臺灣臺北地方法院民事判決 97年度家簡上字第2號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 周建才律師
陳德峰律師上列 一人複 代理人 賴建旭律師被 上訴人 三浦惠子（原日本名：田村惠子、原中國名：李麗
惠） 住日本國神奈川縣三浦市向崎町11-15訴訟代理人 曾子興律師上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國97年7月31日本院96年度家簡字第6號第一審判決提起上訴，本院於99年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之部分，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，確認上訴人就李瑞先所遺坐落台北市○○街○○○巷○○弄○○號房屋有2分之1繼承權（即應繼分為2分之1）存在。
第一審（確定部分除外）訴訟費用及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被繼承人李瑞先生前於民國89年6月20日收養被上訴人為養女，於95年3月20日收養伊為養子，嗣李瑞先於民國96年6月22日死亡，遺有坐落台北市○○街○○○巷○○弄○○號房屋（下稱系爭房屋）及現金新台幣（下同）28萬1,941元，伊為李瑞先之養子，依法對李瑞先上開遺產自有繼承權，詎被上訴人否認伊繼承人資格，復出示李瑞先先後於96年6月11日所立自書遺囑及同年月21日所立代筆遺囑，聲稱李瑞先已將系爭房屋遺贈予被上訴人。惟查被上訴人先於57年5月3日為訴外人周三妹（即上訴人祖母）所收養，又於89年6月20日為李瑞先與趙燕燕夫妻共同收養，已違反一人不得同時為二人養子女之規定，渠等間收養應屬無效，即被上訴人並非李瑞先之養女，其對李瑞先之遺產自無繼承權。次查被上訴人所提出之李瑞先96年6月11日自書遺囑部分，伊否認其真正，被上訴人就此部分未舉證證明其為真正；又被上訴人所提出之李瑞先96年6月21日代筆遺囑部分，李瑞先當時已病危，明顯無辨識及溝通能力，應無預立代筆遺囑能力，且見證人華再興、華舜興並非李瑞先所指定遺囑見證人，係被上訴人找來見證者，代筆人亦未宣讀講解遺囑內容，該代筆遺囑應屬無效，是被上訴人主張李瑞先生前立有遺囑將系爭房屋遺贈予被上訴人，並不可採。退步言之，縱認李瑞先生前有將系爭房屋遺贈予被上訴人，亦侵害伊特留分4分之1權利。爰依民法第1146條第1項規定，先位請求（一部請求）確認伊就李瑞先所遺系爭房屋及現金28萬1,941元有公同有關係存在，伊並有2分之1繼承權存在；備位請求伊就系爭房屋及現金28萬1,94 1元有4分之1特留分權利等語。
二、被上訴人則以：伊於89年6月20日為李瑞先與趙燕燕共同收養，業經鈞院89年度養聲字第95號民事裁定認可在案，且有申辦收養戶籍登記，不能謂在後之收養為無效。次按李瑞先生前多次口頭交待要將系爭房屋留給伊，並立遺囑重申遺贈之意，縱上訴人對於李瑞先之遺產有繼承權，系爭房屋仍應歸伊所有，又96年6月11日自書遺囑確為李瑞先本人自書，形式上為真正，且其上所蓋印文亦與李瑞先與上訴人間聲請認可收養事件（鈞院95年度養聲字第16號）卷內聲請狀、收養契約書、筆錄上所蓋之印文相同，以肉眼觀之即明，足以證明該自書遺囑為真正，又該自書遺囑上訴人所指之塗改處，李瑞先原係書寫「中華民國九十六年六月十一號」，然後將「十一號」改寫為「十一日」，不影響遺囑內容，不生塗改變更之效力，上訴人執此謂該遺囑無效，顯有誤會。另96年6月21日代筆遺囑確係經李瑞先口授遺囑要旨，由曾子興律師代為書寫，由見證人華舜英宣讀，並與華再興、華舜英共同擔任見證人，經李瑞先認可後始按捺指印於其上，符合法定程式，且李瑞先於立該代筆遺囑時，意識仍清楚且有表達之能力，僅身體虛弱，無力執筆而已，榮總病歷資料上雖記載其當日曾有意識混亂、思想過程紊亂等語，惟此僅為間斷之情形，上訴人主張李瑞先並無書立代理遺囑之能力云云，實無足取等語，資為抗辯。
三、原審判准確認上訴人與被上訴人就李瑞先所遺現金28萬1,941元之遺產有公同有關係存在，上訴人並有2分之1繼承權，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，先位請求確認上訴人就李瑞先所遺系爭房屋有2分之1繼承權存在；如先位請求無理由，備位請求確認上訴人就李瑞先所遺系爭房屋有4分之1特留分權利。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）周三妹（即上訴人之祖母）於57年5月3日收養被上訴人為養女；又李瑞先與趙燕燕夫妻生前於89年6月20日共同收養被上訴人為養女，並經本院89年度養聲字第95號民事裁定認可（見本院卷附之台北市信義區戶政事務所函檢送之收養登記資料、本院89年度養聲字第95號民事裁定）。
（二）李瑞先於95年3月20日收養上訴人為養子，並經本院95年度養聲字第16號民事裁定認可（見原審卷附之戶籍謄本、本院95年度養聲字第16號民事裁定）。
（三）李瑞先於96年6月22日死亡，其遺產為：系爭房屋（違章建築、未辦保存登記）及現金28萬1,941元（見原審卷附之戶籍謄本、財政部台北市國稅局遺產稅免稅證明書）。
（四）系爭房屋經鑑價為43萬1,849 元（見台新不動產估價師事務所鑑定報告）。
（五）李瑞先生前債務喪葬費用為17萬250 元（見原審卷附之費用支出明細表及收據等）
（六）李瑞先於96年6月13日至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）治療，住院當日意識清晰，至6月20日時開始出現體力衰弱且意識不佳狀況，於6月22日死亡。依其病史推斷，6月11日時意識應屬清晰且有能力自書遺囑（見本院卷附之榮總99年1月7日北總內字第0990000117號函、原審卷附之該院病歷資料）。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，在於：（一）李瑞先與趙燕燕夫妻於89年6月20日共同收養被上訴人為養女，其收養行為是否違反一人不得同時為二人養子女之規定（修正前民法第1075條）而無效？被上訴人是否為李瑞先之繼承人？（二）被上訴人抗辯李瑞先生前立有遺囑，即李瑞先於96年6月11日自書遺囑（見原審卷第82頁）及其於96年6月21日代筆遺囑（見原審卷第81頁），將系爭房屋遺贈予被上訴人，是否有理？
（三）上訴人先位主張其就系爭房屋有2分之1繼承權存在，是否有理？如認無理，上訴人備位主張李瑞先將系爭房屋遺贈予被上訴人，侵害上訴人4分之1特留分權利，是否有理？經查：
（一）按繼承，依被繼承人死亡時之本國法，涉外民事法律適用法第22條前段定有明文。本件上訴人為中華民國國民，被上訴人為日本國人（原為中華民國國民，於92年9月15日喪失國籍，並於92年10月27日取得日本籍，有卷附被上訴人戶籍資料及其出具委任狀在卷可稽），而被繼承人李瑞先死亡時為中華民國國民，依上規定，有關李瑞先遺產之繼承，自應適用中華民國法律。又依民事訴訟法第436條之1準用同法第447條規定，當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。但有其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者或如不許其提出顯失公平者，不在此限（第447條第1項第5、6款）。又當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提出新攻擊或防禦之方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之規定自明（最高法院96年度台上字第1783號判決參照）。本件上訴人雖於第二審始主張被上訴人於89年6月20日為李瑞先與趙燕燕夫妻共同收養，違反一人不得同時為二人養子女之規定而無效，但此係非可歸責於上訴人之事由，致其未能於第一審提出者，且如不許其提出有顯失公平，況被上訴人對其於第二審提出之該新攻擊方法，復無異議而就該訴訟為聲明或陳述，依上說明，業已喪失責問權，此項程序上之瑕疵亦因而補正，合先敘明。
（二）次按一人不得同時為二人之養子女，違反上開規定者，其收養無效，96年5月23日修正前之民法第1075條、第1079條之1規定甚明。又認可收養子女之裁定，係屬非訟事件，並無實質上之確定力。而收養無效係自始、當然、絕對無效，如法院未發現收養無效之原因而予以認可時，並不因之使無效之收養變為有效，法律上之利害關係人均得以訴或抗辯之方法主張無效，第三人亦得以該收養關係無效為前提，而提起關於財產權之訴訟（見高鳳仙所著「親屬法理論與實務」，2009年8月、頁265；吳明軒所著「民事訴訟法」，98年10月、頁1823；最高法院96年1月9日第1次民庭會議紀錄乙說理由意旨參照）。本件被上訴人於57年5月3日為周三妹收養為養女，復於89年6月20日為李瑞先與趙燕燕夫妻共同收養為養女，並經本院89年度養聲字第95號民事裁定認可在案之事實，為兩造所不爭執，並有台北市信義區戶政事務所函檢送之收養登記資料及本院89年度養聲字第95號民事裁定可稽，堪認為真實。揆諸首揭說明，李瑞先、趙燕燕夫妻與被上訴人間之收養關係，違反一人不得同時為二人之養子女之規定，其收養無效，被上訴人執以該收養業經法院裁定認可，且有辦收養戶籍登記，不能謂為無效云云，並不可取。是上訴人主張被上訴人並非李瑞先之養女，其對李瑞先遺產並無繼承權，為屬可採。
（三）再按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用；私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院28年上字第10號、47年台上字第1784號判例參照）。又自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名，為民法第1190條所明定，其非依此方式為之者，不生效力（最高法院28年上字第2293號判例參照）。被上訴人主張李瑞先於96年6月11日立有自書遺囑（即「遺書留言」、見原審卷第81頁）一節，為上訴人所否認，自應由被上訴人舉證證明該自書遺囑為李瑞先所為。查被上訴人之主張，無非舉該自書遺囑上所蓋李瑞先之印文與另件本院95年度養聲字第16號上訴人與李瑞先間聲請認可收養事件卷內所附聲請狀、收養契約書等上所蓋李瑞先之印文相符為其論據，惟自書遺囑須遺囑人親自簽名，且在解釋上，不得依印章以為替代，上開規定必須親自簽名，乃在可以藉此知悉遺囑人為何人，且足以藉此知悉筆致之特徵，以防止遺囑之偽造或變造。蓋章無從確知是否由遺囑人親自為之，若以蓋章代替簽名，則無法確定該遺囑是否出於遺囑人之真意。準此，被上訴人執上開所蓋印文相同用以證明系爭自書遺囑係李瑞先所為云云，尚無可採。此外被上訴人復無法舉證證明系爭自書遺囑上之李瑞先之簽名為其本人所簽，亦無法舉證證明自書遺囑全文為李瑞先所書寫之事實，況若李瑞先有於96年6月11日自書遺囑將系爭房屋遺贈予被上訴人，又何必再於96年6月21日以代筆遺囑將系爭房屋遺贈予被上訴人，此中亦有違常情。綜上，被上訴人主張系爭自書遺囑係李瑞先所書立，符合法定自書遺囑要件，要非可取。
（四）末按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定。被上訴人主張李瑞先於96年6月21日立有代筆遺囑（見原審卷第82頁）一節，為上訴人所否認，上訴人辯稱李瑞先當時已病危，明顯無辨識及溝通能力，應無預立代筆遺囑能力，且見證人華再興、華舜興並非李瑞先所指定遺囑見證人，係被上訴人找來見證者，代筆人亦未宣讀講解遺囑內容，該代筆遺囑應屬無效等語。查參以系爭代筆遺囑之製作過程，據證人曾子興律師於原審證稱：是華再興主動約我於96年6月21日在榮總中正樓病房見證遺囑並諮詢，是晚上見證，我根據被繼承人（李瑞先）意思作遺囑，寫完後請華舜英唸給被繼承人聽等語；證人華再興於原審證稱：因被上訴人委託找律師朋友諮詢法律問題，約在病房，被上訴人問今天可不可以立遺囑，律師說可以，被上訴人和律師二個人趴在床前，律師說要寫下來，後來妹妹（華舜英）有唸給被繼承人聽，當天作遺囑時間傍晚以後，完成這件事情，我妹妹走後，我才和被上訴人去吃飯等語；證人華舜英於原審證稱：我見證當天是在下午3、4點多，回去天有點黑了，遺囑完成後我很快離開醫院，我出來時，天色有點灰灰暗暗的等語（以上見原審卷第182-186頁），足見系爭代筆遺囑係於96年6月21日下午3、4點以後到傍晚間完成。惟參諸台北榮總函覆本院稱，李瑞先至6月20日時開始出現體力衰弱且意識不佳狀況，於6月22日死亡等情，有該院99年1月7日北總內字第0990000117號函在卷可稽，並為兩造所不爭。以及依原審卷附台北榮總病歷記載李瑞先96年6月15日至22日之病況（見原審卷第228-234頁），李瑞先於96年6月17、18、19、20日陸續顯示思想程序紊亂，情況越來越嚴重，至21日時體力極為衰弱、意識不佳、思想過程紊亂、處於高危險性管路滑脫或自拔狀態等情，堪認李瑞先於96年6月21日時應無口授遺囑意旨之能力，上訴人所辯，應屬可信。此外被上訴人復無法舉證證明系爭代筆遺囑3位見證人確由遺囑人李瑞先指定，以及見證人曾子興律師於筆記後，有曾宣讀、講解，並經遺囑人認可之情事，尚難以上開證人於原審之證詞，遽認系爭代筆遺囑製作符合法定要件而有效。
（五）綜上所述，上訴人為李瑞先之養子，為李瑞先之法定繼承人；被上訴人並非李瑞先之養女，並無繼承權，且李瑞先亦未將系爭房屋遺贈予被上訴人。是上訴人主張其就李瑞先所遺系爭房屋有2分之1繼承權存在（即應繼分為2分之1），應屬有理。
六、從而，上訴人依民法第1146條第1項規定，請求確認上訴人就李瑞先所遺系爭房屋有2分之1繼承權（即應繼分為2分之1）存在，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。另本件既就上訴人先位請求部分為勝訴判決，自無庸再就其備位請求部分為審究，附此敘明。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
家事法庭審判長法 官 曾部倫
法 官 文衍正法 官 徐麗瑩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 12 日
書記官 黃世昌