月10日起至復
職日止，按月給付薪資45,233元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠本件是否有確認之利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告終止兩造間之僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡兩造間勞動契約有無勞基法之適用？⒈按本法適用於一切勞雇關係，但因經營型態、管理制度及工
作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之，勞基法第3條第3項定有明文。查本件被告係依財團法人國家實驗研究院設置條例而設立，依該條例第1條規定，為因應國家未來科技研究需求，建立良好研究環境，有效利用共同實驗研究設施，推動尖端科技研究，以提昇科技研究水準，培育優秀人才，特設財團法人國家實驗研究院。是被告按行政院主計處編印之「中華民國行業標準分類」係屬自然科學研究發展服務業，有勞工保險局92年2月7日保承新字第09260025130號函、勞委會98年3月6日勞動1字第0980004938號函附卷足稽（見卷二第288-289頁、卷一第312頁反面）。依勞委會87年12月31日
（87）台勞動一字第059605號公告，私立學術研究及服務業除研究人員不適用勞基法外，其餘一切勞雇關係，自即日起適用勞基法。原告受僱於被告，擔任動物中心之飼養員一職，職稱為技術士，為技術人員，非屬研究人員，為被告所不爭執（見卷二第27頁），依上揭說明，原告與被告間之勞動契約自有勞基法之適用。
⒉被告雖辯稱其業經臺北市政府勞工局於95年7月7日北市勞一
字第09534198000號函認定係為依立法院通過之組織條例所設立之基金會，非勞基法適用範圍云云。惟查，勞委會於97年11月4日以勞動1字第0970029186號函認定：「『查依立法院通過之組織條例所設立之基金會之工作者』，目前不適用勞動基準法，前經本會87年12月31日台87勞動1字第059604號公告在案。所稱『立法院通過之組織條例所設立基金會』，係指依立法院三讀通過，經總統公布之組織條例所設立之基金會始屬之。基此，財團法人國家實驗研究院非屬上開公告『依立法院通過之組織條例所設立基金會。」，有該函在卷足佐（見卷一第181頁）。足知臺北市政府勞工局前開95函認定被告係依立法院通過之組織條例所設立之基金會，顯係有誤。被告抗辯，尚非足取。
⒊被告雖又辯稱依行政院於91年10月29日以院臺科字第091004
9231號函所核准國科會之「財團法人國家實驗研究院籌備及改制作業計畫」，而該計畫中已明示被告未來人員之退休、撫恤、資遣等有關權益，係準用勞動基準法云云。惟按勞基法第3條第3項明文規定，勞基法適用於一切勞雇關係，但適用勞基法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。而被告係屬私立學術研究及服務業，非依立法院通過之組織條例所設立之基金會，已如上述，依上開勞委會87年12月31日（87）台勞動一字第059605號之公告，私立學術研究及服務業僅研究人員不適用勞基法，其餘一切勞雇關係，均應適用勞基法。行政院上開91年10月29日院臺科字第0910049231號函有關核准被告未來人員之退休、撫恤、資遣等有關權益，準用勞動基準法規定部分，顯與勞基法第3條第3項不適用勞基法者，應經中央主管機關即勞委會指定公告之行業或工作之規定相違背，則行政院上開見解是否妥適，不無疑義。而行政機關依其職掌就有關法規所為釋示，法院於審判案件時，不受其拘束，仍應依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，最高法院91年度台上字第2260號判決參考。是行政院上開見解，於本院審酌兩造間之勞動契約有無勞基法之適用，不受其拘束。兩造間之勞動契約關係，業經本院認定有勞基法之適用，被告所辯，即不足取。
㈢原告對所擔任之工作是否確不能勝任？被告依勞基法第11條
第5款規定解僱原告，是否合法？原告主張伊對其所擔任之工作並無不能勝任之情形，被告以此解雇伊並不合法，且對於伊於擔任週值星品管人員時，認為被告所出貨之裸鼠與伊擔任飼養員所飼養之裸鼠於體型及顏色上有明顯之差異，始阻止被告出貨，而被告對伊阻止裸鼠出貨之行為業已申誡2次，被告繼於96年11月9日解僱伊，顯係一事二罰，而不合法等情，為被告所否認，並以原告於94年6月至10月擔任裸鼠飼養員時，因擅自更改ICR裸鼠配種方式，致發生裸鼠有遺傳上之變異；且有竊取、破壞動物中心公務；喜以興訟、爆料，造成動物中心行政資源浪費；不服從上級指揮；個性偏激、思想偏差、蓄意製造事端；違背工作準則，顯有工作不能勝任之情形，是伊以此為由將之資遣，並無不合法云云。經查：
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞
動契約，勞基法第11條第5款定有明文。勞基法第11條第5款之規範目的係在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，而勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的，其事由當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者（最高法院92年度台上字353號判決要旨參照）。又行使終止權者，應先就終止權發生之事實負舉證責任（最高法院91年度台上字1443號判決參考）。
⒉原告為嘉義農專畜牧科畢業，自85年8月2日起受僱於被告動
物中心之前身即國科會動物中心，擔任飼養管理員一職，迄至91年6月19日被告設立，國科會動物中心改隸被告而為動物中心，原告仍繼續為被告動物中心提供相同之勞務。又原告擔任飼養管理員期間為85年8月2日至95年8月24日，共計11年，原告於該期間所飼養之動物有天竺鼠、BALB/c老鼠品系、ICR老鼠品系、Sd、Wistar、C57BL/6J、黃金鼠、裸鼠等近10種老鼠品系等事實，為被告所不爭執，堪信為真實。
而原告除飼養裸鼠期間即94年6月至10月外，其餘飼養其他老鼠品系期間，被告未抗辯原告有不能勝任工作之情形，堪認原告於飼養除裸鼠外隻其他老鼠品系期間，在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況並無不能勝任工作，及主觀上亦無能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務之情形。至原告於飼養裸鼠期間即94年6月至10月，被告抗辯原告未經生產組組長同意，擅自更改繁殖方法，且未能及時發現裸鼠發生遺傳變異情事，原告有工作不能勝任之情形云云。惟查，原告於飼養裸鼠期間未經生產組組長同意，擅自更改繁殖方法，是否即可遽認為有不能勝任之情形，不無疑義。蓋觀諸動物中心於95年12月28日召開之動物中心人事甄審委員會第112次會議，會中曾就原告改善ICR裸鼠飼養制度是否應獎勵予以審議表決，其中贊成獎勵有1票、反對者有5票，經主席宣布，建議不予獎勵，有該次會議記錄在卷可按（見卷一第30頁）。則原告更改ICR裸鼠繁殖方法，雖未經生產組組長同意，然既經動物中心人事甄審委員會第112次會議審議是否獎勵，足見原告並無不能勝任之情形。又原告擔任飼養管理員一職長達11年，僅其中5個月負責飼養裸鼠，縱原告對飼養裸鼠有不能勝任之情形，於原告飼養其他品系老鼠均無不能勝任之情形下，被告能否僅執此為由解僱原告，亦有疑義。再者，我國勞基法係基於鼓勵終身僱用制之思想而立法，此自同法第57條關於勞工工作年資之規定自明，故雇主對於勞工關於工作知識及能力之提昇，負有教育或改善之義務，勞工工作能力一時或輕微之不足，並不足以夠成雇主資遣勞工之條件。被告既自陳原告係於94年6月始飼養裸鼠，經驗不足（見卷一第356頁），被告自負有對原告教育或改善關於飼養裸鼠知識及能力提昇之義務，被告未舉證證明已盡此義務，則其以原告未能及時發現裸鼠發生遺傳變異而謂原告有工作不能勝任之情形云云，難謂有據。被告抗辯，自非可取。
⒊又按學理上所稱一事不二罰原則之體現，寓有保護行為人就
同一行為不受二次以上之處罰，有免受雙重危險之自由之理念，為憲法保障人民基本權利之價值所在；是以，雇主倘就勞工不守工作規則、公司紀律之行為施以懲戒之秩序罰，本於一事不二罰之原則，自不得再就同一行為行使懲戒解雇權。被告抗辯原告於95年8月22日擅自將其於該日所為「於遺傳污染之裸鼠是否要繼續出貨，請組長核示」之簽呈張貼於生產組之公告欄，此舉係違背工作準則；95年8月24日不服從生產組長丁○○○○揮，擅自阻擋出貨，影響正常作業，遭丁○○○○解除QC人員（即品管人員）職務後，擅自取走3隻裸鼠謊稱送外單位作動物檢測，實際係進行撲殺，原告顯係不服從上級指揮、竊取、破壞動物中心之公物、欺騙及不誠信之行為，而有工作不能勝任之事由云云。查被告動物中心於95年12月28日召開之人事甄審委員會第112次會議，就原告「於今年（即95年）8月23日（出貨前一天）公然在辦公室揚言道：『明天出裸鼠多少隻，擋多少隻』。並於翌日（即95年8月24日）在毫無依據（8月29日，該員（即原告）向行政劉組長承認他並無能力辨識裸鼠有無遭遺傳污染）情況下，阻礙出貨作業」，經委員表決申誡1次；又就原告於「8月24日在遭生產組林組長解除QC現場職務後，仍從運給研究人員之運輸箱中擅自取走3隻裸鼠，生產組林組長已當場告之（「知」之誤寫）不得將之送到外機構檢測。但吳員於8月24日下午5點餘，向林組長表示已逕自將之送到外機構檢測。」，經委員表決申誡1次，有卷附次會議記錄足參（見上頁）。原告上開行為，既經被告申誡2次，被告再執此抗辯原告有工作不能勝任之事由，並據以資遣原告，與前揭一事不二罰原則有違，自無可取。至被告抗辯原告於95年
8 月22日擅自將其所為「於遺傳污染之裸鼠是否要繼續出貨，請組長核示」之簽呈張貼於生產組之公告欄，係違背工作準則云云，果爾，則原告行為顯係屬勞基法第12條第1項第4款規定之情形，被告以勞基法第11條第5款工作不能勝任為由解僱原告，於法亦有未合。
⒋被告復抗辯原告個性偏激、思想偏差，於無明確事證下，陸
續對動物中心長官、同事提出刑事告訴，原告興訟之舉造成被告員工人心惶惶云云。惟按人民有請願、訴願及訴訟之權，為憲法所保障之人民基本權利，原告如認為動物中心長官或同仁有侵害其名譽，或裸鼠事件有詐欺之嫌，自得本於憲法所賦予之訴訟權，提起訴訟。又原告僅係就系爭裸鼠事件所引發之爭議提起訴訟，除此之外，被告並未舉證證明原告尚有因其他事件四處興訟之情形，即難認原告有如被告所抗辯性喜興訟。再原告任職期間，曾多次被同事選任，擔任動物中心福委會委員兩屆、人甄會委員兩屆，甚且遭被告解僱前，仍被同事選任擔任申訴委員會委員，足徵原告並無「人不和」之情形。證人丁○○○○述，係因原告為大砲，會幫大家爭取權利，但不代表伊人緣好云云，然原告既會幫同仁爭取權利，衡諸一般常情，人緣當不差，證人丁○○○○述原告人緣不好部分，不足採信。是被告上揭抗辯，自不足取。
⒌另被告抗辯經其詢問各組組長意見，均回應無適當工作予原
告，始解僱原告云云。惟查，原告擔任動物飼養員已11年，期間並無發生任何工作不能勝任之情形，而其所飼養之動物涵蓋有天竺鼠、BALB/c老鼠品系、ICR老鼠品系、Wistar、
Sd、C57BL/6J、黃金鼠、裸鼠等近10種老鼠品系，已述如上，動物中心除裸鼠外，目前仍有飼養C57BL/6J、BALB/c老鼠品系、黃金鼠，被告抗辯無適當工作給原告，即非可採。況原告係擔任週值星品管人員，始發生95年8月24日阻撓裸鼠出貨事件，被告卻將原告任職動物飼養員之工作一併解除，調離動物房，繼以各組無適當工作為由資遣原告，亦有未當。
⒍綜上，原告無不能勝任工作之情形，被告依勞基法第11條第
5款工作不能勝任為由解僱原告，於法不合，不生終止勞動契約之效力，兩造間之僱傭關係自屬存在。
㈣被告自96年1月1日起將原告減薪9%是否合法有據？
原告主張被告於評定伊95年度考績時，將伊考績評定為第4級，依被告之考績作業辦法規定，應降薪一階，即減薪1.5％，但被告卻將伊減薪9％，並自96年1月起，將伊每月薪資45,233元減為41,162元，每月減薪4,071元，被告自應給付伊96年1月至10月所扣減之薪資40,710元云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。
本件依被告考績作業規定第10條規定，被告就同仁之年度考核等第區分為5級，各等級薪資調幅原則如下：第1級薪資調幅為5％～10％；第2級薪資調幅為2％～6％，第3級薪資調幅為-5％～4％，第4級薪資調幅為-20％～-3％，第5級解聘；而各中心年度考核等第之分配原則如下：第1級人數佔0％～10％，第2級人數佔35％～45％，第3級人數佔50％～60％，第4及第5級人數佔0％～5％。次查，原告95年度考績被列為第4級，為兩造所不爭執，則原告被減薪9％符合上開第4級薪資調幅之規定，原告援引被告92年度考績作業辦法主張被告應減薪1.5％，自屬無據。至原告主張考績作業辦法僅被告董事會有權修正，因而動物中心所制定之員工績效考核作業要點違反被告之考績作業辦法云云，惟查，動物中心所制定之員工績效考核作業要點僅係就被告之考績作業規定所訂立之施行細則及作業流程，並非更改被告考績作業規定，原告主張，應屬無據。原告另主張動物中心評定伊94、95年度考績時，違反被告之考績作業辦法備註二、績效評估進行方式之規定，未與伊進行考績之雙向面談及共同認可云云，查原告所主張之備註二、績效評估進行方式僅係印製於被告績效評估表之下方（見卷一第46頁），而非規定於被告之考績作業辦法或考績作業規定中，是否具有強制效力，已有疑義。而原告復未舉證證明縱其接受雙向面談及共同認可，其考績等第會有不同，則原告95年度考績既被評定為第4級，被告減其薪資9％，即每月減薪4,071元，符合考績作業規定，原告請求被告給付96年1月至10月被減之薪資40,710元，洵無足取。
㈤原告依民法第487條規定，請求被告應自96年11月10日起至
復職日止，按月給付薪資45,233元，有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條、第235 條及第234條分別定有明文。再按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁判意旨參照）。查被告於96年9月7日，依勞動基準法第11條第5款不能勝任工作規定，預告於96年11月9日終止與原告間勞動契約，為不合法，已如前述，則其所為終止契約之意思表示自不生終止契約之效力，兩造間僱傭契約仍繼續存在。而原告於遭被告終止契約後，曾向台北市政府勞工局申請調解，請求復職，且於本件訴訟中主張被告所為資遣不合法等語，有台北市政府勞資爭議調解會紀錄（見卷一第53頁）、歷次準備書狀等附卷足按，且為被告所不爭執，則原告在被告違法終止契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，嗣且已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，且此種給付尚須債權人即被告之行為，被告並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付必要之協力，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，依民法第487條規定，原告無補服勞務之義務，被告仍應給付原告薪資。次查原告因於95年度考績等第為第4級，遭減薪9％，業如上述，是原告每月薪資為41,162元。則原告請求被告應自96年11月10日起至復職日止，按月給付薪資41,162元，要屬有據，逾此請求，即屬無據。
⒉末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告主張被告應自96年11月10日起至復職日止，給付自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告主張被告終止兩造間僱傭契約不合法，核屬可採，被告抗辯則無足取。從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被告應自96年11月10日起至原告復職日止，按月給付原告41,162元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
勞工法庭 法 官 魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
書記官 曾鈺馨