臺灣臺北地方法院民事裁定 97年度審再字第9號再審原告 甲○○訴訟代理人 林合民律師再審被告 馬來西亞商富析資產管理有限公司台灣分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳光陸律師上列當事人間請求返還消費借款事件，再審原告對於本院73年度訴字第6988號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張略以：
(一)緣再審被告與再審原告間前因請求返還消費借款事件，業經本院73年度訴字第6988號判決（下稱系爭判決）再審原告應給付再審被告新台幣（下同）1,500萬元，不外以再審原告未於言詞辯論期日到場，依一造辯論而為再審原告敗訴判決。惟再審原告自民國72年7月27日之戶籍地址及實際居住地即為「臺中市○區○鄰○○路○○○號」，再審被告於73年間提起系爭判決時，將再審原告之地址故意不實記載為「臺中市○○路○○巷○○○弄○號」之舊址，且於訴訟程序中從未更正，以致訴訟文書無法送達再審原告，使再審原告無法出庭防衛權利，蒙受程序上不公正之苦果，爰依民事訴訟法第496條第1項第6款規定提起再審之訴。
二、再審被告抗辯以：
（一）再審原告主張系爭判決之訴訟文書未送達，為此提起本訴。苟此主張為真正，判決因送達不合法自未確定，應不可提起本件再審之訴，況其已主張上訴，是就再審原告主張之事由應不可提起本訴。
（二）再審原告提起本訴已逾判決確定5年，應不可提起，雖其以依據民事訴訟法第496條第1項第6款以再審被告故意不實為上開記載，而主張適用同法第500條第3項規定，不受判決確定後5年之限制，然再審被告否認有將再審原告之地址故意不實記載情事，再審原告應舉證證明再審被告明知。況再審原告既認系爭判決已確定而提起再審之訴，則其前提是承認收到判決，即送達合法，是縱有上述情形，亦因承認其訴訟程序，仍受5年時間限制，故再審原告提起再審之訴不合法。
（三）依再審原告戶籍謄本所示，其在民國72年7月27日前戶籍均在台中市○○路○○巷○○○弄○號，雖事後變更戶籍，但因住所並非即為戶籍地，是其住所應未遷移，原確定判決之訴訟文書已經合法送達再審原告，法院為一造辯論判決屬合法。
（四）退一步言，縱有再審原告指稱之上情，但其97年6月30日以臺中地方法院未合法送達為由提起債務人異議之訴，則再審原告遲至同年12月24日提起本訴，亦逾上開30日不變期間。
三、得心證之理由：
（一）按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。以第496條第1項第5款、第6款或第12款情形為再審之理由者，不適用前項但書之規定。民事訴訟法第500條定有明文。次按，再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，則其提起再審，即不得謂為合法。又不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則不變期間無從起算，原判決即不能認為確定，最高法院著有18年上字第2871號判例、19年上字第1279號判例可據。末按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第502條第1項亦定有明文。
（二）本件再審原告係對本院73年度訴字第6988號判決提起再審之訴，須系爭判決已經確定，被上訴人所提起本件之再審之訴始為合法，苟系爭判決尚未確定，再審原告依上訴程序提起上訴即可獲得救濟，不得對該判決提起再審之訴聲明不服。本件再審被告雖認為系爭判決業已確定，惟再審原告主張原審被告將再審原告之地址故意不實記載，且於訴訟程序中從未更正，以致訴訟文書無法送達再審原告，使再審原告無法出庭防衛權利，系爭判決不合法云云，是本件首應審究者即在於原審法院送達是否合法，即系爭判決有無確定之問題。本件再審原告主張於系爭判決訴訟繫屬（73年間）前一年（72年7月27日）即遷居至「臺中市○區○○路○○○號」，並實際居住於新址，因此根本不可能收受本院以「臺中市○○路○○巷○○○弄○號」之舊址為送達地之任何送達文書，且就此情再審被告亦知之甚詳，其次，依據再審被告於73年起訴前對再審原告所發之催收信函及收件人收執文件，可知再審被告已知悉再審原告並未實際居住於「臺中市○○路○○巷○○○弄○號」云云，業經提出戶口名簿、72年起所收受之賀卡信函郵戳、臺中市旱溪里里長出具之證明書為憑，堪認再審原告之主張為真實。綜上，再審原告於原審法院73年度訴字第6988號審理期間，確係以「臺中市○區○鄰○○路○○○號」為戶籍地及實際居住地，自不得以「臺中市○○路○○巷○○○弄○號」為送達地址，是原審法院就各該訴訟文書所為之送達均不合法，其對再審原告自不發生送達之效力。
（三）再按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，民事訴訟法第440條前段定有明文。又上訴之20日不變期間，應自原判決合法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無從起算，原判決即不能認為確定，此有最高法院19年上字第1279號判例揭示甚明。原審法院73年度訴字第6988號判決正本既尚未合法送達予再審原告，揆諸該判例意旨，再審原告之上訴期間即無從起算，該判決自不能認為已經確定。
（四）本件再審原告對本院73年度訴字第6988號判決提起再審之訴，惟該判決尚未確定，已論述如上，從而，再審原告提起再審之訴求為廢棄原確定判決並駁回再審被告前審之訴及假執行之聲請，顯於法不合，應予駁回。
三、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
民事第六庭 法 官 黃柄縉以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
書記官 蔡凱如