臺灣臺北地方法院民事判決 97年度國字第1號原 告 國城建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 江大寧律師被 告 臺灣臺北地方法院法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間國家賠償事件，本院於民國九十七年六月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人名客多媒體科技股份有限公司（下稱名客多公司）於
民國89年12月間，將其持有遠東證券股份有限公司所發行之股票10張即100萬股（股票號碼為87NF000547至87NF000556），以無記名背書之方式轉讓予原告。遠東證券股份有限公司後為金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）所合併，原告雖未將系爭股票向金鼎證券公司換發新股票，但不影響原告持有金鼎證券公司股票之有效性。
㈡訴外人名客多公司明知其已非系爭股票之權利人，系爭股票
亦無遺失之情事，竟以權利人地位於94年11月25日具狀向被告機關聲請公示催告，被告機關於同年12月1日核發公示催告。原告知情後於95年7月3日向被告機關具狀申報權利，但名客多公司仍於同月19日具狀聲請除權判決，由被告機關之星股承辦。被告在原告已依法申報權利之情況下，本不能為除權判決，竟於同年8月10日違法作成95年度除字第1962號判決宣判股票無效。名客多公司遂持該違法判決向金鼎證券公司換發股票，原告雖緊急起訴請求撤銷該違法判決，並獲被告機關95年度訴字第10179號判決將該除權判決撤銷，名客多公司不服對該判決上訴，經臺灣高等法院駁回其上訴後，現全案亦已確定在案，惟原告已實質上喪失對系爭股票之權利，亦無法向第三人金鼎證券公司請求回復，不得已而提起本件請求。
㈢被告機關星股之承辦人員於95年7月19日承審95年度除字第
1962號除權判決事件時，依法根本不得為除權判決，竟仍為之，致原告喪失對系爭股票之權利，乃不法侵害原告之財產權。星股之承辦人員是否故意為違法判決，非無疑義；縱非故意，亦應屬重大過失，而符合國家賠償法第2條第2項前段之要件。
㈣原告所喪失之系爭股票10張，第三人金鼎證券公司已不可能
再次核發予原告，被告機關亦無權代為核發，其損害應屬不能回復原狀，故請求金錢賠償。系爭股票共10張，每張股票之面額新台幣（下同）100萬元，其總共價值為1000萬元，故原告之損失總額應為1000萬元，惟原告僅暫就其中之500萬元起訴，其餘請求權仍保留法律追訴權。
㈤對於被告抗辯之陳述：
1.如果嚴格執行國家賠償法第13條之標準，則必須公務員故意為枉法之裁判，受侵害之人民方得請求國家賠償，屆時受侵害者無法依國家賠償制度得到救濟，但依民法之規定得向該公務員請求侵權行為損害賠償，如此將得到極不合理之結果：本來要保護公務員之國家賠償制度拒絕發揮功能，制度上卻要求受侵害者直接向公務員求償。這樣的結果是符合國家賠償法之立法原意嗎？
2.茲為調和民法與國家賠償法之矛盾，亦為使國家賠償法真正符合其保護公務員之立法目的，國家賠償法第13條應作目的性限縮，只要有故意或過失，皆應依國家賠償法予以賠償。
3.原告雖向訴外人名客多公司起訴求償，惟該公司於97年1月10日辦理廢止，原告恐將無法自名客多公司處受償，如本案無法獲國家賠償之救濟，恐怕必須依民法第186條之規定方得受償。
㈥聲明：
1.被告應賠償原告500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯及聲明如下：㈠國家賠償制度，主要目的在於防止國家侵害人民之權利，並
於人民權利受侵害時，得向國家主張賠償，國家因侵害人民權利所負之賠償責任，其本質仍屬侵權行為之損害賠償責任；亦即，人民依國家賠償法之規定向國家請求損害賠償時仍應依一般侵權行為主張之法則，先證明其確實受有損害。
㈡原告於95年8月19日向台灣台北地方法院提起撤銷95年度除
字第1962號除權判決之訴，業經台灣高等法院96年7月31 日判決原告勝訴，並於同年9月5日確定。其效力依大法官會議解釋第186號理由書，析其情形如下：
1.未補發新股時：宣告股票無效之除權判決經撤銷後，該除權判決之效立即溯及消滅，原股票應回復其效力。
2.已補發新股時，再分別情形：⑴發行公司如已補發新股票，並經善意受讓人依法取得股東
權時，為維護證券交易之安全，原股票之持有人既不能行使股票上之權立，其股票之效力，即難回覆。
⑵發行公司如已補發新股票，但受讓人並非善意時，依上開大法官解釋文之反面解釋，原股票應回復其效力。
3.本件原告獲有確定撤銷除權判決時，訴外人名客多公司已向金鼎證券公司換發新股，若名客多公司明知原股票未遺失，竟謊報掛失並聲請除權判決，顯為惡意之人，如換發之新股仍為名客多公司所持有或惡意受讓人持有，依前揭說明，原告之原股票應回復其效力；若名客多公司已將新股轉讓與善意第三人，依釋字第186號解釋文意旨，原告仍得向名客多公司依法請求損害賠償或不當得利之返還。遲至今日原告復未提出向名客多公司依法請求損害賠償或不當得利之返還無果之證明，原告是否因被告承辦人員而受有損害即難認定。㈢對於有審判或追訴職務之公務員，主張因其執行職務侵害人
民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，須符合國家賠償法第13條就審判及追訴職務之特性所為之特別規定，即須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之。今除權裁判係以判決方式而非裁定為之，其所為之程序亦較慎重（如民事訴訟法第545條第2項規定），應屬國家賠償法第13條所謂之「有審判或追訴職務之公務員」，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第2條第2項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害。
㈤聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠94年11月25日訴外人名客多公司向被告機關聲請公示催告。
94年12月1日被告以本院94年度催字第4220號裁定准許公示催告。
95年7月3日（公示催告申報權利尚未屆滿）原告依法向被告申報權利。
95年8月10日被告以本院95年度除字第1962號判決宣告系爭股票無效。
95年8月24日訴外人名客多公司已持上開除權判決向金鼎證
券公司完成股票掛失補發，及合併換發金鼎證券公司股票，並有金鼎綜合證券股份有限公司97年5月28日函附卷可稽（見本院卷第57、58頁）。
95年10月31日被告以95年度訴字第10179號判決撤銷上開95
年度除字第1962號除權判決，名客多公司對本院95年度訴字第10179號判決不服，提起上訴。
96年7月31日臺灣高等法院以96年度上字第128號判決駁回名客多公司之上訴。
96年9月5日被告95年度訴字第10179號撤銷除權判決確定。
㈡原告主張其股票權利因被告95年度除字第1962號除權判決宣
告系爭股票無效而喪失，於96年11月16日向被告請求國家賠償1000萬元，經被告於96年12月28日以96年度國賠字第22號拒絕賠償書拒絕賠償在案（見本院卷第30頁）。
㈢被告所屬法官就其所審判之95年度除字第1962號除權判決事件，並未因犯職務上之罪經判決有罪確定。
四、得心證之理由：㈠原告主張因被告所屬法官於承辦95年度除字第1962號除權判
決事件，疏未注意其已於申報權利期間內依法申報權利，逕以判決宣告原告持有之系爭股票無效，造成其受有損害1000萬元，其曾向被告請求賠償，經被告於96年12月28日以96年度國賠字第22號拒絕賠償書拒絕賠償在案等情，業據原告提出拒絕賠償書為證，並為被告所不爭執，是原告已依國家賠償法第10條踐行先行程序，先予敘明。
㈡原告就所主張之事實業據提出系爭股票、民事聲請公示催告
狀、本院94年度催字第4220號民事裁定、民事申報權利狀、民事聲請除權判決狀、本院95年度除字第1962號民事判決、
95 年度訴字第10179號民事判決、台灣高等法院96年度上字第128號民事判決暨確定證明書等件影本為證，復經本院依職權調閱本院94年度催字第4220號公事催告卷、95年度除字第1962號除權判決卷、95年度訴字第10179號撤銷除權判決卷、台灣高等法院96年度上字第128號撤銷除權判決卷為證，且為被告所不爭執，堪信原告之主張為真實。
㈢原告得否依國家賠償法第2條第2項請求國家賠償？
1.按有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法之規定，國家賠償法第13條定有明文。又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，人民固得依國家賠償法第2條第2項規定，對該公務員所屬機關請求損害賠償。惟如對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第2條第2項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害，有最高法院75年台再字第115號裁判意旨可資參照。又按大法官會釋字第228號解釋：國家賠償法第13條之規定係針對審判與追訴職務之特性所為之特別規定，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法並無牴觸。
2.原告主張本件過失行為人是審判本院95年度除字第1962除權判決的法官（見本院卷第50頁即97年5月9日筆錄），而法官乃有審判或追訴職務之公務員。惟上開事件之審判法官並未就其參與審判事件犯職務上之罪，經判決有罪確定，為原告所不否認，則依國家賠償法第13條規定及前開說明，原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求該事件審判法官所屬之被告賠償其所受損害，委不足取。
㈣原告尚未證明其受有損害：
1.國家賠償制度之本質仍屬侵權行為之損害賠償責任，故人民依國家賠償法之規定請求損害賠償時，仍應依一般侵權行為主張之法則，先證明其確實受有損害。
2.按司法院大法官釋字第186號解釋文：宣告股票無效之除權判決經撤銷後，原股票應回復其效力。但發行公司如已補發新股票，並經善意受讓人依法取得股東權時，原股票之效力，即難回復。其因上述各情形喪失權利而受損害者，得依法請求損害賠償或為不當得利之返還。即金鼎證券公司所補發新股票如經善意受讓人依法取得，原告所持股票無法回復其效力時，原告如受有損害，得依法向訴外人名客多請求損害賠償或為不當得利之返還，自難謂原告受有損害；反之，若受讓人並非善意時，依司法院大法官釋字第186號反面解釋，原股票之持有人股票上之權利應回復其效力，原告亦無損害可言。再者，宣告證券無效之公示催告程序中，如無人申報權利，法院得依聲請人之聲請，以除權判決宣告證券無效；如有人申報權利，而與聲請人發生證券權利之爭執，法律為解決爭端，公示催告程序即因而終結，由聲請人或申報權利人另行提起民事訴訟請求確定其權利（最高法院76年度台上字第1213號裁判參照）。即原告在公示催告中申報權利後，僅公示催告程序因原告申報權利而終結，該公示催告聲請人不得以申報權利期間已滿為由聲請為除權判決而已，則聲請人與申報權利人何人始為權利人，仍須由聲請人或申報權利人另行提起民事訴訟請求確定其權利。經查原告所持股票背面之背書章是否經授權蓋用與訴外人潘張金玉等仍有爭執，有臺灣高雄地方法院檢察官96年度偵字第12806號不起訴處分書附卷可憑，原告是否為為真正權利人非無爭執，即無法證明其確受有損害，自不符合國家賠償要件。
㈤國家賠償法實施後，原告倘因有審判或追訴職務之公務員，
因執行職務侵害其權利，致受有損害者，本應先請求國家賠償，並以該有審判或追訴職務之公務員，就其參與審判事件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用國家賠償法之規定，則對於僅有過失之情形，即不得請求賠償，此觀民法第186條第2項規定自明。原告主張為調和民法186條與國家賠償法之矛盾，國家賠償法第13條應作目的性限縮，不論故意或過失，皆應依國家賠償法予以賠償，且如本案無法獲國家賠償之救濟，恐怕必須依民法第186條之規定方得受償云云，核與本案判斷結果無涉，併此敘明。
五、綜上所述，原告主張依國家賠償法第2條第2項，請求被告賠償其損害500萬元，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
民事第五庭 法 官 林妙黛以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 6 月 26 日
書記官 陳怡君