臺灣臺北地方法院民事判決 97年度勞訴字第20號原 告 丁○訴訟代理人 陳里已律師被 告 寵勤企業有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 楊正綸律師
鄭洋一律師複 代理人 蔣宜庭律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾萬肆仟元，及自民國九十六年十二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣貳佰叁拾萬陸仟伍佰元，及自民國九十七年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬肆仟元或同面額之上海商業儲蓄銀行可轉讓定期存單供擔保後，得免假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣捌拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰叁拾萬陸仟伍佰元或同面額之上海商業儲蓄銀行可轉讓定期存單供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告於起訴後於民國97年2月14日追加備位聲明，被告雖表示不同意原告訴之變更，惟原告訴之變更距起訴時間甚短，不甚礙被告防禦及訴訟終結，與民事訴訟法第255條第1項第7款規定相符，應予准許。
二、原告先位聲明：被告應給付原告薪資新臺幣（下同）104,000元，並自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；被告應給付原告退休金5,189,625元，並自起訴狀繕本送達被告後三十日之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；願提供擔保，請准宣告假執行。原告備位聲明：被告應給付原告薪資104,000元，並自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；被告應給付原告資遣費2,306,500元，並自起訴狀繕本送達被告後之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；願提供擔保，請准宣告假執行。並陳述：
㈠原告於80年8月份起受僱於被告，並擔任業務部經理一職
，惟當時原告仍任職於訴外人「樹樺電子股份有限公司」，勞工保險亦投保於樹樺電子股份有限公司，基於社會保險不得重覆投保的原則，因而原告受僱（兼職）於被告時，原告請被告不需要投保勞工保險，直到82年12月1日全職於被告時，才由被告為原告投保勞工保險，依法原告仍係於80年8月份起受僱於被告，且原告之工作年資亦應自受僱於被告時起算。詎被告於96年9月29日以口頭的方式向原告主張勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款之規定，並復於同年10月3日以存證信函向原告主張同一解僱事由而將原告解僱解除委任關係，惟兩造間所存應為僱傭關係，而非被告所謂委任關係。
㈡原告於任職被告之初，每月之薪資為2萬元餘，被告前董
事長陳澤寵另行與原告約定獎金之比例，其意旨在於獎勵被告所屬的業務人員能盡心盡力為被告開拓業務所給付之佣金報酬，其給付之本質仍為「勞工因工作而獲得之報酬」，即符合勞基法第2條第3款「工資」的定義，是原告無義務負擔被告經營盈虧，只要原告依據勞動契約或依被告之指示確實服勞務，被告即有給付報酬之義務。另被告業務拓展完全由原告負責處理，倘無原告將業務招攬之成果帶進被告，被告如何順利經營，足見原告任職於被告所提供之勞務，係被告整體生產、經營過程中不可欠缺的一環。綜上，顯現原告與被告勞務給付具有經濟及組織的從屬性，而被告主張勞基法第12條第1項第4款之規定解僱原告亦為人格上從屬性之表現，是兩造勞務關係要屬僱傭關係無疑。
㈢被告於96年10月3日以台北三張犁郵局第1534號存證信函
表示「本公司依照勞動基準法第十二條第四款違反勞動契約或工作規則情節重大者（雇主無須預告即得終止勞動契約之要件），本公司已於民國九十六年九月二十九日，當面告知台端此種違法的偽造文書不當行為，立即開除解雇台端在本公司的職務，．．．」等語，終止兩造勞動契約。被告於96年9月29日開除原告之理由，係以原告未經被告之同意，即擅印「國防事業部總經理」及「總經理」之名片危害被告之聲譽及利益。惟被告之董事長戊○○於95年2月間派遣原告隨同參加新加坡航太展，為順利爭取代理權以及便利行事，原告於行前便向被告董事長報告，請准予印製「國防事業部總經理」為抬頭職稱之名片。同年9月間，被告指派原告前往參加中國大陸北京航太展，因原告認為於大陸地區使用『國防事業部總經理』之名稱顯有政治敏感之嫌，則原告再向被告董事長報告，請准許印製『總經理』抬頭職稱之名片，以便於中國大陸北京航太展使用，被告董事長亦為允諾。是原告印制上開名片均得被告同意，被告以上開事由解除兩造僱傭契約係屬非法解僱，自不生終止勞動契約之效力。基此，原告就被告應給付之退休金計算，臚陳如下：
１、原告退休前6個月的薪資各為96年6月份薪資為52,00
0 元、96年7月份薪資為52,000元、96年8月份薪資為52,000元、96年9月份薪資為728,50 0元96年10月份薪資為52,000元、96年11月份薪資為52,000元，是原告之退休前6個月平均工資為164,750元，原告於80年8月份起受僱於被告，是原告退休金基數31.5基數，故被告應給付之退休金為5,189,625元（計算式：平均工資164,750元×31.5基數＝5,189,625元）。
２、被告拒絕受領原告提供勞務，為受領勞務遲延，原告得請求被告給付96年10月份及11月份的工資，而原告遭被告非法解僱前之工資為52,00 0元，則被告仍應給付原告10月份及11月份之薪資，共計104,000元。
㈣原告形式上實於80年8月份起受僱於被告，惟其距今甚久
尚原告欲搜集相關人證及物證，以實其說必費時曠日，是如認原告無法適時證明上開期日確為原告受僱於被告之期日，進而認定原告形式上之年資無退休金請求權基礎，則原告爰備位請求被告給付資遣費，並就兩造間之勞務關係及被告係非法解僱主張同先位訴之聲明之事實理由。基此，原告就被告應給付之資遣費計算，臚陳如下：
１、被告開始為原告投保勞工保險之82年12月1日起算，距原告提起本訴時，原告之年資約有13年11月18天，依勞基法第17條之規定，原告資遣費基數為14個基數。是被告應給付之資遣費為2,306,500元（計算式：
平均工資164,750元×14基數＝2,306,500元）。
２、被告拒絕受領原告提供勞務，為受領勞務遲延。原告請求被告給付96年10月份及11月份的工資共計104,000元（同先位聲明之事實及理由）。
三、被告聲明：原告之訴駁回。如受不利益判決，願供現金或同面額之上海商業儲蓄銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。並陳述：
㈠被告公司前任董事長陳澤寵成長於國外不諳國語，是於82
年12月經由被告股東會同意委任原告為被告業務經理，處理被告業務、合約審核簽定及管理員工等，並約定報酬。後於92年4月起被告為訴外人陳澤寵所獨資之一人有限公司，其繼續同意被告委任原告為被告之經理，應認已成立新的委任關係，符合公司法第29條第2款之規定。然原告主張被告未登記其為經理人，惟經理人之登記與否，依公司法第12條之規定係為對抗要件，並非生效要件。故被告未依公司之登記及認許辦法辦理登記，並不影響被告與原告間所成立之委任關係。
㈡原告主張其有勞保，足證兩造間非委任關係。惟原告雖有
勞工保險卡之記載，然參加勞工保險非即必為勞基法所稱之勞工，此由勞工保險條例第8條第1項第3款規定雇主亦得加入勞工保險自明。則原告以被告在該期間為其加保勞工保險，主張勞動契約關係存在即非有據。況被告於96年9月29日臨時股東會決定與原告終止委任契約，此有會議紀錄可稽，符合公司法第29條及民法第549條第1項之規定。嗣後並於當日由被告董事長戊○○代表公司向原告表示終止委任契約，自屬合法有效，是原告依主張依僱傭關係請求被告給付退休金，自無理由。
㈢退步言之，縱認定兩造之法律關係並非委任關係，則被告
主張業已於96年9月29合法與原告終止承攬及僱傭之混合契約。蓋被告於96年8月31日收到景華文具有限公司之發票，被告員工乙○○於96年9月中旬提出該發票向會計申請。被告董事長戊○○請會計謝紫捷向景華文具有限公司查詢取得該名片之存底，由會計謝紫捷轉呈，始發現原告未經被告同意於95年2月至96年9月間偽印職稱為被告「總經理」、「國防事業部總經理」之名片，並長期對外偽稱為「總經理」、「國防事業部總經理」行使職權。被告嗣於96年9月29日向原告求證偽印名片持之行使之事實，始確信原告偽印名片持之行使，是原告前述行為已違反民法誠信原則，使雙方互信基礎蕩然無存，雇主對事業的統制權無以維持，並已妨害職場秩序，且原告對外欺瞞被告客戶及被告之行為，應已嚴重到使勞工繼續任職，將造成雇主損害，而非採取非常手段不能避免之情形，當然已構成「違反工作規則，情節重大」，從而被告於96年9月29 日依勞基法第12條第1項第4款合法與原告終止承攬及僱傭之混合契約。
㈣另被告董事長戊○○告知原告與其終止委任及僱傭關係後
，原告先在董事長辦公室內咆哮，惱羞成怒，大罵一場。嗣後原告離開該辦公室至被告與立夫基金會合署辦公處所之大廳，對被告董事長戊○○及被告員工再次咆哮陳述「你們都是豬，你們都是我養的」、「你是什麼東西」、「你們這些廢物」，故被告董事長戊○○再次代表被告向原告表示不經預告終止與原告間之契約。原告並對被告董事長戊○○恐嚇說：「你們敢開除我，我就每天找人來堵你，讓你們活不下去，不得安寧，公司倒閉」，語氣兇狠，令被告董事長戊○○心生恐怖，而相當不安。且原告在咆哮及恐嚇時似有打人報復之情狀，令被告董事長戊○○心生十分恐懼。準此，如認被告因原告偽印名而終止承攬及僱傭之混合契約，不生效力，則被告進而主張被告業已於96年9月29日依勞基法第12條第1項第2款「對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者」之規定，終止與原告之契約。縱均認以上主張均不成立，然原告於辱罵、咆哮及恐嚇完後，進入自己辦公室內拿偽造之名片，前往複印室銷毀，旋表示「我不幹了！有什麼了不起！我要離職，給我最後一筆96年3月份氣象局備材案的佣金。」，而與向被告表示要終止契約關係，被告亦表示同意終止契約，雙方間契約已於96年9月29日合意終止，故原告是自願離職，此有原告於96年10月9日所簽「以後本人與寵勤企業有限公司無關」之字據可證，而兩造僱傭契約即已合意終止，被告即無受領原告提供勞務之義務，自無原告所謂96年10月至11月受領勞務遲延之情形，是原告請求被告給付96年10月至11月薪資104,000元並無理由。
㈤原告自82年12月1日起始任職於被告，如前所述，雙方之
契約已於96年9月29日合法終止，故原告任職於被告共計僅13年又10月，不符合勞基法第53條第1款勞工「自請退休」須工作15年以上之規定，縱認雙方契約於96年11月底終止，原告任職被告之期間，亦僅有14年之期間（自82年12月1日起至96年11月30日止），不符合前開勞基法規定，自不得請求退休金，且原告亦非按件計酬之勞工，不符合勞基法第14條第5款所訂「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」之要件，自不得請求資遣費及利息。再者，原告之平均工資亦非如其所陳，其平均工資應為52,000元。蓋原告職掌被告之業務部門及為被告招攬業務，並與被告（由被告董事長戊○○代表）約定完成承攬業務簽定契約給予佣金之報酬，故兩造間之關係為兼有承攬及僱傭之混合關係，因此原告之薪資中有部分為其招攬業務簽定契約之所得。原告主張96年3月中央氣象局備材案之佣金676,500元，其係以原告完成承攬業務簽定契約為條件，依據承攬業務簽定契約金額之多寡，經完成一定之招攬工作，始能請求給付，性質上應為承攬契約之報酬，故與勞務對價之工資有別，非屬僱傭契約工資範圍。況96年3月中央氣象局備材案佣金676,500元，為原告受被告委託處理中央氣象局備材案，被告與中央氣象局於96年3月簽約給付履約保證金，是原告於被告與中央氣象局96年3月簽約時即得請求該佣金，惟原告與被告約定等該案價金入被告帳戶後，被告始給付該佣金，而該案價金中央氣象局於9月29日給付被告並入被告帳戶，但因被告亦於96年9月29日與原告終止契約關係及該次日係例假日，被告於96年10月1日始開立支票給付該佣金予原告。因此96年3月中央氣象局備材案之佣金676,500 元，亦非勞基法平均工資所謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資，原告自不應列入工資總額，計算平均工資。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告印有「總經理」及「國防事業部總經理」之名片。
㈡被告於82年12月1日為原告投保勞工保險。
㈢原告於被告任職時，初擔任業務經理，嗣後擔任副總經理。
五、得心證之理由：本件爭點為：兩造間係成立僱傭契約或委任契約？兩造間契約是否於96年9月29日合法終止？原告請求被告給付薪資104,000 元是否有理由？原告請求被告給付退休金是否有理由？原告請求被告給付資遣費是否有理由？以下分述之：
㈠兩造間係成立僱傭契約或委任契約？
１、按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，最高法院85年度台上字第2727號判決可資參照。
２、證人甲○○即被告之經理證稱原告不負責人員的管理，被告的行政業務如人員的管理或是事務的管理，例如總務事務不是原告要負責管理，不知道公司如何決定錄取伊等詞（見本院97年7月22日言詞辯論筆錄第2頁、第3頁），則被告辯稱原告受委任負責管理員工云云，顯不足取。
３、又兩造均不爭執原告每月不論有無完成招攬訂約之業務，均可領取固定薪資52,000元，且如原告另完成招攬業務，又可再領取佣金，顯見原告領取之固定薪資並非招攬業務、合約審核簽定工作之必然對價，則被告辯稱委任原告處理業務、合約審定業務等一定事務云云，亦不可採。
４、原告於被告任職之職稱雖為副總經理，並負責業務事項，此為兩造所是認，並經證人甲○○證稱明確（同上筆錄），惟就業務有關事項，諸如投標案，證人甲○○已證稱如果公司遇到有標案時是經董事長同意才去投標，每次公司投標的金額都是董事長決定一詞（同上筆錄），堪認原告之職務即業務招攬等工作，仍需由被告之董事長決定，原告並無自行裁量決定權，再參酌被告於96年10月3日寄發予原告之存證信函亦載明依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約等語（見本院96年度北勞調字第208號卷宗第20頁），兩造間應係成立僱傭關係至明。
㈡兩造間契約是否於96年9月29日合法終止？
１、被告雖辯稱已於96年9月29日以原告違反勞基法第12條第1項第2款規定終止勞動契約云云，惟如前述，被告於96年10月3日所寄發之存證信函並未記載依勞基法第12條第1項第2款規定終止勞動契約，被告辯稱是否屬實顯有疑問。又觀之被告之法定代理人戊○○具結稱：伊沒授權原告可對外自稱總經理，伊認為這件事違反誠信應該要解除委任，伊有向原告說明公司要請他走，他先是回答沒什麼大不了，後來就大吼及大聲辱罵，內容為你們是豬是我養的，伊回應這樣更是要請你走路，在伊堅持之下原告就開始恐嚇如果我們這麼做他會每天找人到公司堵我們的人，讓公司做不下去關門，但是伊還是堅持等語（見本院97年7月22日言詞辯論筆錄第4頁），益可見被告之法定代理人以原告印發總經理職稱之名片而向原告為終止勞動契約之意思表示後，原告始為上開辱罵行為，然被告之法定代理人於斯時並未再以受到原告重大侮辱而向原告為終止勞動契約之意思表示，則被告辯稱已於96年9月29日以原告有重大侮辱之行為而終止勞動契約云云，顯不足採。
２、被告另辯稱兩造已合意終止勞動契約云云，惟查，被告法定代理人戊○○係陳述在伊堅持下，原告說把3月份的60幾萬元的佣金給他他才願意走等語，而證人丙○○即被告法定代理人之母親亦證稱原告與董事長發生口角是因為董事長表示經開會同意要解除委任，董事長在原告表示要離開公司時問伊他要錢才願意離開公司，伊說是否確定是這樣，原告說你錢給我，我就離開公司不再來了等詞（均見本院97年7月22日言詞辯論筆錄第4頁、第6頁），則原告表示要給佣金才願離開公司之行為，係在被告為終止勞動契約之意思表示之後，參諸原告於當日對被告終止勞動契約之行為已有質疑，且於收受被告96年10月3日存證信函後，旋即於96年10月3日、10月8日寄發存證信函予被告表示兩造間勞動契約仍存在，有原告提出之存證信函可稽，顯見原告係因被告已為終止勞動契約之意思表示，被迫不得不為離開之意思表示，並向被告請求給付積欠之佣金，並非可認定原告有合意終止勞動契約之意思，則兩造間並無合意終止勞動契約，亦洵堪認定。
３、再者，被告抗辯原告有違反勞動契約及工作規則情節重大之事由，無非係以原告未經同意印製總經理職稱之名片為據，惟：
⑴按僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係
事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。換言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。換言之，需受雇人違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，始得為之。
⑵查本件原告主張經被告法定代理人同意始印製總經
理名義之名片，已為被告所否認，而證人乙○○即立夫醫藥研究文教基金會之前員工證稱被告的名片都是自己去印的，但會請伊聯絡，他們請伊聯絡時只要告訴伊聯絡那個單位，等電話接通後，由他們自行交談，原告有請伊聯絡過景華印刷公司黃老板，當時伊不知道原告要做什麼等語（見本院97年5月29日言詞辯論筆錄第4頁），尚無法證明原告主張已得被告同意印製上開名片之事實，固堪認原告係未經被告同意而印製上開名片。惟就原告印製總經理職稱名片一事，被告並未舉證證明致受何種損害，尚難認為係情節重大，故被告採取解僱之手段，顯有違比例原則，被告以之終止勞動契約，顯不合法。
４、綜上所述，兩造之僱傭契約於96年9月29日並未終止。
㈢原告請求被告給付退休金是否有理由？
原告主張其係自80年8月份即任職被告一節，為被告所否認，原告既未舉證以實其說，參諸原告提出其勞工保險投保資料表其上記載原告係於82年12月1日始投保於被告（見本院96年度北勞調字第208號卷第19頁），本院僅能認定原告係自82年12月1日起任職被告，則以原告主張以起訴狀繕本送達被告之翌日即96年12月4日起30日之翌日為自請退休之意思表示，即至97年1月3日止，原告尚未任職滿15年，原告自請退休顯不合法，其請求被告給付退休金亦乏所依據。
㈢原告請求被告給付薪資104,000元是否有理由？
１、如前所述，兩造之僱傭契約並未於96年9月29日合法終止，而原告已於96年10月3日及10月8日寄發存證信函予被告，有原告提出之存證信函可稽，觀之該寄證信函內容，原告已陳明與被告之勞動契約關係仍存在，被告仍應受領提供勞務等語，顯見原告有提出勞務之意思，雖上開存證信函被告拒絕受領，然已置於被告可支配範圍，置於被告隨時可了解其內容之客觀狀態，即認該意思表示已到達被告而發生效力，故依民法第487條規定，被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，當得請求被告給付工資。
２、又被告自96年9月29日起即未給付原告工資，此為兩造所不爭執，被告未給付報酬情節已與勞基法第14條第1項第5款規定相符，而原告於97年2月14日提出追加聲請暨準備（一）狀表示依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約，該準備（一）狀繕本已為被告當庭收受，則原告終止之意思表示已到達被告而生效力，兩造勞動契約已於97年2月14日終止。是原告請求被告給付10月及11月薪資共計104,000元，即屬合法有據。
㈤原告請求被告給付資遣費是否有理由？
１、如前所述，原告以被告未給付報酬而終止勞動契約係屬合法，則依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，原告自得向被告請求給付資遣費。
２、又兩造雖就96年9月29日領取之佣金應否列入平均工資而生爭議，惟證人謝紫捷證稱一般佣金是收到錢才付給原告，中央氣象局案子是3月簽約付履約保證金但九月才收到錢等語（見本院97年5月29日言詞辯論筆錄第2頁），則原告須於被告收到錢後才得請求給付佣金，被告稱原告3月即可請款云云，顯不可採。
又上開佣金為原告招攬業務之工作對價，且於原告招攬成功時被告均會給付，核屬工資性質，而兩造勞動契約係於97年2月14日始終止，往前計算6個月平均工資，原告將該佣金676,500元列入而計算平均工資為164,750元，顯屬有據，從而，原告以至起訴狀繕本送達被告之翌日為契約終止日，計算工作年資為13年11月18日，並請求被告給付資遣費2,306,500元，自屬正當，應予准許。
六、綜上所述，原告請求被告給付薪資104,000元、資遣費2,306,500元，及分別自96年12月4日及97年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，原告逾此部分之請求則非正當，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額或同面額之有價證券，而准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
勞工法庭 法 官 鄭佾瑩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 26 日
書記官 高雲龍