臺灣臺北地方法院民事判決 97年度勞訴字第74號原 告 丙○○
陳健宗共 同訴訟代理人 羅秉成律師複 代理人 戴愛芬律師被 告 東森得易購股份有限公司台北分公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡正廷律師複 代理人 林正疆律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國98年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告丙○○與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國九十七年二月十八日起，至原告丙○○復職之日止，按月給付原告丙○○新臺幣捌萬伍仟元，及各月未付金額自次月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告乙○○之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之五，原告乙○○負擔八分之三。
本判決第二項於原告丙○○以新臺幣陸拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰捌拾萬貳仟元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
原告乙○○假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告丙○○前受僱擔任被告電視購物節目主持人一職，於民國93年4月25日與被告簽立由被告預為擬定之定型化主持人暨演藝經紀契約，依契約第2條約定，任期期間自93年5月24日起至98年11月23日止計5年6月，原告丙○○自任職以來，兢兢業業，工作表現尚佳。惟被告竟於97年1月25日藉詞原告丙○○身體不佳影響業績致表現未達標準為由予以解僱。原告乙○○前亦受僱被告擔任電視購物節目主持人，於95年4月29日與被告簽立由被告預為提供之定型化主持人暨演藝經紀契約，依該契約第2條約定，原告乙○○任職期間自95年6月19日起至100年12月18日止計5年6月，原告乙○○自任職以來，均兢兢業業工作表現尚佳，惟被告竟於97年1月22日藉詞原告乙○○表現未達標準為由通知解僱，並至97年2月6日終止僱傭關係。然被告上開終止均不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，原告除得請求確認僱傭關係存在外，並依民法第487條規定，請求被告給付原告丙○○自97年2月18日起至回復原職之日止，按月給付85,000元、給付原告乙○○自97年2月7日止至回復原職之日止，按月給付65,000元。
（二）依原告丙○○及乙○○與被告分別簽立之主持人暨演藝經紀契約第4條第1項第1款及該契約附件一第2條第1項約定，被告對於原告提供之勞務，如排定之指定節目、節目、時段、節目內容，有絕對命令指示權，並有懲戒權，原告就所擔任之主持人工作，需親自履行不得使用代理人，原告以全部勞動力供被告使用，所創造出利潤，亦歸原告公司所有；又生產體系組織為被告所有，原告無從置喙，原告僅需忠實提供勞務，毋庸負擔被告之盈虧，具有經濟上、組織上從屬性。故上開主持人暨演藝經紀契約具有強烈人格、經濟及組織從屬性，有勞動基準法（下稱勞基法）之適用。
（三）被告解僱原告係認為原告表現未達要求，被告終止上開僱傭契約之原因並不包含勞基法第11條第2款之業務緊縮。
況且，被告公司並無業務緊縮之情況，被告未盡迴避解僱之努力。被告於95年及96年間，仍繼續對外招考購物專家，並與多數購物專家簽立長期僱傭契約，原告乙○○即是於95年間經被告招考錄取後所聘僱，故被告公司之經營未受營業額差異影響。被告於97年11月、12月大幅裁減購物專家24人，係被告於97年3月間經營權易主之人事調整，與業務緊縮全無關聯。被告雖稱原告丙○○有不能勝任工作之情事，然被告舉辦「節目預錄專案小組」計畫，係為提昇節目品質，並非係針對表現不佳之購物專家所為之培訓或教育訓練，尚非得以原告丙○○為該預錄小組成員，遽認原告丙○○表現不佳。又消費者對於該產品的滿意度如何，牽涉消費者對於產品本身的喜好，與節目主持人無關，被告所提出之業績達成率等數字，不能客觀顯示出原告丙○○之工作能力。
（四）原告乙○○並無不能勝任工作、表現未達要求之情形，原告乙○○於96年度平均業績達成率為74.5%，且每月皆達70%以上佳績，於96年間並領得近12萬元之業績獎金。被告所稱原告乙○○於96年1月至12月平均訂單達成率為
74.5%，毛利達成率為67.7%，商品成功達成率僅28.1%，97年1月5日及1月9日至平均訂單達成率僅45.7%，毛利達成率為32.7%，主管直接給予評價「對商品抓不到重點」並要求改善云云。然所謂毛利達成率、商品成功達成率皆為被告就所銷售之商品所預定達成之目標，此數值與銷售商品本身之性質、良窳有密切關連，與原告表現無關。況且，被告以原告乙○○97年1月5日及1月9日之績效統計抗辯原告表現未達要求，更已忽略原告乙○○於96年間之優異表現。又原告乙○○任職後亦獲被告調高薪資，可見原告乙○○確實因表現優良而獲被告公司調薪10,000元，原告乙○○之表現已達要求。
（五）被告上開終止係屬不法，則其所為終止契約之意思表示不生終止契約效力。原告遭被告終止契約後，即向被告異議並為提出勞務之表示，但遭拒絕，依民法第487條規定，原告無補服勞務之義務，被告仍應給付原告薪資。又被告自97年2月6日起，即未依約按月給付原告乙○○薪資，自97年2月17日起即未依約按月給付原告丙○○薪資，則原告依民法第229條第1項、第233條第1項前段及第203條規定，請求被告加付遲延利息等情。
（七）爰聲明：1、請求確認原告丙○○與被告公司間僱傭關係存在，被告應自97年2月18日起，迄復職之日止，按月給付原告丙○○85,000元，及各月未付金額自次月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2、請求確認原告乙○○與被告間僱傭關係存在，被告並應自97年2月7日起迄復職之日止，按月給付原告乙○○6萬5千元，及各月未付金額自次月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；3、上開命被告給付部分，請准供擔保宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）原告等擔任被告電視購物頻道現場節目之主持人，兩造間並訂有「主持人暨演藝經紀契約」，依該契約第4條第3款、第4款及第8條第1項約定，可知上開契約之性質與一般單純之僱傭契約有別，性質上具有濃厚委任色彩。縱認兩造間之僱傭契約應有勞基法之適用，依勞基法第11條第2款、第5款約定及上開主持人暨演藝經紀契約第8條第2項第2款約定，被告終止系爭契約係屬合法。被告購物頻道有五台，自94年1月起購物頻道第一台、第二台、第三台及第五台均為現場節目，第四台則以播帶節目為主；自95年1月起購物頻道第一台、第二台、第三台及第五台仍均為現場節目，第四台則為播帶節目，且非全國上頻。惟競爭之同業MOMO台自95年1月起開播，及網路之YAHOO及PCHOME等購物台亦紛紛崛起，被告之營業額即因新競爭對手之加入而減少，例如94年度五台之營業總額為21,673,382,980元，而95年度五台之營業總額為16,715,147,378元，減少接近50億元，被告為因應嚴厲之競爭環境，乃決定自96年1月起將購物頻道第一台至第五台全部改為現場節目，力圖提高競爭力。詎96年1月實施後卻爆發王又曾之力霸案，致被告自96年2月起購物頻道之營業額大受影響，被告迫不得已，自同年5月起將第四台改回播帶節目，以節省成本。迄同年6月再發生東森集團總裁王令麟被收押事件，被告乃自同年8月起，進一步將第五台也改為播帶節目，現場播出節目僅剩購物頻道第一台、第二台及第三台，至於第四台及第五台則均為播帶節目頻道。觀諸96年6月起各台營業額可知，第四台自96年5月起、第五台自96年8月起改為播帶播出後，月營業額幾乎無影響。而現場節目之第一台至第三台之月總營業額，仍有下滑現象。經比較現場節目之第一台至第三台94年至96年之年營業總額，94年為15,771,237,116元、95年為13,083,064,676元、96年為11,064,216,467元，逐年下滑，被告為因應此一現象不得不採取減少現場節目之調整經營方向之手段。
（二）被告公司員工人數表可知，原告等係屬於節目事業部之購物專家，其人數於96年7月間為112人，96年8月間節目事業部簽請辦理該年度第二次「購物專家」之選拔，預定增加員額為4至6人，惟因已在考慮經營方向之變更，遂由總經理批示「今年取消」，至96年12月則減至82人，97年2月更精簡為74人。原告所屬之節目事業部之員工人數，於
96 年1月時員工人數為692人，97年1月時則減至551人，
97 年2月時更減至531人，97年3月該部之員工人數為560人，從數目上看似為增加人員，惟實因97年2月被告將原隸屬媒體廣宣總部之「創意製作部」改隸屬於節目事業部下，但節目事業部之員工數仍繼續精簡，從97年3月之560人，至97年5月之539人，又減少21人，足見節目事業部因公司之經營方針變更為減少購物頻道之現場節目，增加播帶節目，致有減少該部員工之必要。原告等屬購物頻道現場節目之主持人，工作內容係專業主持現場購物節目，被告節目事業部本即在精簡人員，實無其他適當工作可供安置原告等人。故被告依勞基法第11條第2款規定資遣原告，自屬合法。
（三）原告丙○○因其表現未能達被告公司要求，雖經被告自96年8月6日起至10月12日止，針對表現未達標準之「購物專家」（包括原告在內）加以教育訓練，名稱為「預錄專案」，於訓練課程結束後之96年11月23日將考核成果及建議簽報管理層，成績在64分以下者，建議終止契約；成績在74至65分者，建議提出限改一個月，原告丙○○之成績為
68.43，經被告於96年12月18日限其於一個月內改善，但期限屆滿後原告丙○○之表現仍未達公司要求，被告公司始對原告丙○○終止契約，被告依勞基法第11條第5款規定及上開主持人暨演藝經紀契約第8條2項第2款約定終止契約，並無不合。被告公司對懷孕及生產之女性主持人，均依勞基法規定給予產假56天，並發給生育禮金，絕無對懷孕女主持人歧視情事。原告乙○○於96年1月至12月之平均訂單達成率為74.5%，毛利達成率為67.7%，商品成功達成率僅28.1%；且自96年1月起至96年11月止，其節目均為雙搭（雙主持人），並非個人主持，主管考評為：「邏輯、反應、口調有待加強，達成成績中等無法突破；工作態度欠積極、事前功課準備明顯不足。」，為最需改善人員中之第二名。被告於96年11月30日即通知其因表現不佳，應於96年12月31日前限期改善，惟因在限期改善期間原告乙○○之表現，主管考評認「稍有進步，惟進步有限不敷重用」；再者，被告於97年1月5日及1月9日由原告乙○○單獨主持現場節目，其平均訂單達成率僅45.7％，毛利達成率更僅32,7％；主管直接給予評價為「對商品抓不到重點」，故經被告整體考量其表現不符理想，仍依勞基法第11條第5款規定及上開主持人暨演藝經紀契約第8條2項第2款約定，終止系爭契約，應無不合等情。
（四）爰聲明求為原告之訴及假執行之聲請均駁回：如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見卷第133 頁至第134頁、第182頁背、第290頁背）：
（一）不爭執事項
1、原告丙○○於93年4月25日與原告簽立主持人暨演藝經紀契約，合約期限93年5月24日起至98年11月23日止，底薪每月85,000元。原告於97年1月24日向被告提出產假申請，被告於97年1月25日解僱原告丙○○。
2、原告乙○○於95年6月19日與原告簽立主持人暨演藝經紀契約，合約期限自95年6月19日起至100年1月22日止，底薪每月65,000元。被告於97年1月22日通知原告乙○○表現未達標準，並於97年2月6日解僱原告乙○○。
3、原告丙○○96年8月6日至同年10月12日之考核成績為68.43。原告乙○○績效統計資料：96年1月至12月平均訂單達成率74.5%，毛利率67.7%，商品成功率28.1%，97年1月5日及
1 月9日之平均訂單達成率45.7%，毛利率32.7%。主管評價：「對商品捉不到重點」。
（二）爭執事項：
1、原告是否有勞動基準法適用？
2、被告公司於終止兩造間上開主持暨演藝經紀契約時，是否表示以業務減縮為由終止？被告公司是否有業務減縮而有減少購物頻道現場節目主持人之必要？被告公司是否無適當工作可供安置原告？
3、原告是否不能勝任工作？
四、經查：
（一）按勞基法第2條第1款規定，關於適用該法所稱之「勞工」係指受雇主僱用從事工作獲致工資者，而勞工依勞動契約提供勞務給付，係為雇主從事工作、受雇主之指示、為雇主服勞務，而具有從屬性。此一從屬性乃勞動契約之特徵，此從屬性復可分為人格上從屬性及經濟上從屬性，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主透過勞動契約將勞工納入其事業組織中，決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，在支配勞動力之過程即相當程度的支配勞工人身及人格，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性。
（二）據上開主持人暨演藝經紀契約第4條第1項第1款、第2項第1款及第3項第1款約定：「乙方（原告）於本契約有效期間內，應完全配合甲方（被告）之安排，擔任甲方所指定電視購物節目主持人，並參與教育訓練、製播會議、各項錄影或現場演出，不得無故拒絕或缺席。有關節目內容型態及配合演出人員，悉由甲方全權負責企劃安排，乙方特此同意絕無異議」、「本契約有效期間內，未經甲方書面許可，乙方不得自行或經由甲方以外第三人之安排參與各項媒體主持或演出活動」、「甲方有權於本契約有效期間內，為乙方代為接洽安排國內、外各種媒體之主持演出活動，…甲方為乙方規劃之各種表演訓練，相關節目宣傳、促銷或造勢活動，乙方應完全配合，並不得異議」（見卷第10頁至第11頁、第17頁至第18頁），故原告於契約有效期間內，必須依被告安排，擔任被告指定之電視購物節目主持人，並參與教育訓練、製播會議及各項錄影或現場演出，不得無故拒絕或缺席，主持內容亦需依被告安排，原告不得任意參加由非屬被告之第三人安排之各項演出活動，原告甚至對被告安排之國內外各種媒體主持演出活動，均應配合不得異議，若原告無故拒絕、缺席或遲延，即需依上開主持人暨演藝經紀契約第4條第4項約定，支付懲罰金5,000元，且該LIVE節目業績不予計算。故原告依兩造間上開主持人暨演藝經紀契約，已可決定原告勞務提供之地點、時間、給付量等勞務提供過程，且於原告有未依約定時，得對原告施以懲罰，即原告對於勞務提供之過程，並無自行決定之自由，且原告需親自提供勞務，足認原告對被告具有人格從屬性。再者，原告薪資計算方式，於教育訓練期間及試用期間每月均有保障報酬，正式聘用後每月保障報酬則依評定結果，但不得低於55,000元，且原告勞務提供所需之攝影棚及電視頻道等一切購物頻道所需之工具，均由被告提供，故原告並不負擔被告企業經營之盈虧，且原告提供之勞動力需依被告之生產資料始能進行，堪認原告完全被納入被告之經紀組織與生產結構中，原告對被告具有經濟上之依賴性。
（三）從而，原告與被告具有前開人格上從屬性及經濟上從屬性，兩造所成立者為勞基法第2條第1款規定之勞動契約。被告固抗辯原告主要給付義務係在被告之電視購物頻道，在特定時間內推銷商品，與一般勞工需長期間置於雇主組織中不同，且原告上班毋庸打卡，在主持節目之餘可自行調配作息，自不具人格上從屬性云云。惟查，原告提供勞務包括提供時間、地點及量等均需依被告指示，已具備人格從屬性，已如前述，至原告僅在特定時間停留在被告工作場所，抑或長時間停留在工作場所，僅屬原告在被告提供之工作場所停留時間之長短，不能以原告僅在特定時間在被告提供之電視購物頻道演出，即認不具人格從屬性；再者，打卡僅在雇主確認勞工是否準時提供勞務之方式之一，被告對於原告勞務提供之時間、地點等過程，既有指揮決定權，自不因被告未使用打卡此種確認方式，即謂兩造間無人格從屬性，被告此部分抗辯，即無可取。又依兩造間之上開主持人暨演藝經紀契約之性質，既屬勞基法第2條第1款規定之勞動契約，而雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法所訂之最低標準（勞基法第1條第2項規定參照），則雖上開主持人暨演藝經紀契約第4條約定：「本契約不得視為甲方（被告）對乙方（原告）有正式僱傭關係，乙方不得向甲方要求為正式員工之相關福利或適用勞基法之規定……」（見本院卷第11頁及第18頁），但此約定自屬違反勞基法規定而為無效（民法第71條規定參照），原告仍不因而不適用勞基法或受有較勞基法不利之勞動條件。被告上開資遣原告是否合法而生終止上開契約之效力，仍應視被告之終止是否符合勞基法第11條規定。
（四）次按勞基法雖未規定雇主終止勞動契約應表明終止事由，然基於保障勞工權益（勞基法第1條規定參照），且參酌大量解僱勞工保護法第4條第3項第1款規定，事業單位依同條第1項解僱勞工時所提出之解僱計畫書內容應記載解僱事由，應認雇主於終止勞動契約時如已明確告知終止契約之事由，即不得嗣後翻異。被告雖抗辯其於97年1月25日對原告丙○○為終止契約所告知之理由包括業務緊縮，惟為原告丙○○所否認。查被告於96年12月17日以原告丙○○節目表現未達公司要求，遂以書面通知原告丙○○限期於97年1月9日前改善，否則逕依約定終止兩造之主持人暨演藝經紀契約，有被告公司簽呈附卷可查（見卷第87頁），被告公司既以原告丙○○工作表現未達要求限期原告改善，完全未提及被告公司有業務緊縮之情事，堪認被告於97年1月25日終止契約表示所口頭告知之終止事由，僅以原告丙○○工作表現未達要求乙項，不包括業務緊縮之情況，參酌上開說明，被告自不得嗣後再加上業務緊縮之終止契約事由。至被告於97年2月20日以存證信函告知原告丙○○所稱之終止契約事由固包括「業務緊縮」（見卷第16頁之存證信函），但此為被告為終止契約表示後始寄發予原告丙○○，自不能以之認定被告於終止契約時已告知終止事由包括業務緊縮乙項。至原告乙○○部分，因原告乙○○向台北縣政府勞資爭議協調申請書已明文表示：「不料本人於97年1月22日下午4點左右，接獲單位主管李壽處長當面告知，因公司業務緊縮，公司與本人簽訂之定期僱（傭）契約，提前至97年2月5日終止（見卷第28頁），足認被告於97年2月6日解僱原告乙○○之事由，已包括被告公司業務緊縮。原告乙○○否認被告終止契約所持之資遣理由包括業務緊縮，即無可取。
（五）查上開主持人暨演藝經紀契約第8條第1項第2款第2目固約定：「本契約有效期間內，乙方（原告）如有下列行為之一者，甲方（被告）得於終止乙方後逕行終止本契約，…試用期滿後，乙方（原告）表現未達甲方（被告）要求者，甲方得定15日之期限催告乙方改善，若前述期限屆至，而乙方仍未達甲方之要求者」，惟勞基法既為勞工勞動條件之最低標準，則被告依上開約定以原告表現未達被告要求為由終止契約，自應符合勞基法第11條規定之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，始得為之。次按勞基法第11條規定勞工非有對於所擔任之工作確不能勝任，雇主不得預告勞工終止勞動契約。勞基法第11條第5款之規範目的在於當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任之工作確不能勝任，係指該勞工所提供之勞務不能達到雇主客觀上合理經濟目的（最高法院92年度台上字353號判決要旨參照）。
（六）被告固抗辯原告丙○○因其表現未達被告公司要求，經被告自96年8月6日起至10月12日止以「節目預錄專案小組」加以教育訓練，訓練課程結束後，因原告丙○○之成績為
68.43，未達及格標準，經被告於96年12月18日限期於一個月內改善，仍未達被告公司要求，原告自屬不能勝任工作云云。惟查，被告所稱之「節目預錄專案小組」，依其「節目部預錄專案小組課程規劃」，其固記載「教育訓練組針對"節目預錄專案小組"安排系列教育訓練課程…，相關課程安排重點如下：…2、每兩週由製播處長，針對學員相關學習表現進行考核」（見卷第254頁之課程規劃表），但依此仍不能認定參與教育訓練且需二週即應經考核之購物專家，即屬表現不佳者，且依上開主持人暨演藝經紀契約第4條第1項第1款約定，原告本即應依被告安排參加被告所舉辦之教育訓練之義務，尤不能以原告丙○○為該預錄小組之成員，遽認原告丙○○表現不佳；再所謂原告丙○○節目預錄專案小組之考核成績為「68.43」，被告不能證明該成績所表現之含意為何，仍不能以之認定被告原告丙○○之工作表現；況且，被告係以原告丙○○業績表現不佳，遂要求原告丙○○自96年8月6日起至同年10月12日止參加節目預錄專案小組，並以原告丙○○參加節目預錄專案小組考核成績不佳，於96年12月17日限期原告廖月廷於97年1月9日前改善。但查，原告丙○○於96年5月間懷孕，迄97年1月間懷孕約八個月，自96年6月起即因先兆性流產，醫囑宜在家休養，迄97年1月仍持續拿藥以預防早產、流產，為兩造所不爭，並有宏其婦幼醫院97年1月30日診斷證明書及藥袋附卷可查（見卷第174頁至第177頁），則縱原告丙○○有業績表現不佳之情況，亦係因懷孕致身體狀態不穩定影響業績達成甚鉅，而被告對此亦為知悉，此由被告公司97年1月22日簽呈記載：「廖員因身體狀態之不穩定，影響業績之達成甚鉅！建議解約！！」等語，並經時任被告公司總經理甲○○簽准「OK! 解約」即明（見卷第88頁），然原告丙○○再經一、二個月即生產，則使身體狀態不佳之情況即會解除，自不能以此短暫情況判斷原告丙○○之工作能力是否堪勝任工作。再者，原告丙○○自93年7月至96年12月擔任被告購物台主持人期間，除少數月份之考核等第為「可」及「乙」外，大多數之月份之考核等第皆係「甲」或「佳」，且原告丙○○95年度及96年度之綜合考核等第分別為「甲」或「佳」，有原告丙○○93年7月至96年12月績效表附卷可查（見本院卷第89頁），實不能僅以原告丙○○在上開節目預錄專案小組之考核成績決定原告丙○○是否勝任工作；另原告丙○○經正式聘用後亦獲被告以每月7萬元敘薪，於任職一年期滿後，又獲一萬元之調薪，迄96年2月所領得之底薪為85,000元，為兩造所不爭，並有原告丙○○薪資明細表及存摺附卷可查（見卷第15頁及第144頁至第148頁），而依上開主持人暨演藝經紀契約第3條第2項約定，被告是以原告每年目標業績達成率作為調薪標準，足見原告丙○○表現優良而屢獲被告高額調薪。被告僅以原告丙○○短暫身體不適所致之業績未達要求，即認原告丙○○所提供之勞務不能達到勞動契約之客觀經濟目的，並於97年1月25日以原告丙○○對於所任工作不能勝任為由終止上開主持人暨演藝經紀契約，自無可取。
（七）勞基法第11條第2款規定雇主因業務減縮時可經預告終止勞動契約，係因企業經營因景氣下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工，遂得以業務緊縮為由終止勞動契約（最高法院95年度台上字第597號判決要旨參照），故勞基法第11條第2款規定之業務緊縮，僅需公司為經營需要而為業務緊縮致產生多餘人力即可，至其營業額之多寡漲跌，即非所問。
（八）查被告購物頻道原有五台，被告公司自94年1月起購物頻道第一台、第二台、第三台及第五台均為現場節目，第四台則以播帶節目為主；自95年1月起購物頻道第一台、第二台、第三台及第五台仍均為現場節目，第四台則為播帶節目，且非全國上頻，但為因應競爭之同業MOMO台自95年1月起開播，及網路之YAHOO及PCHOME等購物台紛紛崛起，被告乃決定自96年1月起將購物頻道第一至第五台全部改為現場節目；嗣被告公司為因應內部營運發生變化，遂於96年5月將第四台改回播帶節目，再於同年8 月起，將第五台亦改為播帶節目，現場播出節目僅剩購物頻道第一台、第二台及第三台，至於第四台及第五台則均為播帶節目頻道等情，為兩造所不爭。再審酌96年6月起被告購物台營業額可知，第四台自96年5月起、第五台自96年8月起改為播帶播出後，月營業額並無明顯變化；但現場節目之第一台至第三台之月總營業額，則呈現下滑現象，94年至96年之年營業總額，依序分別為15,771,237,116元、13,083,064,676元及11,064,216,467 元，且自96年5月起由1,061,047,515元至96年12月之872,664,258元，呈現逐年下滑之現象，有被告公司購物台業績統計表附卷可查（見卷第69頁），可見被告減少現場購物頻道之台數改為播帶播出，實為被告公司為因應經營環境改變所為之手段；再由原告所屬節目事業部之「購物專家」人數可知，其於96年8月為99人，96年8月間節目事業部簽請辦理該年度第二次「購物專家」選拔，預定增加員額為4至6人，亦經總經理批示「今年取消」，至96 年12月購物專家人數減為72人，97年2月再減為64人，至97年12月18日僅餘34人，有員工人數變化統計表及東森得易購內部簽呈附卷可查（見卷第72頁及第160頁），被告公司購物台既將原來五台現場直播節目，改為僅餘三台，另二台部分則以播帶播出之方式，則所需之購物專家人數自因而減少，且被告節目事業部之購物專家人數亦自96年8月起減少，足認被告公司確有業務緊縮之情況。至原告主張被告網站上表示其公司經營不受景氣影響，業績成長25%且逆勢看漲捷報連連，可見被告公司並無業務緊縮之情況部分，因原告所提出者為97年9月及11月之網站資料（見卷第233頁至第234頁），則此充其量僅為被告公司97 年9月及11月間之業績情況，但不能因此否認被告公司於97年1、2月間為因應經營環境之變更而需採取減少現場直播台數之必要，原告乙○○此部分主張，自無可取。
（九）次查，原告乙○○96年平均訂單達成率為74.5%，毛利達成率為67.7%，商品成功達成率僅28.1%，且原告乙○○97年1月5日及1月9日單獨主持現場節目，其平均訂單達成率更僅45.7%，毛利達成率更僅為32,7%，有原告乙○○績效統計表附卷可查（見卷第98頁及第99頁），而依上開主持人暨演藝經紀契約第3條第2項約定，原告乙○○需前一年目標業績達成率達80%始能調高每月保證報酬，可見原告乙○○之工作表現並不突出；再者，原告乙○○之主管於
96 年11月對原告乙○○之考評為「邏輯、反應、口調有待加強，達成成績中等無法突破，工作態度欠積極，事前功課準備明顯不足」，嗣被告於96年11月30日以原告乙○○節目表現未達公司要求，遂以書面通知原告乙○○限期於96年12月31日前改善，惟於期限經過後仍認為原告乙○○之進步有限、能力不敷重用，雖然很費力，但對商品抓不到重點，有原告乙○○績效統計表、通知函及改善期間業績統計表在卷可參（見卷第97頁、第161頁、第164頁至第165頁），足認原告乙○○之工作表現須待改進，則被告公司在業務緊縮需資遣購物專家之情況，確實是以購物專家之業績表現作為資遣對象之依據，並無濫用權利之情況，堪認被告於97年2月6日終止與原告乙○○之僱傭契約，符合勞基法第11條第2款規定已生終止上開主持人暨演藝經紀契約之效力。原告乙○○雖主張被告公司尚有其他工作可供安置，不能逕予解僱，惟為被告否認，原告乙○○對此復不能舉證證明，自無可取。
（十）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查本件被告於97年1月26日對原告丙○○所為之上開終止，不生終止效力，已如前述，則原告丙○○與被告間之僱傭關係仍然存在，被告否認其等間已無僱傭關係存在，即無可取。又被告既於97年1月25日為終止契約之表示，該終止契約表示雖與勞基法規定不符不生終止系爭勞動契約之效力，但已足徵被告對原告丙○○為預示拒絕受領勞務之意思，原告丙○○復將準備提出勞務之事情通知被告，為被告所不爭，依民法第235條及第487條規定，被告仍應給付工資與原告。原告主張被告係按月給付原告丙○○保障薪資85,000元，為被告所不爭，而被告自97年2月18日起即未依約給付薪資與原告丙○○，原告丙○○主張被告應按月給付原告丙○○薪資85,000元，至原告丙○○復職之日止，並給付就各月未付薪資自次月十日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，被告對此金額亦不爭執（見卷第289頁），自屬可取。又原告乙○○與被告間之僱傭關係既於97年2月6日經被告終止，原告乙○○主張其等間仍有僱傭關係存在請求給付上開薪資，即無可取。
五、終上所述，原告丙○○請求確認其與被告間之僱傭關係存在；並請求被告給付自97年2月18日起至原告丙○○復職之日止，按月給付85,000元，及各月未付款項自次月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，均屬有據，應予准許。原告乙○○請求確認其等間僱傭關係存在，並請求被告給付上開薪資，即屬無據。
六、又原告丙○○與被告均陳明願供擔保，以代釋明之不足，請求宣告准、免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告乙○○之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，
八、據上結論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
勞工法庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 16 日
書記官 蔡月女