臺灣臺北地方法院民事判決 97年度建字第114號原 告 內政部營建署法定代理人 甲○○訴訟代理人 謝家健律師被 告 合建營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 李文輝律師被 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間請求給付保留款事件，本院於中華民國97年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查原告與被告合建營造有限公司（下稱合建公司）及被告第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）約定由本院為第一審管轄法院，有內政部營建署工程契約第29條第4項及保留款還款保證書第3條可憑，是本院就本件自有管轄權，合先敘明。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：㈠被告合建營造有限公司（下稱合建公司）於民國（下同）89
年3月24日與原告訂約承攬台東縣岩灣新村新建工程（下稱系爭工程），依系爭工程合約第16條付款辦法約定，工程期間估驗款以估驗計價之90%發放，扣留10%作為估驗計價保留款，俟工程全部完工經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款5%，而被告合建公司於請領第19次估驗款時，依據行政院公共工程委員會90年7月23日工程企字第90027777號令提出被告第一商業銀行苓雅分行（下稱第一銀行）出具之「保留款還款保證連帶保證書」（下稱系爭連帶保證書）以代估驗計價保留款之扣留，並經原告同意。惟系爭工程進行期間被告合建公司因偷工減料致延宕工程年餘，嗣被告合建公司因無法繼續承作而由訴外人晉欣營造有限公司（下稱晉欣公司）承接後續工程，至96年1月31日全部工程完成辦理驗收結算。查被告第一銀行出具之保證書乃在保證於原告依認定有不發還保留款之情形時，保證銀行應負連帶給付之責，並非免除被告合建公司提付估驗計價保留款之責任。另依被告第一銀行苓雅分行為被告合建公司出具之「保留款還款保證連帶保證書」第2條約定：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者，依經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證金額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律程序或行政程序，本行亦絕不提出任何意義，並無民法第745條之權利」，本件被告合建公司有系爭工程合約第24條第3項第4款「擅自減省工料情事重大」及第11款「有破產或其他重大情事致無法履約」之不予發還保證金情形，原告已依約認定不予發還估驗計價保留款，並通知被告第一銀行依上開保證書之規定繳還3,136萬元估驗計價保留款，惟被告第一銀行並未繳還，又被告合建公司受有未付保證金之不當得利，爰依工程合約第16條第1項第1款、第3款、第24條第3項第4、11款，及保留款還款保證連帶保證書第2條及不當得利之法律規定，請求被告負連帶返還保留款之責等語。並聲明：⑴被告應連帶給付原告3,3160,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔，請准予宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告合建公司抗辯伊已與原告合意終止系爭工程合約，系
爭工程之施工不符及扣款等情與其無涉云云，惟被告合建公司就系爭工程因未施作及已施作與設計圖不符須扣款減帳等事實，業據本院94年度建字第93號及台灣高等法院94年度建上字第83號（下稱前案訴訟）請求給付扣罰款事件中所是認，而其偷工減料，以低價磁磚混充之事實並有刑事判決可參，雖就損害賠償之前案訴訟原告敗訴，然就其施作部分確有上揭給付不完全、瑕疵等未依債之本旨給付之事實即屬明確。再依93年1月8日研商「台東縣岩灣新村新建工程」後續工程續約事宜協調會議紀錄及施工履約協議書所載之內容，可知被告合建公司與原告之原系爭工程合約關係並未終止，係被告合建公司片面之主張，原告自始至終均未承認。又系爭工程因被告合建公司有財務困難，而交由晉欣公司繼續履約完成及保固，是晉欣公司與被告合建公司就系爭工程合約實係併存之契約承擔關係（重疊之債務承擔關係），否則施工履約協議書不可能記載「交由晉欣公司繼續履約」，更無所謂施工履約協議書條款優於原契約書條款及所謂履約保證銀行依原契約規定繼續履行之可能，足見原工程合約並未終止，被告合建公司自應依原契約書之約定於系爭工程驗收後給付保固保證金，此項保固保證金依約係由原來之保留款中留存轉為保固金，是被告合建公司原以保留款還款保證連帶保證書之保留款3,136萬元，自應依系爭工程契約之約定給付予原告以代替保固保證金之給付；另被告合建公司既有減省工料之重大情節及無法繼續履約之事實，依系爭契約第24條第3項約定，如其有依本條繳納之保固金應不予發還，茲其並未據此給付保固金，除違反契約之給付義務外，亦受有未付保固金之不當得利，依法自應返還原告。
⒉退步言之，若本件被告合建公司與原告之原系爭工程契約
關係已終止，然系爭工程合約第24條第3項所定之事由係針對合約終止前因發生該項各款事由，原告得以向被告合建公司主張之權利，則被告及其連帶保證人就該項所規範之保固保證金仍有給付原告之義務。
二、被告方面則以下列等語資為抗辯：㈠被告合建公司則以：
⒈被告於施作系爭工程時，有關填土區未施作部分之工程款
及系爭工程與施作圖不符部分，被告並無偷工減料，且原告就此部分亦已扣款，並經原告於前案訴訟請求給付扣罰款事件中判決確定在案，另刑事判決之認定並無私法上之確定力，是原告主張被告就系爭工程有偷工減料而未依規定施作工程項目等情事並爰引刑事判決為證，顯屬無據。⒉兩造就系爭工程契約已在93年1月8日合意終止等情，已經
前案訴訟判決及最高法院95年度台上字第2953號裁定確定在案，而原告亦曾於台灣高等法院94年度建上字第70號言詞筆錄中自承系爭工程契約已在93年1月8日合意終止，是兩造系爭工程契約關係已合意終止確定，原告自不得再為爭執。而系爭之後續工程已由原告另行與晉欣公司簽訂合約，並由晉欣公司承攬施作，是原告所提之竣工計價單及竣工驗收皆與被告無涉；再者，依系爭工程契約第24條保固責任之約定，系爭工程全部完工經驗收合格次日起由被告保固3年，上開保固責任約定應是在工程由被告完工並經驗收始有適用餘地，今系爭工程已由原告另行發包予晉欣公司，原告與被告合建公司之系爭工程合約既已終止，被告自無再負保固責任之義務。原告雖主張被告合建公司受有未付保固金之不當得利，然兩造合約既已終止，原告即不得再本於合約約定請求被告給付保固金，被告自無不當得利可言，另原告主張系爭工程合約第24條第3項所定事由係發生在合約終止前，故原告仍得向被告合建公司主張權利云云，然終止後即無本於合約關係請求之餘地，充其量只是能否主張損害賠償問題，然原告本件主張並非損害賠償，且其損害賠償請求權亦已罹於時效。況工程保留款乃屬工程款之ㄧ部分，且為各期工程已施作完成之計價款，原告何以得要求被告繳回保留款，且兩造系爭工程契約既已終止，則保留款即應發還予被告，如認原告本件之請求有理由者，被告爰為抵銷之意思表示等語。
⒊另原告主張被告構成系爭工程合約第24條第3項第4、11款
不發還保證金之情事云云，惟原告所援引之約定，係為保固保證金之約定，並非就保留款保證金之約定，且保留款本即作為損害賠償之擔保用途，縱原告主張被告有擅自減省工料等情屬實，然情節並非重大，且就該減省工料之損失已在原告應發放之估驗款暫保留款中加以扣款，原告已無損害，自不得再以此為理由請求保證銀行繳納保留款保證金。至於原告主張被告有破產或其他情事，致無法繼續履約實屬無據，按兩造合意終止系爭契約關係，乃因原告拒付第26期工程估驗款，致被告無力繼續施工而終止，係屬不可歸責於被告之事由所致，故原告上開主張並不可採。
⒋並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
㈡被告第一商銀則以：
⒈原告與被告合建公司之系爭工程合約已經終止，此經前案
訴訟判決理由認定在案，原告就此部分應有爭點效原則之適用，不得再為相反之主張。
⒉依系爭工程契約第16條第1、3項工程估驗款及第23條第6
項工程驗交之約定可知，於系爭工程發生瑕疵時，原告得自行或使第三人改正，並得向承攬人請求改正費用及損害賠償，此時原告即得以保留款抵充改正費用或損害賠償。是工程保留款之性質係於工程發生瑕疵時，留供定作人抵銷改正費用或損害賠償之用，因此原告得主張抵銷之保留款金額，亦應以改正費用或損害賠償為限，非謂工程一旦發生瑕疵，原告即得沒收全部保留款，或要求被告即保留款還款保證銀行應給付全部保留款，原告起訴主張給付全部保留款並無理由。
⒊另原告主張被告合建公司有系爭工程契約第24條第3項第4
、11款之不予發還保固保證金之情事云云，惟被告否認之。又上開條款為工程保固及保固保證金之規定，並非保留款之約定，即與被告第一銀行無關；次按系爭工程契約既已終止，且由晉欣公司接續後續工作，則被告合建公司已無保固責任，是被告對於終止後之保固亦無任何責任，而無須付款。再者，依系爭工程契約第22條第4項第5、12款之事由，與第24條第3項第4、11款完全相同，而原告對原契約之履約保證銀行即訴外人高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行），早已認定無第22條第4項第5、12款之事由，並解除高雄銀行之履約保證責任，足證明亦無系爭工程合約第24條第3項第4、11款之不予發還保留款事由存在；況履約保證金保證銀行即高雄銀行已解除全部履約保證責任，則依系爭保證書第2條後段之約定，被告亦已解除全部保證責任，原告不得再向被告為任何之請求甚明。
⒋並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：㈠被告合建公司於89年3月24日與原告訂約承攬台東縣岩灣新
村新建工程（下稱系爭工程），並由訴外人高雄銀行擔任被告合建公司就系爭工程之履約保證人、被告第一商銀擔任被告合建公司系爭工程之保留款還款保證連帶保證人。
㈡被告合建公司於93年1月8日放棄系爭工程後續未完成部分，
而由訴外人晉欣公司接續該工程，被告合建公司並於同年3月30日發函予原告表明其同意拋棄該工程第26期工程估驗款予晉欣公司。
㈢兩造對系爭工程合約、保留款還款保證連帶保證書、研商「
台東縣岩灣新村新建工程」後續工程續約事宜協調會議紀錄、柳慧燕建築師事務所「台東縣岩灣新村新建工程」未作減帳部分及未符圖說減帳部分說明及詳細表之形式真正不爭執。
㈣原告前以被告合建公司施作系爭工程有未作減帳部分及未符
圖說減帳部分，共計1,113萬1,018元，依兩造系爭工程合約應以6倍扣罰，請求被告合建公司給付6,678萬6,108元，被告合建公司則於該案提出反訴，請求原告返還溢扣之工程款87萬6,930元，經本院以94年度建字第93號判決駁回原告之訴，反訴部份除駁回部份利息請求外判決被告合建公司勝訴，並經台灣高等法院以94年度建字第83號、最高法院以95年度台上字第2953號駁回原告上訴確定。
四、得心證之理由：原告主張被告合建公司就系爭工程有偷工減料之重大情節及無法繼續履約等情事，爰依系爭工程合約、系爭連帶保證書及不當得利之法律規定，請求被告連帶給付工程保留款等語；但為被告合建公司及第一銀行所否認，並以上開情詞置辯。是以本件之爭點即在於：㈠系爭工程合約是否已終止？㈡被告應否負連帶給付3,136萬元之責？茲分述如下：
㈠系爭工程合約是否已終止？
按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。最高法院95年度台上字第1220號著有判決可資參照。查原告前以被告合建公司施作系爭工程有未作減帳部分及未符圖說減帳部分，共計1,113萬1,018元，依兩造系爭工程合約應以6倍扣罰，請求被告合建公司給付6,678萬6,108元，原告於該案中主張被告合建公司放棄系爭工程施作致無法辦理初驗或驗收以規避系爭工程合約第23條第4項第2款之適用，應類推適用民法第101條第1項規定，被告合建公司則辯稱兩造已合意終止系爭工程合約，並非以不正當行為規避系爭工程合約第23條第4項第2款之適用等語，是以系爭工程合約是否業經兩造終止，即為該案之重要爭點，且該重要爭點經前案判決認定：「... 本件被上訴人（即被告合建公司）在93年1月8日協調會放棄系爭工程之施作，係經上訴人（即原告）之同意，兩造因而終止合約關係，有協調會記錄可參，因契約終止而不進行驗收程序均經上訴人參與，並非被上訴人以不正當行為阻止條件成就，上訴人主張類推適用民法第101條第1項規定，尚屬無據。況本件是經協議後之終止，合約中途終止契約可能原因有許多不同情況，自難認在此情形仍應適用合約第23條第4項第2款之扣罰約定，本件自難以舉輕明重法理，主張認有合約第23條第4項第2款扣罰規定之適用。」（見台灣高等法院94年度建上字第83號判決書第8頁第7行以下），足見前案中已認定系爭工程合約業經兩造終止，雖原告於本案中所提與訴外人晉欣公司之施工履約協議書第1條明定：「... 乙方（即晉欣公司）遵守本工程原契約各項規定... 」、第6條規定「履約保證銀行之保證責任及額度依原契約規定繼續履行」（見本院卷第25頁），然僅可證明原告與晉欣公司之權利義務援用原告與被告合建公司系爭工程合約書之規定而已，尚無法證明原告與被告合建公司之系爭工程合約未終止，原告所提之證據既無法推翻原確定判決所為之判斷，揆諸上開說明，原告於本案中即不得為相反之主張。
㈡被告應否負連帶給付3,136萬元之責？
⒈查原告與被告第一銀行之「保留款還款保證連帶保證書」
第2條約定：「機關依契約規定認定有不發還得標廠商保留款還款保證之情形者，依經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證金額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律程序或行政程序，本行亦絕不提出任何意義，並無民法第745條之權利。
」，而原告與被告合建公司關於保留款之約定在系爭工程合約第16條，依系爭工程合約第16條第1項第3款規定：「全部工程完工，初驗合格後土木工程不計價，建築工程付足實作工程總價百分之九十五，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款百分之五」，僅約定扣留保留款之比例及期間，且同條其他各項亦無不予發還保留款之約定，再參酌系爭工程合約第23條第6項工程驗收約定：「... 乙方（即被告合建公司）不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾三次仍未能改正者，甲方（即原告）得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要之費用。2.解除契約或減少契約價金。但瑕疵非重要者，甲方不得解除契約。因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二項規定辦理外，並得請求損害賠償。」，就何種情形下被告合建公司所繳納之保留款得不予發還，亦未約定，是以原告主張被告合建公司有不予發還保留款之事由云云，顯屬無據。
⒉再者，原告主張被告合建公司構成系爭工程合約第24條第
3項第4款、第11款之不予發還保留款情事，然系爭工程合約第24條第3項規定：「乙方有下列情形之ㄧ，其所繳之保固保證金及其孳息得不予發還：4.擅自減省工料情節重大者。11.有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。
」，該條所規範者乃不予發還「保固保證金」之情形，與本件被告第一銀行連帶保證之標的為第19次估驗計價所扣留之保留款並不相同。原告雖主張保固保證金係由原來之保留款中留存轉為保固金，故上開3,136萬元保留款自應依合約約定給付原告以代替保固保證金之給付云云，然系爭工程合約第16條第1項規定：「1.本工程自開工日起，每十五日（月中、月底）估驗計價撥付估驗款一次... 經甲方工程司核符簽認後，給付該期間內完成工程價值百分之九十。3.全部工程完工，初驗合格後土木工程不計價，建築工程付足實作工程總價百分之九十五，經正式驗收合格辦妥保固程序後，給付尾款百分之五」，若如原告所述保留款轉為保固金，何以初驗合格後土木工程即不扣保留款，建築工程於正式驗收合格後即將尾款給付完畢？再由系爭工程合約第24條第2項第1款規定：「乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提估按結算總價百分之二計列之保固保證金... 」，顯見系爭合約所約定之保固金金額與工程保留款金額並不相同，況被告第一銀行出具保證書之目的為「保留款還款保證」，若保留款可自動轉為保固金，則被告第一銀行所出具之保留款還款連帶保證責任，豈非須至被告保固責任終了始得免除？此顯然與被告第一銀行出具保證書之目的有違，是以原告主張被告合建公司有系爭工程合約第24項第4款、第11款之事由，進而主張被告第一銀行應依兩造「保留款還款保證連帶保證書」第2條規定負返還之責，並無理由。
⒊此外，被告合建公司給付保留款之義務已因出具被告第一
銀行之保留款還款連帶保證書而免除，原告自不得請求被告合建公司再為給付。至原告主張被告合建公司有繳納保固金之義務云云，查系爭工程合約第24條規定：「本工程自全部完工經驗收合格日之次日起... 由乙方保固三年」，然原告與被告合建公司之系爭工程合約業經終止已如前述，自應由晉欣公司對原告負保固之責，原告請求被告合建公司給付保固金，並無理由；又被告合建公司既無給付保固金予原告之義務，且工程保留款與保固金之性質不同已如前述，則原告以「被告合建公司未給付3,136萬元保留款，致無從將之轉為保固保證金給付給原告，因此被告合建公司受有不當得利」云云，亦不可採，被告並無不當得利可言。
⒋原告復主張被告合建公司所生「擅自減省工料情節重大」
及「有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者」之事由係發生在系爭工程合約終止前原告得向被告合建公司主張之權利，因此被告等就該項所規範之保固保證金仍有給付之義務云云，然原告係本於系爭工程合約第24條規定請求被告連帶給付保固金，惟系爭工程合約既已於93年1月8日終止，被告合建公司即無依已終止之契約履行給付保證金之義務。
五、從而，本件原告依系爭工程合約第16條第1項第1款、第3款、第24條第3項第4、11款，及保留款還款保證連帶保證書第2條及不當得利之法律規定，請求被告連帶給付3,136萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事第五庭 法 官 蔡如琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 林孔華