臺灣臺北地方法院民事裁定 97年度家抗字第49號抗 告 人 甲○○○代 理 人 林禮模律師相 對 人 乙○○上列當事人間聲請指定親屬會議成員事件，抗告人對於民國97年
3 月28日本院97年度家聲字第124 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於指定乙○○（男，民國00年00月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）為被繼承人陳湄泉（女，民國0 年0 月0日生，身分證統一編號：Z000000000號，生前最後住所：台北縣新店市○○○街○○號）之親屬會議會員部分廢棄。
上廢棄部分，指定王隸華（女，民國00年0 月0 日生，身分證統一編號：Z000000000號）為被繼承人陳湄泉（女，民國0 年0 月
0 日生，身分證統一編號：Z000000000號）之親屬會議會員。其餘抗告駁回。
聲請及抗告費用由兩造各負擔二分之一。
理 由
一、相對人於原審聲請意旨略以：被繼承人陳湄泉業於民國93年
1 月6 日死亡，生前立有經公證處認證之自書遺囑，遺囑中指定相對人為遺囑執行人，並將該遺囑交由相對人保管，則相對人依民法第1212之規定，即有有將該遺囑提示予被繼承人陳湄泉親屬會議之必要。又被繼承人陳湄泉除上開遺囑所指定之不動產外、尚有其他銀行存款，相對人本於遺囑執行人身分，依法有為陳湄泉之遺產申報並繳納遺產稅之義務，然因被繼承人陳湄泉並無任何之繼承人，故並無人有權管理、處分被繼承人陳湄泉遺囑外之遺產，依民法第1177條之規定，亦有由被繼承人陳湄泉之親屬會議選定其遺產管理人之必要。再被繼承人陳湄泉並無民法第1131條第1 項所定法定親屬會員存在，相對人為同法第1129條所定之其他利害關係人，爰依同法第1132條第1 項規定，聲請指定相對人（陳湄泉之侄男）及陳寶山（陳湄泉之侄男）、陳玉明（陳湄泉之姪女）、陳日芃（陳湄泉之侄孫女）、甲○○○（陳湄泉之外甥女）為陳湄泉之親屬會議成員，以召集親屬會議解決問題等語。
二、原審以：聲請人聲請法院指定被繼承人陳湄泉之親屬會議會員，於法並無不合，且准依相對人聲請指定相對人及陳寶山、甲○○○、陳玉明、陳日芃為被繼承人陳湄泉之親屬會議會員。
三、抗告意旨略以：被繼承人陳湄泉於93年1 月6 日死亡，其仍有唯一繼承人即案外人趙永和，依法應繼承陳湄泉之一切權利義務。按被繼承人遺產之處分，除應依被繼承人遺囑所指定之繼承人、遺囑執行人為財產繼承或執行遺囑外，即應依繼承規定為之，是在繼承發生時，除有受扶養義務人請求酌給遺產、無人承認繼承時之遺產管理人之選定及變賣遺產或口授遺囑之認定及選定遺囑執行人等情，應由親屬會議決議或得由親屬會議選任外，自應依被繼承人之遺囑內容及法定繼承方式為遺產之處分。被繼承人陳湄泉對於其所有遺產，僅就不動產部分以遺囑方式委託相對人代為處理，無任何上開須召開親屬會議之事由，依法被繼承人陳湄泉之遺產除遺囑所指定之不動產部分由相對人負責變賣及分配價款之遺囑執行外，其他遺產即應由法定繼承人趙永和繼承，並無為被繼承人陳湄泉聲請指定親屬會議會員之必要。況相對人無權處理被繼承人陳湄泉之其他遺產，其就遺囑所示不動產外之遺產，並非利害關係人，非親屬會議之召集權人，亦無權向法院聲請指定親屬會議會員。又相對人另案訴請確認被繼承人陳湄泉與趙永和間之親子關係不存在事件，業經本院95年度親字第51號、臺灣高等法院96年度家上字第191 號及最高法院97年度台上字第554 號判決駁回相對人之訴，該判決並未確認陳湄泉與趙永和間之親子關係不存在，依法仍應以戶籍法所登記之繼承人為唯一合法繼承人，始為適法。再者，相對人在被繼承人陳湄泉死亡前，即盜用陳湄泉印章並偽造取款單盜領陳湄泉之郵局定存及銀行存款，更於陳湄泉死亡後，再盜取陳湄泉印章偽造保管箱退租申請書及委託書，冒充陳湄泉之委託人竊取並侵占保管箱內之物件，完全違反陳湄泉遺囑所指定僅就不動產為處分之遺囑執行範圍，此事並經檢察官將其提起公訴，且經本院95年度訴字第1988號及臺灣高等法院96年度上訴字第4768號判決其有罪在案，故實難期待其擔任親屬會議成員能作出公正客觀之決議。又相對人將所盜領上開存款存入自己、陳寶山、胡樹林、王治美及陳乃嘉之帳戶內，足見陳寶山、王治美與相對人是共犯，檢察官起訴書亦將渠等列為共同輩告，且均為相對人之兄姐或子女，亦難期待渠等能公正客觀擔任親屬會議會員，並忠實作出適法允當之決議，顯不適任陳湄泉之親屬會議會員。詎原審就上開情事未予詳查，竟指定兩造及陳寶山、陳玉明、陳日芃為被繼承人陳湄泉之親屬會議會員，自有未當，為此提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
四、相對人答辯意旨略以：趙永和並非被繼承人陳湄泉之直系血親，亦非被繼承人陳湄泉之法定繼承人，此業經另案趙永和對相對人提起侵害繼承權之侵權行為損害賠償民事訴訟事件，分經台灣士林地方法院93年度重訴字第243 號、臺灣高等法院94年度重上字第398 號及最高法院95年度台上字第795號民事判決確定認定在案。又抗告人所稱本院95年度親字第51號確認趙永和與被繼承人陳湄泉間親子關係不存在事件，雖最終判決相對人敗訴，惟該判決係以無受確認判決之法律上利益存在為由駁回相對人之訴，並非認定趙永和與被繼承人陳湄泉間有親子關係存在，且參以臺灣高等法院96年度家上字第191 號判決理由中亦係認定趙永和並非陳湄泉之婚生子，又最高法院97年度台上字第554 號判決理由中更交代「末查被上訴人（即趙永和）非陳湄泉與趙炳坤之婚生子，為被上訴人所不否認，且為原審所確定之事實，則陳湄泉之繼承人有無不明，於其繼承人未經過搜索程序確定（參見民法第一千一百七十八條）及遺產未經清算程序確定其內容範圍（參見民法第一千一百七十九條）前，遺囑執行人尚無法具體實現分配遺產與繼承人或受遺贈人之任務。是應先由遺產管理人踐行搜索繼承人及清算程序，而後由遺囑執行人為遺囑之執行，遺囑執行完了時，再由遺產管理人對於未於公告期間為報明或聲明之債權人或受遺贈人償還債務或交付遺贈物，為最後之清算程序，在遺產管理人為搜索繼承人及清算程序期間，遺囑執行人之權限暫被停止，自不得以遺囑執行人之身分，就該遺產為管理之行為，故就身為遺囑執行人之上訴人而言，其提起本件訴訟即無受確認判決之法律上利益，原審本此認定，據為上訴人敗訴之判決，自無不合。」益見趙永和確非被繼承人陳湄泉之直系血親或法定繼承人，而確有繼承人有無不明之情形存在，相對人身為被繼承人陳湄泉之遺囑執行人，為能執行該遺囑，除須依民法第1212條規定將遺囑提示與親屬會議而有聲請指定親屬會議會員之必要，另依上開最高法院97年度台上字第554 號判決揭示之前開意旨，在被繼承人陳湄泉之繼承人確實存在不明之情形時，相對人欲執行遺囑任務，亦有必要先聲請指定親屬會議會員後，再由該被指定會員舉行親屬會議選任遺產管理人，以進行繼承人之搜索及遺產清算程序後，才能由相對人為遺囑之執行，是相對人確有聲請法院指定被繼承人陳湄泉親屬會議之法律上利益存在，而屬民法第1129條及同法第1132條第1項有聲請法院指定親屬會議會會員之召集權人，是相對人聲請指定被繼承人陳湄泉之親屬會議會員，於法有據。再者，趙永和告訴陳寶山、胡樹林、王治美、鄭銀花等人涉嫌偽造文書等刑事案件，業經臺灣台北地方法院檢察署檢察官查無不法情事而以94年度偵字第19483 號、95年度偵字第8335號為不起訴處分，抗告人指摘渠等為共犯，不適宜擔任親屬會議會員，並無可採。另趙永和告訴相對人涉嫌偽造文書等刑事案件，雖經本院95年度訴字第1988號及臺灣高等法院96年度上訴字第4768號刑事判決有罪在案，惟該刑事判決有重大違誤，相對人業已上訴最高法院，本於無罪推定原則，在該刑案未判決確定前，難認相對人有盜領陳湄泉之存款，而不適合擔任親屬會議會員等語。
五、按遺囑保管人，知有繼承開始之事實時，應即將遺囑提示於親屬會議。民法第1212條前段定有明文。次按繼承開始時，繼承人有無不明，而無親屬會議或親屬會議未於1 個月內選定遺產管理人者，利害關係人得聲請法院選任遺產管理人，定6 個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承，同法第1177條、第1178條第1 項、第2 項亦有明文。經查，相對人主張陳湄泉於93年1 月6 日死亡，生前立有經公證處認證之自書遺囑，指定其為遺囑保管人兼遺囑執行人等情，已據其提出經認證之自書遺囑為憑，並為抗告人所不爭執，堪信為真。準此，相對人主張依上開民法第1212規定其應將該遺囑提示於陳湄泉之親屬會議，是有召開陳湄泉之親屬會議處理應經親屬會議處理之事件之必要，即屬有據。又相對人主張趙永和並非陳湄泉之直系血親，亦非陳湄泉之法定繼承人，業經另案趙永和對相對人提起侵害繼承權之侵權行為損害賠償民事訴訟事件，經台灣士林地方法院93年度重訴字第243 號、臺灣高等法院94年度重上字第398 號及最高法院95年度台上字第795 號民事判決理由中明白認定在案，業據其提出上開判決在卷可稽。再相對人主張其另案對趙永和起訴請求確認趙永和與陳湄泉間之親子關係不存在事件，亦經本院95年度親字第51號、臺灣高等法院96年度家上字第19
1 號及最高法院97年度台上字第554 號民事判決確定，上開最高法院判決理由明白揭示「被上訴人（即趙永和）非陳湄泉與趙炳坤之婚生子，為被上訴人所不否認，且為原審所確定之事實，則陳湄泉之繼承人有無不明，於其繼承人未經過搜索程序確定（參見民法第1178條）及遺產未經清算程序確定其內容範圍（參見民法第1179條）前，遺囑執行人尚無法具體實現分配遺產與繼承人或受遺贈人之任務。是應先由遺產管理人踐行搜索繼承人及清算程序，而後由遺囑執行人為遺囑之執行，遺囑執行完了時，再由遺產管理人對於未於公告期間為報明或聲明之債權人或受遺贈人償還債務或交付遺贈物，為最後之清算程序，在遺產管理人為搜索繼承人及清算程序期間，遺囑執行人之權限暫被停止，自不得以遺囑執行人之身分，就該遺產為管理之行為」等情，亦有抗告人所提出之上開判決在卷可稽，復經本院調取該案卷宗核閱無訛。準此，相對人主張趙永和並非陳湄泉之直系血親或法定繼承人，陳湄泉繼承人之有無不明，依上開民法第1177條之規定，有由陳湄泉之親屬會議選定其遺產管理人，以踐行搜索繼承人及清算程序，其方能執行遺囑內容，是有召開陳湄泉之親屬會議處理應經親屬會議處理之事件之必要，於法亦屬有據。抗告人雖辯稱陳湄泉尚有唯一繼承人趙永和，依法由其繼承陳湄泉之一切權利義務，本件無須召開親屬會議由親屬會議認定或選任，或有何繼承人不明而須選定遺產管理人之情事云云，惟抗告人所辯與上開另案判決認定趙永和並非陳湄泉之直系血親或法定繼承人之事實不合，且抗告人亦未舉他證足以證明其為陳湄泉之繼承人之事實，是其所辯為不足採。
六、次按親屬會議以會員5 人組織之；親屬會議會員，應就被繼承人之左列親屬與順序定之：（一）直系血親尊親屬。（二）三親等內旁系血親尊親屬。（三）四親等內之同輩血親。前項同一順序之人，以親等近者為先；親等同者，以同居親屬為先，無同居親屬者，以年長者為先。依前二項順序所定之親屬會議會員，不能出席會議或難於出席時，由次順序之親屬充任之；又無前條規定之親屬，或親屬不足法定人數時，法院得因有召集權人之聲請，於其他親屬中指定之；民法第1130條、第1131條、第1132條第1 項亦有明定。依上規定，親屬會議之組織，以親屬會議會員5 人組織之，若無民法第1131條規定之法定親屬會會員，或其等人數親屬不足5人之人數時，法院得因有召集權人之聲請，於其他親屬中指定之。經查，相對人主張陳湄泉並無民法第1131條所定之法定親屬會議會員等情，業據其提出陳湄泉之親屬關係圖表及戶籍謄本等件為證，並為抗告人所不爭執，堪信為真。準此，相對人為陳湄泉遺囑執行人，基於利害關係人之地位，聲請法院指定陳湄泉之親屬會議會員，於法有據。惟法院指定之親屬會議會員人選並不受聲請人聲請指定之名單所拘束，亦須斟酌該親屬宜否擔任。經查，原裁定指定陳湄泉之親屬陳寶山、甲○○○（抗告人）、陳玉明、陳日芃為陳湄泉之親屬會議會員部分，核無民法第1133條所定消極資格，亦無不適宜擔任情形，此部分指定並無不合。抗告人雖辯稱陳寶山為相對人之家屬，並與相對人共犯盜領陳湄泉之存款，不適宜擔任親屬會議會員云云，惟陳寶山並非共犯，業經臺灣地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第19483 號、95年度偵字第8335號處分不起訴，有該不起訴處分在卷可稽，此外抗告人亦未舉證相對人之家屬陳寶山、陳玉明、陳日芃有何涉犯盜領陳湄泉存款之情事，自不能僅以相對人犯罪，即謂其家屬均不適合擔任親屬會議會員，所辯自非可採。至於原裁定指定相對人為陳湄泉之親屬會議會員部分，查相對人涉犯盜領陳湄泉之存款經法院判決有罪等情，有抗告人所提出之本院95年度訴字第1988號及臺灣高等法院96年度上訴字第4768號刑事判決可稽，準此以觀，衡情其不宜擔任陳湄泉之親屬會議會員，以處理陳湄泉之遺產事宜，原審就此部分指定相對人為親屬會議會員，即有未洽。本院審酌陳湄泉尚有在台親屬王隸華（女，民國00年0 月0 日生，身分證統一編號：
Z000000000號），核無民法第1133條所定消極資格，亦無不適宜擔任情形，此部分認應改由其擔任陳湄泉之親屬會議會員，較為適宜。從而，抗告意旨就原裁定指定相對人為陳湄泉之親屬會議會員部分指摘為不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院將原裁定此部分廢棄，改為裁定如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原裁定指定陳寶山、甲○○○（抗告人）、陳玉明、陳日芃為陳湄泉之親屬會議會員，核無違誤，抗告意旨，就此部分，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。爰裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
家事法庭審判長法 官 曾部倫
法 官 郭淑貞法 官 李莉苓以上正本係照原本作成。
如對本裁定不服，須於裁定送達後10日之不變期間內，向本院提出抗告。
中 華 民 國 98 年 1 月 7 日
書記官 王子方