臺灣臺北地方法院民事判決 97年度建字第112號原 告 彥駿實業有限公司法定代理人 陳澄溪訴訟代理人 邱鎮北律師複代理人 莊守禮律師被 告 寶盛營造有限公司法定代理人 林南勇訴訟代理人 邱昱宇律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國99年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾貳萬壹仟陸佰零叁元，及自民國九十七年三月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾壹元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾貳萬壹仟陸佰零叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國95年5 月3 日與被告簽立模板工程合約協議，復於95年5 月5 日簽訂發包工程承攬單，由伊承攬被告「臺南市私立慈濟高級中學新建工程」之模板組立工程（下稱系爭工程），採實做實算，工程計價原則依模板組立工程承攬單附件說明第㈢計價原則之約定，每個月依實際完成數量，計價兩次，每期計價須檢附發票憑證，並於各樓層之各部位模板完整性組立完成時，計價該完成數量之80％，RC搗築完成後，該樓層之模板拆除完成，計價10％，每期計價均保留10％，至外牆鷹架拆除及業主正驗合格後，各無息核退5 ％。嗣伊完成系爭工程行政區1 、2 樓之模板工程後，因被告時常拖延付工程款及無故扣款，雙方於95年9 月27日召開工地檢討工程進度會議，均同意伊只負責3 樓及以上部分之模料、角材、夾板、支撐（鋼管），代工部分由被告自行負責，是雙方間承攬關係應僅及於系爭工程之1 、2 樓部分，3 樓及其以上部分，伊僅限單純負責供應（即出租）模板材料予被告，該模板施工部分則由被告自行負責。詎系爭工程完工後，結算後工程款項（含稅）總計為新臺幣（下同）9,899,941 元，惟被告僅支付6,114,724 元，被告未經伊同意，以墊付部分相關款項為由，扣除其餘工程款未給付，履經催討，均未獲置理。爰依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付尚餘工程款等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,785,217 元及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯所為之陳述略以：
㈠、關於代叫組模工資、代購模料及代運廢料部分：伊施作系爭工程行政區1 、2 樓模板期間，被告未曾通知有另行代付、扣款、代叫工、代購材料、廢料處理等情形，且被告於支付工程款時，並未曾有告知有前揭扣款情形，也未提出扣款總表、計價表交予伊簽認，此顯為被告所自行杜撰，又伊已於95年10月6 日完成系爭工程行政區2 樓板模施工部分，自95年10月7 日起3 樓及其以上模板工程均由被告負責，伊僅單純供應材料，故被告主張代付及扣款、未完成部分代叫工、代購材料及廢料處理之情形，即與雙方約定不符，應由被告自行負擔，況依被告模板組立工程承攬單附件說明（六）第2 點（C ）所示，系爭工程行政區1 、2 樓承攬模板工程部分（即95年10月6 日前），若有代叫工時，應讓伊知道並簽認，此部分代工或代付款方屬有效，於95年10月
6 日後，因伊僅單純提供材料予被告，並無代工、代付、代購材料及廢料處理問題，故被告就95年10月6 日後此部分之主張，實屬無理由。
㈡、關於逾期罰款部分：依被告提出95年8 月9 日計價表，其上註1 內容：「7/6 一樓柱樑牆鋼筋全部綁緊完成至8/7 澆置RC計31天。」其上註
2 ：「7/7 、7/8 、7/13至7/16、7/25至7/27、8/3 下、8/
4 下，下雨或颱風計10天。」其上註3 ：「依合約每層工期只有14天，故一樓延誤工期7 天以上。」可知伊施作系爭工程行政區1 樓模板天數僅31天，並扣除下雨或颱風天數10天及合約標準工期14天後，僅有延誤7 天，依司法院第一期司法業務研究會所示，工作天應扣除假日及民俗之假期（例如過年年假），故於95年7 月6 日至同年8 月7 日期間，即應扣除7/9 、7/23、7/30、8/6 等4 天星期天及7/ 22 、7/29、8/5 等3 天星期六，共計7 日，伊就1 樓施做天數並無逾期。再依95年10月12日計價表之註1 所示：「第Ⅲ區2 樓95年8 月26日柱缺失修改完成，至同年9 月25日部分交鐵工綁樑筋，經9/27協議：所有板模工作於10月3 日前完成，亦拖延至10月6 日才完成……」等語，可知伊僅有遲誤3 天，並非如被告所稱25天，故伊就系爭工程行政區2 樓逾期之逾期罰款應為87,422元（計算式：9,713,566 ×0.3 ％×3 ＝87,422）。
三、被告則以下列等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
㈠、兩造於95年5 月3 日簽立模板工程合約協議，委由原告承作系爭工程，並按實做數量結算，嗣經伊結算施作樓層及數量結果，其中施作行政區之1 、2 、3 、4 樓及警衛室之模板結算量與原告所提結算表數量相同，各為6,650 ㎡、6,878㎡、6,844 ㎡、7,620 ㎡、343 ㎡，放樣部分亦相同為2,50
0 ㎡，惟差異在於行政區5 樓模板數量，伊結算數量為2,00
0 ㎡，總計模版工程費用（含稅）應為9,713,566 元，且伊已支付部分工程款6,114,724 元。
㈡、系爭工程施作期間，原告嚴重違反合約約定，諸如出工量不足，裝設、拆模速度落後，嚴重影響工程預定進度，致使工期逾期，肇致承包商新亞建設開發股份有限公司多次來函要求伊督促原告，甚至以工期逾期為由主張扣罰，伊均立即轉知要求原告配合工期，然在原告完全無法配合之情形下，伊為免持續遭罰，依兩造所簽工程合約協議及承攬單附件內容第㈢點第7 項、第㈦點第7 項清運廢料等、第㈧點第4 項出工人數不足需外調工人趕工及第㈩點第1 、2 項逾期罰款及另行發包求償之規定，對原告予以扣款，且依前揭合約規定內容以觀，是否需代叫工、代購材料及廢料處理等情，原告僅有配合義務，並不因伊未通知即不得扣款。伊代付及扣款為1,506,484 元、未完成部分代叫工1,213,845 元、代購材料費492,817 元、廢料處理費692,925 元，共計扣款3,906,
071 元，是伊已無積欠原告工程款項。
㈢、依兩造簽立模版工程合約協議，工程期限應採日曆天計算工期，依95年8 月9 日計價表所示內容以觀，原告自95年6 月
8 日即已進場施作柱牆模板，至同年8 月7 日澆置RC，工程期間共計60日，再依工程合約協議及承攬單附件內容第㈧點第1 項約定，系爭工程每層樓柱、牆、樑模板組立施作期限為8 天，板模拆除施作期限為6 天，則原告就系爭工程行政區1 樓施作60天，扣除鐵工施作23天及標準作業天數14日不計，原告遲誤23日，縱再依工作日誌扣除下大雨及颱風所載10日，亦遲誤達13日。原告就系爭工程行政區2 樓實際施天數自95年8 月26日鐵工交出，至同年10月9 日灌漿止，總施作天數為62日，扣除鐵工施作23天及標準作業天數14日不計，原告遲誤25日。復依工程合約協議及承攬單附件內容第㈩點第1 項約定，每逾一日，依本承攬結算總價之千分之三計算罰款，而結算承攬總金額9,713,566 元，即原告每逾1 日，罰款為29,140元，原告共計逾期48日，另有逾期罰款1,398,720 元未付，伊亦得就此主張抵銷之。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於95年5 月3 日簽訂模板工程合約協議，另於95年5 月
5 日簽訂發包工程承攬單，由原告承攬被告「臺南市私立慈濟高級中學新建工程」之模板組立工程，並約定實做數量結算，工程計價原則係每個月依實際完成數量，計價兩次，每期計價須檢附發票憑證，並於各樓層之各部位模板完整性組立完成時，計價該完成數量之80％，RC搗築完成後，該樓層之模板拆除完成，計價10％，每期計價均保留10％，至外牆鷹架拆除及業主正驗合格後，各無息核退5 ％。此有臺南市私立慈濟高級中學新建工程模板工程合約協議、模板組立工程承攬單附件說明、發包工程承攬單、模板組立工程承攬單等件影本在卷可稽（見本院卷㈠第22-29、103 頁）。
㈡、兩造嗣於95年9 月27日召開工程檢討會，並作成會議紀錄。又被告於95年10月22日以95工總字第041 號函通知原告，依95年9 月27日工地檢討工程進度之會議紀錄，系爭工程行政區3 樓部分及以上部分，原告只負責施工材料之供應，代工部分由被告自行負責，有前述函文內容在卷可稽（見本院卷㈠第111-112頁）。
㈢、兩造均同意系爭工程完工後，經結算後之工程款（含稅）總計為9,713,566 元，被告業已支付原告工程款6,114,724 元（見本院卷㈠第19頁被告之民事答辯狀、第101 頁原告之民事準備理由㈠狀、第291頁原告之民事爭點整理狀）。
㈣、系爭工程板模之標準作業天數為14天，即每層樓柱、牆、樑模板組立施作期限為8 天，板模拆除施作期限為6 天，原告在系爭工程行政區1 樓模板工程係於95年8 月7 日出場（原告對進場為95年6 月8 日有意見），而系爭工程行政區2 樓模板工程係於95年8 月26日進場（見本院97年11月3 日言詞辯論筆錄，卷㈠第129 頁反面）。
五、兩造爭執之要點：
㈠、原告施作系爭工程範圍為何？
㈡、被告抗辯其代原告支出代付及代扣款、未完成部分代叫工款、代購材料費及廢料處理費，有無理由？若是，被告可得扣除之金額為何？
㈢、被告抗辯原告遲延完工，有無理由？
㈣、被告抗辯以原告之代付款及逾期罰款與工程款主張抵銷，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠、原告施作系爭工程範圍為何？依兩造就系爭工程所簽訂之模板組立工程承攬單附件說明第㈠點第1 項約定：「凡臺南市私立慈濟高級中學新建工程圖示之結構體，排水溝、陰井等之模板項目；含任何部位之平面、立面開口，或懸臂伸出等之組模工事、及各樓層位置之放樣，皆為乙方所承攬之範圍。」及第㈧點第1 項約定：「本工程因工期緊迫，每層樓柱、牆、模板施作限為8 天，每天出工人數不得少於30人；版模板施作限為6 天，每天出工人數不得少於40人。」等語（見本院卷㈠第24、26頁），可知系爭工程原約定由原告承攬施作如前揭約所載明範圍之模板、模組工事及放樣，並以各樓層之施工標準天數14天及出工人數為認定原告有無遲延完工之情。兩造嗣於95年9 月27日在業主之新亞工務所召開系爭工程之工程檢討會，兩造就討論事項，行政區模板工程進度及合約事宜做成決議，其中序號7 內容為：「3F部份及以上部份彥駿只負責供料、角材、夾板、支撐（鋼管）；代工部份由寶盛公司自行負責。」（見本院卷㈠第111 頁），又被告已將前揭事項於95年10月22日以95工總字第041 號函通知原告（見本院卷㈠第112 頁），顯見兩造就原告系爭工程原所承攬施作範圍，業已變更為原告負責承攬施作系爭工程行政區1 、2 樓之模板部分，而行政區之3 樓及其以上部分，原告僅限單純負責供應模板材料予被告，由被告自行負責施工。因此，揆以前開會議決議內容，原告施作系爭工程有無瑕疵及遲延情形，即應就其施作行政區1 、2 樓之模板工程是否有瑕疵與有無違反前揭模板組立工程承攬單附件說明第㈧點第1 項所定之施作天數為判斷之標準。
㈡、被告抗辯其代原告支出代付及代扣款、未完成部分代叫工款、代購材料費及廢料處理費，有無理由？若是，被告可得扣除之金額為何？
1、原告主張：依工程合約協議及承攬單附件說明第㈥點第2 項規定，被告若有代原告叫工、代付款及代購材料等情，仍應經其簽認方屬有效云云。惟查：依兩造所簽工程合約協議及承攬單附件說明第㈦點第7 項：「乙方（即原告）於下列事項未能配合辦理，甲方（即被告）則逕行雇工處理，所費用由乙方工程款中加倍扣除。」第㈧點第4 項：「乙方如因出工人數不足，經甲方判定有延誤工期之慮需外調工人趕工，甲方得逕自行外調工人趕工，所衍生之費用由當期計價中扣回，每工每日3,000 元（稅外），乙方不得異議」之內容以觀，可知被告在原告應負責範圍之相關施工過程中，若有因符合上述情形，而需自行雇工處理時，被告得逕行自原告之工程款扣回，縱未經原告於扣款單及計價單上簽認，其所生效果，亦僅生被告暫緩扣款之情，並不因此而使被告無法扣款，原告此部分主張，尚不足取。
2、就被告主張之扣款項目有無理由，茲分述如下：
⑴、代付及扣款部分：被告辯稱其代原告代付及扣款之金額為1,
506,484 元，雖提出計價表（A1至A20 ，見本院卷㈠第32至59頁）、統一發票等件為憑（本院卷㈠第139 至160 頁），除原告不爭執計價表之A13 頁，業經其公司員工陳勝雄簽單確認290,450 元部分外（見本院卷㈠第281 頁，其餘均予以否認，惟查：經本院細譯該計價表（A1至A20 ）所載內容，計價表A1頁註2 有：「扣除彥駿8/2 計2 人、8/3 計3 人、8/26計4 人、8/27計4 人、8/28計5 人、8/30計6 人、計23人，共計扣31,395元」、計價表A2頁註2 有：「9/15及9/18各1 天、9/26為半天，計扣款47,250元」、計價表A4頁註載明：「10/2、45T 半天，計扣款5,000 元」等情，符合前述屬於95年10月9 日原告施作行政區2 樓模板工程完成前，被告主張扣款，應屬可採，至於其餘計價表之計載，並未詳細載明扣款之緣由，被告逕行代付及扣款，是否符合前揭工程合約協議及承攬單附件說明第㈦點第7 項、第㈧點第4 項之約定，已非無疑，且扣款日期均為兩造於95年9 月27日協議由原告只負責施工之1 、2 樓區域之後，被告僅泛稱：於95年10月7 日以後對原告之扣款，均係與其相關之事項，屬其應負責處理之部分云云，惟未見另舉證說明為何屬原告應負責處理之事項，顯與民事訴訟法第277 條規定舉證責任分配原則有違，所辯不足信取。承上所述，被告辯稱代付及扣款部分，於計價表A1頁31,395元、A2頁47,250元、A4頁5,000元，及原告不爭執計價表A13 頁290,450 元，共計374,095元（計算式：31,395＋47,250＋5,000 ＋290,450 ＝374,09
5 ）之範圍內為有理由，其餘均不應准許，應予駁回。
⑵、未完成部分代叫工部分：被告辯稱原告未完成部分代叫工應
扣款1,213,845 元，並提出計價表（B1至B10 ，見本院卷㈠第60至70頁）、統一發票等件為憑（本院卷㈠第161 頁）。
然承如前述，兩造既於95年9 月27日之工程檢討會決議，系爭工程於原告完成行政區2 樓之模板施作工程後，3 樓及其以上部分原告僅單純負責供料，被告自行負責施作，則被告就未完成部分代叫工，自應舉證證明計價表B1頁至B10 頁所為之扣款，均屬原告依工程檢討會決議於行政區2 樓模板施工完成後，其仍須負責施作範圍之情事，被告始得加以扣款，惟被告就此並未提出任何證據資料，本院亦難認其此部分主張為有理由，不應准許。
⑶、代購材料部分：被告辯稱伊代購材料有492,817 元，並提出
計價表（C1至C6，見本院卷㈠第71至77頁）、統一發票等件為憑（本院卷㈠第162 至176 頁）。經查：觀諸計價表C3頁註1 部分：「2 項係彥駿施作2F部分之五金，從第7 次計價中扣回27,080元」、96年1 月2 日C5頁註2 ：「施作1 、2F梯欄杆、基坑等2 項，從彥駿計價中扣除8,830 元。」等語（本院卷㈠第76頁），顯與原告施作系爭工程範圍核屬相符，被告主張扣除應有理由，其餘C1、C2、C4、95年12月6 日C5、C6頁之計價表，均僅載明「代彥駿支付」或「從彥駿之工程款扣除」等語，並未具體指明係代原告購買何材料或與系爭工程間有何關連性存在，是被告此部分主張扣款之金額，洵屬無據。是被告此部分可得扣除代購材料費用為35,910元（計算式：27,080＋8,830 ＝35,910）。
⑷、廢料處理費：被告復辯稱伊代原告支付清運模料廢棄物費用
492,817 元，應予扣款，並提出計價表（D2至D7，見本院卷㈠第78至83頁）、統一發票等件為憑（本院卷㈠第177 至18
0 頁）。經查：關於95年10月2 日計價表D3頁註2 所載：「扣彥駿9/1 至9/27，計76,440元，1F清廢模、切螺絲」，被告所代支付者，顯屬原告應負責施作系爭工程範圍，亦在原告施工完成前，故被告此部分主張，應有理由，至於其餘計價表D2頁註7 「7/21、8/7 暴模、漏漿，扣款10,000元」及D4頁註5 「10/9Ⅲ區2F灌漿、暴模及漏漿，扣款20,000元」、D6頁註1 「扣彥駿10/2至10/4、10/18 至10/19 之15,015元，拉筋及清梁下鉅屑等從彥駿第7 次計價中扣回」所載，依其文義顯與清運廢料無涉，被告就此復未說明與廢料處理有何關連，此部分不應准許。又計價表D5頁註2 「扣彥駿，拆螺絲、拆面板、拆換保利龍清、清除廢料等，期間為至11/7至11/29 ，計扣款76,440元」、D7頁註1 「清運模板，期間95/12/25至29；96/1/2至18；96/2/15 ；96/3/9、17、23、28至30；96/4/16 、21、23，從彥駿計價中扣除333,000元」之記載，雖屬清運廢料費用範疇，然均係原告完成系爭工程行政區2 樓模板工程後所發生之廢料清運費，依兩造前揭決議，原告既僅負責供料，則此部分主張，尚難有據。
⑸、小結：依前所述，被告得自原告工程款中扣除代叫組模工資
、模料代購及代清運模料廢棄物費用之金額，總計為486,44
5 元（計算式：374,095 元＋35,910元＋76,440元＝486,44
5 元）。
㈢、被告抗辯原告遲延完工，有無理由？
1、按國內工程界之慣例，工期計算方式分為「工作天」、「日曆天」、「限期完工」等三種方式。而所謂「工作天」乃指工地能實際施工之天數；所謂「日曆天」乃指工程自開工日起工期按曆法計算以事實上連續計算日曆日曆天數為準；所由「限期完工」，則指承攬人應於契約所規定之日期完成工作（參見王伯儉著，工程人員契約法律實務第109 至111 頁）。而依本院囑託臺北市建築建公會所作成98年9 月22日（98）鑑字第1280號鑑定報告書之鑑定結論第二點記載：「……雙方合約及協議並未明確約定為日曆天，由於施作期限較短（僅有8 天、6 天），而其合工程計價表記載，8 月3日下午8 月4 日下午各有半天雨天之記載（半天雨天屬於工作天之計算方式），依照雙方合約及協議內容及工程慣例認定（8 天、6 天）應指實際可供施工工作之天數。」等語以觀，堪認系爭工程施工期限之工期計算方式，應係以工作天為計算之標準。
2、原告雖主張：系爭工程模板組立承攬單附件說明並未明確約定施工期限之計算方式，且依內政部營建署辦理工程工期核算要點第11點規定，不論工作天或日曆天工期均未包括星期假日及國定假日，是被告採計日曆天之工期計算方式實有誤認云云。然查：原告雖主張依內政部營建署辦理工程工期核算要點第11點規定應扣除星期例假日，惟依前揭臺北市建築建公會鑑定報告書鑑定結論第四點記載：「惟內政部營建署現已廢止該要點之適用。現行辦法係依該署現行採購契約範本，與核算要點規定並不相同。該要點對本工程無拘束力。」等語，堪認該要點既對系爭工程無適用拘力存在，則原告主張計算施工期間應扣除星期例假日之主張，即非可取，況依工作日誌之記載，原告於星期例假日亦均有出工施作之事實，益證其主張扣除，並無理由。至於被告辯稱：依模板工程合約協議第二項㈣之約定「其他未盡事項，悉依模板工程承攬單及業主施工規範之規定辦理」，自應依工程合約第五條規定行政區係訂於96年3 月31日前完工，決標廠商應於決標通知日起14日內申請開工並進場施，係採日曆天計算工期云云，然依雙方合約、協議內容及工程慣例既得認定係採工作天計算工期方式，本件自無再就未盡事項，依前揭協議㈣所規定辦理之必要，被告此部分所辯，並不足取。從而系爭工程工期之計算應以工作天即實際得工作之天數為標準，且無須扣除星期假日及國定假日。
3、系爭工程行政區1 樓模板施作期間：原告主張依95年8 月9 日計價表註1 所載「7/6 一樓柱樑牆鋼筋全部綁緊完成至8/7 澆置RC計31天」之內容（見本院卷㈠第78頁），系爭工程行政區1 樓之模板工程施作應係自95年7 月6 日起至95年8 月7 日止，共計施作天數為31天，惟被告辯以依前揭計價表，原告應係自95年6 月8 日即已進場施作柱牆模板，至95年8 月7 日澆置RC止，行政區1 樓之模板工程期間應計60日。經查：系爭工程行政區1 樓之模板工程係於95年8 月7 日完成，為兩造到場均不爭執，惟原告否認模板工程係於95年6 月8 日進場，依系爭工程之工地主任李文炳於本院97年12月22日言詞辯論期日到場證述：「……所以灌漿之前板模施作期限是14天（見被證10），從被證10的表來看原告是6 月8 日進場，6 月8 日至8 月6 日1樓 的模板才完成，8 月7 日灌漿，主要的原因是因為原告出工人數不足，他也不一定每天都有出工，詳細情形看工地日誌，……」等語（見本院卷㈠第273 頁反面），復參酌被告提出之95年6 月至10月間晴雨表（見本院卷㈠第122 頁），及工地日誌記載（見本院卷㈠第181 頁），足見原告於95年6 月
8 日當日確有進場施作走廊、東北棟柱、樑底及東北棟柱焊檔條、柱牆模等情，再前述臺北市建築建公會之鑑定報告書鑑定結論第五點記載，亦依據95年5 月29日至95年8 月7 日計價表、工作日誌等，作成行政區1 樓之模板工程係於95年
6 月8 日進場施作迄至95年8 月7 日止，共計施作60天之結論（參見臺北市建築建公會鑑定報告書第7 至9 頁）。至於95年8 月9 日計價表註1 雖記載：「7/6 一樓柱樑牆鋼筋全部綁緊完成至8/7 澆置RC計31天」等語，參以前述95年6 月至10月間晴雨表可知，自95年6 月8 日至95年7 月6 日期間，於扣除下雨及灌漿無法施作日數後，計為23天，被告嗣後計算原告施作期間，另扣除鐵工施工23日，被告自95年6 月
8 日至95年8 月7 日，計算原告施作系爭工程行政區1 樓之模板工程期間為60日，並非無據。從而原告於系爭工程行政區1 樓之模板工程，應於95年6 月8 日即進場施作，並以此為計算原告施工期間為60日。
4、系爭工程行政區2 樓模板施作期間：原告主張依被告95年10月12日計價表註1 記載，行政區2 樓之模板工程已於95年10月6 日完成，被告則辯以行政區2 樓之模板工程，實際施天數自95年8 月26日鐵工交出，迄至同年10月9 日灌漿止，原告總施作天數為62日。經查：系爭行政區2 樓模板工程係於95年8 月26日進場一節，為兩造到庭均不爭執，原告雖主張工程已於95年10月6 日完成，惟依95年10月6 日至95年10月18日工地日誌之記載（見本院卷㈠第
233 至238 頁），系爭工程行政區2 樓之模板工程遲於95年10月18日仍陸續有施作之事實，包括Ⅲ區2 樓拆模、拆側模等工程，該工程有部分係由被告代工完成，惟仍屬原告應負責完成之部分，其既有應負責之工程未施作完畢，原告主張其於95年10月6 日業已完工，洵屬無據。又前述臺北市建築建公會之鑑定報告書鑑定結論第五點記載，依據95年5 月29日至95年8 月7 日計價表及工作日誌等，作成行政區2 樓之模板工程工期間，係自95年8 月8 日起至95年10月9 日止，共計施作62日之結論（見該鑑定報告書第7 至9 頁），此雖與兩造不爭執之行政區2 樓模板進場日期為95年8 月26日不盡相符，然經參酌95年6 月至10月間晴雨表，及系爭工程之工地主任李文炳於97年12月22日言詞辯論期日證述：「……二樓部分從8 月8 號至8 月26日是在綁鋼筋，模板是從8 月27日開始作完成日期是10月8 日，10月9 日是灌漿日，二樓也是14天的日期，也是出工不足的原因……」等語（見本院卷㈠第273 頁背），可知臺北市建築師公會鑑定報告係將95年8 月8 日至95年8 月26日施作鐵工期間，予以計入行政區
2 樓之模板施作期間，嗣再扣除自95年8 月8 日至95年10月
9 日期間屬於工程界面無法施作之天數，即扣除鐵工及灌漿天數23日，兩者間並無不符之處。職是，本院以為原告行政區2 樓之模板工程係自95年8 月8 日起至95年10月9 日，共計施作62日期間等情，足堪認定。
5、小結：原告施作行政區1 樓模板工程期間為95年6 月8 日至95年8 月7 日止，計為60日，並以工作天計算工期之方式，及參以被告提出之晴雨表（見本院卷㈠第122 頁）、工作日誌，共計扣除下雨天氣候不佳之不可歸責原告之日數13日，及被告同意扣除鐵工及灌漿等屬於工程界面無法施作天數23日，另扣除系爭工程板模之標準作業天數14日，是原告施作行政區1 樓之模板工作，共計遲延10天（計算式：00000000000＝10）。又原告施作行政區2 樓模板工程期間為95年
8 月8 日至95年10月9 日止，計為62日，亦依工作天計算工期之方式，及被告提出之晴雨表、工作日誌，共計扣除下雨天氣候不佳之不可歸責原告之日數1 日，及扣除被告同意扣除鐵工及灌漿等屬於工程界面無法施作天數23日，及扣除系爭工程板模之標準作業天數14日，是原告施作行政區2 樓之模板工作，計遲延24天（計算式：0000 000000＝24）。
㈣、被告抗辯以原告之代付款及逾期罰款與工程款主張抵銷，有無理由？
1、按給付遲延為債務不履行態樣之一，債權人僅須證明債務人有遲延給付之情事，至若債務人主張遲延不可歸責於己，須由債務人負舉證責任。查原告就系爭工程行政區1 、2 樓模板工程確實遲延完工之事實，並分別遲延10日、24日期間，共計遲延34日期間，業如前述，原告就系爭工程既有遲延完工之事實，復未能舉證不可歸責事由，原告即應負遲延責任，堪予認定，依兩造簽訂工程合約協議及承攬單附件說明第㈩點第1 項：「乙方（指原告）如未依甲方（指被告）排定進度表之每階段施工期限進場施作及完成時，自該期限之翌日起每逾壹日，依本承攬結算總價之千分之三計算罰款。如非甲方之因素，造成之逾期，乙方並需負責賠償甲方之全部損失。」（見本院卷㈠第26頁）本件系爭工程之承攬總價經被告結算後計為9,713,566 元，為兩造均不爭執，以每遲延
1 日扣罰承攬結算總價千分之三計算，即每日以29,141元計算（9,713,566 ×0.3 ％＝29,141，元以下四捨五入），原告計遲延34日，總計應負遲延違約金為990,794元。
2、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。是被告主張以原告應付之代付款及遲延完工之逾期罰款與原告請求系爭工程未付之工程款為抵銷，應有理由。本件系爭工程經結算後之工程款（含稅）總計為9,713,566 元，被告業已支付原告工程款6,114,724 元，為兩造不爭執，是被告尚應給付原告工程款為3,598,842 元，惟扣除被告代叫組模工資、模料代購、及代清運模料廢棄物費用之金額486,445 元後，及被告請求原告給付遲延違約金990,794 元，為主張抵銷後，被告尚應給付2,121,603 元之工程款。
六、綜上所述，原告依兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付2,121,603 元及自支付命令繕本送達之翌日即97年3 月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，自屬有據，應予准許，其逾此部分之請求，尚屬無據，不應准許。
七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
九、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 19 日
民事第四庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 19 日
書記官 林孔華