臺灣臺北地方法院民事判決 97年度審重訴字第133號原 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師訴訟代理人 乙○○被 告 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 賴盛星律師上列當事人間請求給付保證金事件，本院於民國98年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參仟捌佰柒拾玖萬玖仟柒佰零玖元，及自民國九十七年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告另應給付原告新臺幣參拾玖萬參仟參佰壹拾貳元。
訴訟費用新臺幣參拾伍萬陸仟玖佰陸拾元由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟貳佰玖拾參萬元或同額之兆豐國際商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參仟捌佰柒拾玖萬玖仟柒佰零玖元預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾參萬元或同額之兆豐國際商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參拾玖萬參仟參佰壹拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事 實交通銀行股份有限公司（下稱交通銀行）於民國95年8 月21日
與中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國國際商業銀行）合併，交通銀行為消滅銀行，中國國際商業銀行為存續銀行，並於合併後變更公司名稱為兆豐國際商業銀行股份有限公司，原中國國際商業銀行對被告之債權由原告概括承受；另台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）於94年1月1日與富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）合併，富邦銀行為消滅銀行，台北銀行為存續銀行，並於合併後更名為台北富邦商業銀行股份有限公司，是富邦銀行之權利義務關係由合併後存續並更名之被告概括承受，合先敘明。
原告之法定代理人原為呂桔誠，嗣於本案審理中變更為甲○○
，此有原告之變更登記表在卷可稽（見本院卷第52、53頁），其新任法定代理人聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第175條第1項規定，應予准許。
原告起訴主張：
㈠訴外人大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）、國功營造
事業股份有限公司（下稱國功公司）於93年4月2日與台北港貨櫃碼頭股份有限公司（下稱台北港公司）簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約書），約定由大棟公司、國功公司共同承攬台北港公司之台北港貨櫃儲運中心新建工程之浚渫造地及碼頭興建工程（下稱系爭工程），大棟公司、國功公司承攬工程總價各為新臺幣（下同）1,551,988,346元、611,011,654 元，且大棟公司、國功公司各應繳納得標總價10%之履約保證金，大棟公司乃委由被告於93年4月8日出具保證號碼93004號、擔保金額155,198,835元之履約保證金保證書（下稱系爭履約保證金保證書）予台北港公司以為擔保。
㈡台北港公司復於93年8 月20日將系爭履約保證金保證書之權
益讓與伊，並已將債權讓與之事實通知被告；嗣因系爭工程實際計價進度已達25%以上，台北港公司乃於95年2月24日，依系爭工程契約第20條第1 項之約定通知被告解除系爭履約保證金保證書25% 之履約保證責任，故履約保證金額變更為116,399,126元。
㈢詎大棟公司於97年2 月29日無預警倒閉，工程全面停工，造
成違約之事實，致台北港公司受有損害，伊遂於97年3月5日發函通知被告給付履約保證金，惟被告僅於97年4 月16日給付77,599,417元。依系爭履約保證金保證書第1條、第2條之約定，可知系爭履約保證金保證書具有獨立性及無因性，被告一經台北港公司或該保證書之受讓人書面通知其所受損失，即有如數給付保證金之義務，與民法上之保證契約不同，被告自不得援引其他契約關係為抗辯，作為免除或減輕其給付保證金數額之付款義務，並不以台北港公司或該保證書之受讓人證明大棟公司違約而實際受損，被告始負給付之責，是被告短付履約保證金，實無正當理由，爰依系爭履約保證金保證書第1條、第2條之約定，訴請被告給付短付之履約保證金38,799,709元。
㈣又被告既於97年3月6日收受伊通知給付履約保證金之信函，
依約應於同年3月9日前給付履約保證金，惟其遲至同年4 月16日方給付伊77,599,417元，顯有遲延情事，應另依民法第233條第1項規定，就其已給付之77,599,417元部分，給付伊
97 年3月10日至97年4月15日期間之法定遲延利息393,312元。
㈤聲明為：
⒈被告應給付原告38,799,709元，及自97年3 月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應給付原告393,312元。
⒊願以現金或同額之兆豐國際商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被告則抗辯：
㈠原告受讓台北港公司對系爭履約保證金保證書之權利，依民
法第299條第1項規定，伊所得對抗台北港公司之事由，均得以之對抗原告。而依系爭履約保證金保證書第2 條之約定，須台北港公司因大棟公司未履行系爭工程契約而受有損害時，方得請求伊於保證金額範圍內賠償，惟大棟公司未能履約後，系爭工程由共同承攬人國功公司繼續履約，則台北港公司並未因此受有損害，原告即無權請求伊給付履約保證金。
㈡再者，系爭履約保證金保證書之性質應屬民法上之保證契約
，且係因大棟公司不履行債務所生損害賠償義務之擔保，並不具獨立性及無因性，否則自無所謂「放棄民法第745 條所規定之先訴抗辯權」之問題，則民法有關保證之從屬性及補充性，於系爭履約保證金保證書仍有適用，原告自應先舉證證明台北港公司因大棟公司未能履約受有何等損害及其數額，始得請求伊於保證金額範圍內賠償。
㈢退步言之，縱認原告無須舉證證明其實際所受損害之金額，
即得依系爭履約保證金保證書第2 條之約定請求伊負給付之責，然系爭工程契約書第20條第1 項約定：「本履約保證金得於工程完成25%、50%、75% 及正式驗收合格後，分四期各以25% 無息返還」，是台北港公司應視大棟公司之工程進度，分期返還履約保證金，是伊所負保證範圍亦應隨之酌減。
因大棟公司已實際完成工程進度51.16%，依系爭工程契約第20條第1項之約定，台北港公司本應退還大棟公司50%之履約保證金，伊依系爭履約保證金保證書所負之給付責任亦應解免50%，是伊僅須給付原告77,599,417元，而伊業於97年4月15日開立支票號碼BA0000000 號之台灣銀行支票予原告以支付上開款項，原告已無權再要求伊給付。
㈣聲明為：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠大棟公司、國功公司共同承攬台北港公司之系爭工程，三方
並於93年4月2日簽訂系爭工程契約書，約定大棟公司、國功公司各應繳納各自負責施作部分工程金額10﹪之履約保證金。
㈡被告於93年4月8日出具系爭履約保證金保證書予台北港公司
，該保證書第1 條明載：大棟公司承攬系爭工程依約應給付之履約保證金155,198,835 元，由被告開具保證書負責擔保。
㈢台北港公司於93年8 月20日將其對系爭履約保證金保證書之權益讓與原告，被告已接獲此債權讓與之通知。
㈣台北港公司於95年2 月24日通知被告解除履約保證金責任25﹪，保證金額變更為116,399,126元。
㈤大棟公司於履行系爭工程之過程中，在97年2 月29日無預警倒閉，工程全面停工，嗣由台北港公司另行發包接續施工。
㈥原告於97年3月5日發函通知被告，應履行給付履約保證金
116, 399,126元之責，被告於翌日收受該信函，並於同年4月16日給付原告77,599,417元。
兩造爭執要旨：
㈠系爭履約保證金保證書之性質為何？原告是否須於大棟公司
違反工程契約且致台北港公司受有損害時，方得向被告請求給付履約保證金？㈡如原告須於大棟公司違反工程契約且致台北港公司受有損害
時，方得向被告請求給付履約保證金，台北港公司是否因大棟公司違約而受有損害？受損金額若干？㈢如原告有權依系爭履約保證金保證書第2 條之約定，請求被
告給付履約保證金，其得請求之數額為116,399,126 元或77,599,417元？本院之判斷：
㈠系爭履約保證金保證書之性質為擔保契約，而非保證契約，
原告無須先證明大棟公司違反系爭工程契約，且致台北港公司受有損害，即可向被告請求給付履約保證金：
⒈按在一般承攬契約中，如承攬人於履約過程中無法順利履
約，抑或出現工程品質不佳、進度遲緩等情形，常致定作人蒙受鉅額損害，倘承攬人無資力或未提供相當擔保，定作人往往求償無著，故常見定作人要求承攬人在締約時即應繳交履約保證金，以作為履約及日後損害賠償責任之擔保，使定作人在承攬人無法順利履約時，無須經過冗長之法律程序，即得先自履約保證金取償以填補損害。然為顧及承攬人於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，實務上常見由經定作人認可之金融機構出具履約保證金保證書，以取代承攬人以現金給付履約保證金之義務。以此觀之，由金融機構出具履約保證金保證書予定作人之作用，實等同於承攬人以現金支付履約保證金予定作人，為達履約保證金原始之設計目的，出具履約保證金保證書之金融機構，亦應於承攬人發生無法履約之情事時，即現實給付履約保證金予定作人，使定作人所受損害能即刻得到填補，至承攬人究應賠償定作人之數額為何、是否低於定作人預收之履約保證金而應由定作人予以返還等情，則應回歸彼等之承攬契約以決定之，並非出具履約保證金保證書之金融機構所得置喙。準此，出具履約保證金保證書之金融機構，對定作人所負義務為「當承攬人無法履約時，即無條件支付履約保證金」，此核屬擔保責任，而非具從屬性及補充性之保證責任。最高法院96年度台上字第2696號判決、94年度台上字第1134號判決、92年度台上字第2062號判決、92年度台上字第2165號判決亦採相同見解，有該等判決書附卷可資參照（見本院卷第16-29 頁）。
⒉大棟公司與國功公司共同承攬台北港公司發包之系爭工程
並簽立系爭工程契約書，大棟公司所承攬之工程總價為1,551,988,346元，應繳納履約保證金155,198,835元。因大棟公司未以現金繳交該等履約保證金，乃委由被告出具系爭履約保證金保證書以代之等情，為兩造所不爭執，並有系爭履約保證金保證書、系爭工程契約書在卷可考（見本院卷第10頁、第82至第90頁）。而由系爭履約保證金保證書第1、2條分別約定：「立履約保證金保證書銀行富邦商業銀行營業部（以下簡稱本行）茲因大棟公司（以下簡稱承包商）承攬台北港公司（以下簡稱定作人）之台北港貨櫃儲運中心新建工程土建工程第一標【浚渫造地及碼頭興建工程】。依照合約文件規定應繳交定作人履約保證金155,198,835 元整；該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保」、「承包商與定作人簽訂上項工程合約後，承包商如未依合約書之規定履行合約，致使定作人蒙受損失時，本行均負賠償之責。且一經定作人或本保證書之受讓人書面通知其所受損失，本行在前項保證金額內依定作人所主張之損失金額於三日內撥付賠償，絕不推諉拖延。定作人或本保證書之受讓人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」等語（見本院卷第10頁），可確認被告出具系爭履約保證金保證書之目的，在於取代大棟公司以現金繳納履約保證金予台北港公司之義務，且被告應於受台北港公司或受讓系爭履約保證金保證書之人（即原告）通知時，即無條件現實給付履約保證金。⒊被告雖以系爭履約保證金保證書第2 條約定中「承包商如
未依合約書之規定履行合約，『致使定作人蒙受損失時』，本行均負賠償之責」等字句為據，辯稱原告須證明台北港公司因大棟公司未履約而受有損害時，方得請求其給付履約保證金；復辯稱系爭履約保證金保證書之性質為保證契約，其僅在台北港公司實際受損範圍內負給付履約保證金之責云云。然：
①履約保證金及履約保證金保證書之制度目的，前已詳論
，系爭履約保證金保證書第1、2條約定之文意，實不得偏離其制度目的而為解釋。系爭保證金保證書第2 條雖有「…承包商如未依合約書之規定履行合約，『致使定作人蒙受損失時』，本行均負賠償之責…」、「…定作人或本保證書之受讓人得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並『放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權』…」等文句，然此應屬被告曲解履約保證金保證書之法律性質所致，實不得摭取該等文字，即認履約保證金保證書之法律性質為保證契約。被告前揭辯詞，核與履約保證金保證書之本質不符，為本院所不採。
②再者，契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何
在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453 號判例意旨參照）。原告前於97年3月5日發函通知被告給付履約保證金（見本院卷第15頁），被告於收受該通知後，即委任律師發函予原告及台北港公司，逕予支付部分履約保證金77,599,417元，並未要求原告應提出台北港公司因大棟公司停工受有該等損害之證明，該律師函內並記載：「…嗣因大棟公司於97年2 月29日無預警倒閉，致工程全面停工，造成違約之事實，依前開履約保證金保證書第2 條之約定，本行（即被告）應就該違約之事實負賠償責任…」等語（見本院卷第153、154頁），益證依被告之認知，其係於大棟公司未能履約時，即應於受原告通知後負給付履約保證金之責，而非於原告證明台北港公司因大棟公司違約而受有實際損害時，方有給付義務。其臨訟方以前詞置辯，無非卸責推諉之詞，要與兩造締約真意不符，亦無足取。
③更有甚者，大棟公司在96年9 月間即因財務狀況不佳，
而與台北港公司簽署協議書，約定由大棟公司退出後續水域浚挖回填工程，該部分工程由台北港公司收回另案發包。而因大棟公司提前退出該部分工程，致台北港公司受有損害，雙方則約定由大棟公司放棄至第33期估驗為止之工程保留款，並放棄工程物調款之請求以彌補之，此觀台北港公司98年5 月22日覆函及卷附由大棟公司及台北港公司簽署之協議書第1、2條約定即明（見本院卷第226-227頁、第182頁）。惟大棟公司於簽署前開協議書後，針對應續行之其他工程，復於97年2 月29日起無預警全面停工，此為兩造所不爭，台北港公司表示其因大棟公司全面停工之舉受有損害等語，核與常情相合，應可信實。被告空言辯稱大棟公司全面停工後，係由共同承攬廠商國功公司接續施工，台北港公司並未受有損害云云，要乏實據可佐，自難認屬實。
㈡原告有權依系爭履約保證金保證書第2 條之約定，請求被告給付履約保證金116,399,126元：
⒈大棟公司業於97年2 月29日無預警全面停止系爭工程，而
有無法履約情事，如前述，原告已受讓台北港公司對系爭履約保證金保證書之權利，且已合法通知被告（見本院卷第11-14頁），其自得依系爭履約保證金保證書第2條之約定，請求被告給付履約保證金。
⒉依系爭履約保證金保證書所載，被告原應給付之履約保證
金數額為155,198,835元，然台北港公司業於95年2月24日發函通知被告，解除被告系爭履約保證金保證書25﹪之責任，並以該函副知原告（見本院卷第162 頁），原告對此復不爭執，足證針對被告所負給付履約保證金債務，原告已有免除被告25﹪債務之意，該25﹪債務即告消滅（民法第343 條參照）。亦即，原告僅能請求被告給付履約保證金116,399,126元（155,198,835×3/4＝116, 399,126.25）。
⒊被告雖辯稱：原告自台北港公司受讓請求給付系爭履約保
證金之債權，其得對抗台北港公司之事由，均得持以對抗原告（民法第299條第1項參照）。而依系爭工程契約書第20條第1 項之約定，台北港公司應視大棟公司之工程進度，分期返還履約保證金，其所負給付履約保證金之債務亦應隨工程進度而分期酌減。因大棟公司已實際完成工程進度51.16%，其所負之給付履約保證金責任，亦應解免 50%云云。惟查：
①被告原對台北港公司所負給付履約保證金債務，為擔保
契約之性質，並非保證契約性質，前已詳論，是此債務並非從屬於台北港公司與大棟公司間之系爭工程契約，被告自不得以大棟公司得對抗台北港公司之事由，對抗台北港公司，容先指明。而被告並未證明台北港公司或原告，針對其所負給付系爭履約保證金之債務，已免除其50﹪責任，則其抗辯僅須支付50﹪履約保證金云云，即非有據。
②退步言之，縱認被告得援引大棟公司得對抗台北港公司
之事由，對抗台北港公司或原告，然台北港公司與大棟公司簽訂之系爭工程合約書第20條第1 項雖約定：「本履約保證金得於工程完成25﹪、50﹪、75﹪及正式驗收合格後，分四期各以25﹪無息退還」（見本院卷第86頁背面），但此項約定嗣經彼等於96年9 月間簽訂協議書變更之，此觀該協議書第3 條係約定：「乙方大棟公司依本工程契約（即系爭工程契約）所提繳之履約保證金總計155,198,835 元，因甲方（即台北港公司）已退還25﹪，其餘剩75﹪部分，乙方大棟公司同意履約保證金遞延一期退還，即於本工程變更後之進度完成75﹪時再退還25﹪」等語即明（見本院卷第182 頁）。易言之，大棟公司須俟變更後之工程完成75﹪時，方有權要求台北港公司退還50﹪履約保證金，亦即斯時被告方得主張解免給付系爭履約保證金50﹪責任。雖兩造對於大棟公司於全面停工時已完成之工程進度若干，主張不一（原告主張大棟公司完工進度約47﹪，見本院卷第202- 204頁；被告則主張大棟公司完工進度逾51﹪，見本院卷第
212 頁背面），然不論採信何人之主張，大棟公司之完工進度均未達75﹪，被告自無權主張其所負給付系爭履約保證金之債務，應減免50﹪。
㈢又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。承上所述，被告應依系爭履約保證金保證書第2 條之約定，於原告以書面通知台北港公司所受損失時，在116,399,126元範圍內，依原告主張之金額於3日內給付履約保證金。原告業於97年3月5日發函通知被告應給付履約保證金116,399,126元，被告則於同年月6日收受該通知，有該通知函在卷足憑（見本院卷第181 頁），依約被告即應在同年3月9日前如數給付。惟被告遲至同年4 月16日方給付其中之77,599,417元，其復未能舉證證明對遲延付款一事無可歸責原因，則原告依前開規定，請求被告應就已付之 77,599,
417 元，加給在97年3月10日至同年4月15日期間之法定遲延利息393,312 元（77,599,417×0.05×37/365），即屬有據。
㈣綜上所述，原告有權依系爭履約保證書第2 條之約定，請求
被告給付履約保證金116,399,126元，被告僅付 77,599,417元，原告自得訴請被告給付短少部分並加給法定遲延利息。
準此，原告請求被告給付38,799,709元，及自97年3 月10日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；另請求被告給付393,312 元，均有理由，應予准許。
㈤兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之。
㈥本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 98 年 7 月 3 日
民事第六庭 法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 3 日
書記官 曾靖雯