臺灣臺北地方法院民事判決 九十七年度建字第一二一號原 告 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 甲○○訴訟代理人 侯雪芬律師被 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 戊○○
杜秀良丁○○訴訟代理人 丙○
謝佶燁己○○乙○○上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國九十八年三月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被告於本案訴訟進行中法定代理人變更為杜秀良，此有被告所提出之本院九十五年度整字第二號民事裁定為憑，是其聲明承受本件訴訟，經核與民事訴訟法第一百七十二條、第一百七十五條之規定相符，應予准許，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。原告起訴時，訴之聲明原為（一）被告應給付原告新台幣（下同）十五億零七十九萬三千九百零一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，（二）請求確認上開債權為被告之重整債權。嗣原告為訴之變更追加即：（一）請求確認原告得扣減被告「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第521標工程」（以下簡稱系爭521標工程）工程款三億三千二百六十九萬七千一百八十元；原告得扣減被告「中山高速公路員林至高雄拓寬大林新營段第531標工程」（以下簡稱系爭531標工程）工程款一億八千七百四十八萬六千二百零一元，（二）被告應給付原告新台幣十億四千六百四十八萬六千三百六十三元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，（三）請求確認上開第二項債權為被告之重整債務。
。被告雖不同意原告為訴之變更、追加，惟經核原告訴之變更及追加之原因事實，與起訴主張之原因事實，兩者於社會事實上有共通性及關聯性，先後兩請求之主要爭點共通，而就原請求之訴訟資料及證據資料，得期待於後請求之審理予以利用，且不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，揆諸上開法文之規定與說明，自應准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告為原告所發包之「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第511標工程」（以下簡稱系爭511標工程）、「中山高速公路員林至高雄拓寬員林大林段第521標工程」（以下簡稱系爭521標工程）、「中山高速公路員林至高雄拓寬大林新營段第531標工程」（以下簡稱系爭531標工程）、「中山高速公路員林至高雄段拓寬八掌溪改建工程（第532標）」（以下簡稱系爭532標工程）之工程承包商。
（二）嗣被告於九十五年十二月十九日經本院裁定重整，被告不僅於該聲請重整審理期間，表示願續行施作前開工程，並於原告所屬拓建處召開數次會議多次表達上情，實際上並由下包廠商進場施作。詎被告仍因財務問題，無法依約施作，工程進度嚴重落後，原告乃分別於九十六年五月九日、同年十八日分別就系爭521標工程及系爭531標工程終止合約並接管工地。
（三）經原告清算結果，除系爭511標、532標工程為正數以外，另系爭521標、531標工程造成原告損失高達十五億九千二百五十三萬一千九百一十元，然因裁判費考量，原告僅於十五億六千六百六十六萬九千七百四十四元之範圍內為本案之請求。
（四）原告於終止上開契約後進行評值時，發覺系爭521標、531標工程缺失部分，依監造單位預估需支付之修補費用，即為如附表第2項所示之「評值缺失改善金額」，系爭511標工程部分共計為五千八百一十二萬五千元，系爭531 標部分共計為四千七百二十五萬四千二百九十元。上開金額之支出，屬工程減項重新發包性質，依最高法院七十一年台上字第二九九六號判例意旨，此部分自原告表示時起即發生減少報酬之效果，是原告自得主張確認被告之工程款債權於上開金額範圍內不存在，因部分事實發生在終止契約後，且係被告於履行契約過程中所生之缺失，故原告有權扣減此部分工程款報酬，爰主張分別自系爭521標、531標工程款中予以扣減。
（五）被告於上開工程中未完成之工項，由原告代為緊急發包之工程，即屬可歸責被告造成額外增加及契約變更費用。其中如附表第3項所示之「緊急工程價差部分（不含物調）」，系爭521標工程共計二億六千二百六十二萬七千七百六十八元，系爭531標工程共計為一億一千六百四十二萬六千七百一十五元。如附表第3項所示之「緊急工程缺失改善費用部分」，系爭521標工程共計為一千一百九十四萬四千四百一十二元，系爭第531標工程共計為二千三百八十萬五千一百九十六元。上開費用係在九十五年十一、十二月間，就被告不及施作部分，雙方合意由原告自行發包，被告於當時亦同意原告可就自行發包之價差部分扣減系爭521標、531標工程評值結算已完工程應得款項之工程款。由於此亦屬於工程減項重新發包性質者。依前開判例，自原告表示時起即發生減少報酬之效果，亦即其性質並非請求權，而係原告工程款債務之確認，此部分自不受公司法第二百九十四條之限制。是原告自得主張確認被告之工程款債權於上開金額範圍內不存在，爰亦主張應自系爭521標、531標之工程款中予以扣減。
（六）如附表第4項所示之因可歸屬被告施工造成人民陳請案件而辦理改善增加之費用：系爭521標工程部分共計為二千八百七十九萬六千二百三十四元，系爭531標工程部分共計為一千一百零四萬一千七百三十七元。上開部分費用屬因被告公司施工過程中損害公共設施部分（如農路、堤防等），因人民提出陳而由原告就此部分另行發包之費用，依兩造所定一般條款第F.18條可知此亦為契約義務，其性質屬於終止契約後之損害賠償。
（七）如附表第5項所示之後續發包工程歸屬被告而造成額外增加及契約變更費用；其中後續工程價差部分，系爭521 標工程為五億九千四百二十萬零九百零三元、系爭531標工程為三億四千零八十二萬四千九百一十四元。後續工程缺失改善費用部分，系爭521標工程為九千六百六十三萬四千八百九十五元、系爭531標工程為七千六百六十三萬九千二百五十三元。此部分費用係契約終止後，由原告就被告尚未施作部分另行發包或點工之費用，性質亦屬於終止契約之損害賠償。
（八）如附表第6項所示之逾期罰款部分：主線逾期部分，系爭521標工程為七千三百六十一萬零七十三元，系爭531標工程為九千三百一十二萬元。竣工逾期部分，系爭521標工程為五百三十四萬二千八百八十四元。此部分費用係被告逾期部分完工及全部完工之逾期罰款，性質亦屬於終止契約前所生損害賠償。
（九）如附表第7項所示之代位處理金額：系爭521標工程部分共計一百五十八萬三千七百八十五元，系爭531標工程部分共計為十九萬七千九百九十元。上開部分費用屬因被告公司施工過程中損害公共設施部分（如農路、堤防等），因人民陳情而由原告就此部分亦自行點工修復之費用，依一般條款第F.18條可知此亦為契約義務，性質上亦屬於終止契約後所生損害賠償。
（十）如附表第8項所示其他費用：預付款未還金額，系爭521標工程部分為一億一千二百八十九萬三千一百六十七元，監造服務費用為九千三百四十六萬七千四百九十六元。系爭531標工程部分則為五千八百零九萬五千二百八十三元。
預付款未還金額係原告依約於工程尚未施作前即先預付報酬，再於各期工程款扣回（即少付估驗款），性質為報酬之先付，亦即因被告承諾繼續履約，該等部分形同原告已支付之對價，被告嗣後未施作部分，原告自得請求返還已支付之對價。監造服務費用則係前六項因被告未施作部分，由原告委託監造單位辦理另行發包、自行點工修復等監造服務費用，其性質亦屬於終止契約後所生損害賠償。
（十一）以上第六至第十項乃被告於重整後仍持續履行本件工程契約，持續施作並因此受有報酬，惟被告嗣後因下包廠商不願續行致不能繼續依約履行，遭原告終止契約，可見就上開依約尚未施作部分，本為被告依約應辦理之工作，原告因此代被告修復及支出之費用，自為被告「維持公司業務繼續營運所發生之債務」，而均屬重整債務無疑。
（十二）綜上，有關系爭521標工程部分，原告得向被告請求十億二千九百一十八萬四千九百七十四元，系爭531標工程部分，原告得向被告請求五億三千七百四十八萬四千七百七十元。
（十三）本案債權性質上應屬重整債務，原告並具有確認利益：
1、按為維持公司業務繼續營運所發生之債務，為公司之重整債務，優先於重整債權而為清償，公司法第三百一十二條定有明文；又最高法院八十八年度台上字第三一一八號：「……倘兩造之買賣契約不因契約第五條之約定而解除，則被上訴人所負欠上訴人之上開債務能否謂非為維持其公司業務繼續營運所發生之債務，而非屬被上訴人公司之重整債務，非無斟酌之餘地……」。
2、查本案所涉之系爭521標及531標工程於本院准許被告進行重整裁定後，被告除於重整程序中將該二標案列為在建工程案件外（本院於九十五年十二月十九日所為九十五年度整字第二號裁定），並實質施作系爭521標及531標工程，有該二標案之監工日報表可憑，且領取工程款，嗣因被告於重整裁定後因無法符合合約規定施工進度，而遭原告終止合約且接管工地、另行發包發生價差、缺失改善、逾期違約金等相關債權，由上可證，被告公司確有就上開標案繼續履約之狀況，因其繼續營運所發生之債務，依前開規定及實務見解，自可認定為重整債務。
3、前列各項除原告依法得行使扣減權之部分具有形成權性質外，因被告現正重整中，本案債權性質上應屬重整債務，且若經法院確認為重整債務後，原告即享有優先受償之利益，而有確認利益。
（十四）對於被告抗辯之陳述：
1、雖被告辯稱本件屬重整債權云云，惟本案確屬重整債務：
（1）依公司法第二百九十六條規定，須在重整裁定以前成立之債權，始為重整債權，然依最高法院八十九年度台上字第一二一九號裁判要旨：「民法第一百二十八條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算」，是重整債權係指在重整裁定前成立者，始足當之，且消滅時效原則上係自債權成立時起算，其中有關破產法破產債權節之規定，亦僅適用於重整裁定前成立之債權。本案被告重整裁定時間為九十五年十二月十九日，是依前開法條規定，僅在九十五年十二月十九日以前成立之債權（即請求權時效已經開始起算之債權），始可被認定為重整債權。惟本案所主張之請求均係發生在系爭重整裁定之後，自非重整債權。
（2）被告雖辯以原告曾申報重整債權，經裁定其分屬破產法第一百零二條之附條件債權及第一百零三條之除斥債權而遭駁回云云，惟查：
①依最高法院八十五年度抗字第三四九九號裁判要旨及
六十六年台上字第一○○○號判例要旨可知，在重整程序中，有關法院對於是否屬重整債權所為之裁定，
並無實體上之確定力，有關該等債權是否確屬重整債權，原本由法院另行認定。
②依由時間點觀之，本案第521 標及第531 標發生不符
合合約約定情事之時點均在九十五年十二月十九日重整裁定以後，並為被告所不爭，依公司法第二百九十六條第一項規定，原告於本案主張扣減之債權，均非屬重整債權無疑。
③公司法第二百九十六條第一項已規定，在重整裁定前
成立者，為重整債權，而破產法第一百零三條所規定之前三款債權均係發生於重整裁定後之債權，其性質上已不可能是重整債權，自無從準用之，是被告辯解並非可採。
（3）再依司法院司法業務研究會之研討意見，亦肯定在重整後成立之債權屬重整債務，連稅捐稅都可認定為重整債務，是被告在重整裁定後因繼續營運所發生債務即應認定為重整債務。
2、本案不適用公司法第二百九十四條規定：
（1）最高法院九十一年度台上字第一一二一號民事判決要旨：「裁定重整後，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程序，當然停止，公司法第二百九十四條定有明文。所謂因財產關係所生之訴訟等程序，係指重整債權有關之程序而言……」、同院九十一年度台抗字第二八○號民事裁定要旨：「公司法第二百九十四條所稱之『裁定重整後公司因財產關係所生之訴訟等程序』，固指與重整債權有關之程序而言，並包括與重整債權有關之假處分等保全程序在內，但該重整債權必以在重整裁定前成立，得以之對公司之財產為強制執行之財產上請求權者為限，觀之同法第二百九十六條規定甚明」，可見需停止者僅限重整債權而已，其餘不在此限。
（2）而系爭521標及531標工程中有關雙方合意減少報酬之時間點係在重整裁定前者為「被告成未完工項原告代為緊急發包之工程，即可歸責被告造成額外增加及契約變更費用」（其中發包在重整裁定前者，僅系爭521標中部分之發包作業；和系爭531標未完成代發包之全部），其性質屬於原告對被告公司工程款債權之扣減（即重整公司之財產內就此二工程案工程款報酬之確認），為消極確認之訴，亦非屬重整債權至明。
（3）至於其餘時點均在重整裁定後，由發生時點觀之，更難認屬重整債權，依前開判決意旨自不得認定本案全部債權均應由程序上予以駁回。
（十五）綜上，原告爰本於民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條、第五百零三條、第二百二十七條、第五百零五條及兩造所簽訂契約文件一般條款第
T.2條第⑶項第（A ）款、第J.9條、第F.18條、第H.1條、第G.4⑵條、第R.3條，為下列訴之聲明第一、二項，並求為判決：
1、請求確認原告得扣減被告系爭521標工程工程款三億三千二百六十九萬七千一百八十元；原告得扣減被告系爭
531 標工程工程款一億八千七百四十八萬六千二百零一元。
2、被告應給付原告十億四千六百四十八萬六千三百六十三元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、請求確認第二項債權為被告之重整債務。
4、願供擔保代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）重整債務，乃屬於重整裁定後公司所生之債務或費用，具有共益債權之性質，藉以增加第三人與重整公司交易之意願，公司法第三百一十二條第一項所規定，「為維持公司業務繼續營運所發生之債務」，係指諸如重整人接收經營重整公司中與第三人間所發生新的債權債務關係，亦或重整期間所積欠之工資等，而「進行重整程序所發生之費用」則如為管理或處分公司營業或財產所應支出之行政事務費用、執行重整程序之裁判費用及報酬等，有其法定嚴格要件，並非舉凡發生於重整裁定後之債權皆可遽認為重整債務。原告於本案中主張之損害賠償債權，除發生於重整裁定前屬於重整債權者外，其餘部份雖發生於重整裁定後，惟該債權係因終止合約後因不履行所生之損害賠償，此由原告於九十七年十一月二十八日言詞辯論筆錄中自承本案債權為終止合約後重新發包之損害賠償可知，是從性質上論，本案債權不符合共益債權之要件。
（二）本件原告所主張之請求中有屬重整債權部分者，如：
1、系爭521標工程中「未完成工項代為緊急發包之工程即可歸屬該公司原因造成額外增加及契約變更費用」，係源自第521標原訂主線通車期限為九十五月十二月三十日，原告因有九十六年春節前通車政策因素，是就若干未完成項目，於重整裁定前由原告決標發包予第三人施作，雖有若干項目因原告行政程序作業之故，致於重整裁定後才完成發包，但因無礙於本項債權係發生在重整裁定前之事實，是本項債權依法屬於重整債權。再者，為配合原告春節通車政策落實之故，雙方遂合意變更系爭521標承攬合約範圍，即僅就契約若干項目免除被告施作及原告給付工程款之權利義務，並就合約總價加以調整，且原告業已於終止合約評值中將此減作項目扣除，未予計入。至於價差部份，原告則應依法申報重整債權後，才得據以行使權利。退步言，依據原告制式之投標須知8．1條規定，投標廠商於投標前應詳閱全部招標文件並自行前往工地勘察核對，俾對本工程有深切瞭解，投標廠商所提出之投標文件將視為業已詳細研究工地……。據此，原告就未完成工項代為緊急發包進行招標時，第三人於投標前，本應就該工項現狀進行現場勘查，再行其決定投標價格，此通常為公共工程業主對承包商之要求，故其中有關「緊急工程缺失改善費用」之部分應屬第三人承攬風險之範疇。
2、就系爭521標及531標工程中「逾期罰款」部分，原告請求依據為工程合約特定條款工期期限之規定，罰款上限為合約總價百分之十，依據公司法第二百九十六條第二項準用破產法第一百零二條附條件之債權之規定，本項債權係為重整債權，原告應依法申報重整債權後方得據以行使權利，如其未申報或逾期申報，依法當然不得行使權利甚明。況且，系爭521標尚有原告指示停工、颱風豪雨、工程項目增加施作等諸多工期應展延事由未獲原告辨理。
3、就系爭521標工程中「預付款未還金額」，係屬於定作人給予承攬人之工程融資，即本工程開工時由原告給予被告之融資借貸，此由原告於九十七年十一月二十八日言詞辯論筆錄中自承本項債權具巷借貸之性質可知，且雙方說數額並不爭執，茲因本項之債權消費借貸關係於第521標開工時已然發生即發生於重整裁定之前，故本項債權依法當然屬於重整債權。
4、就系爭531標工程中「九十六春節三線通車緊急發包之工程歸屬德寶公司原因造成額外增加費用」，源自系爭531標工程原訂主線通車期限為九十五年十二月三十日，因原告有其九十六年春節前通車政策因素，是就若干未完成項目於重整裁定前，由原告決標發包予第三人施作，原告業已於九十五年十一月二十三日完成本項所有發包作業，因本項債權全數係發生於重整裁定前，依法屬於重整債權甚明。其餘事由則與上揭系爭521標工程中「未完成工項代為緊急發包之工程即可歸屬該公司原因造成額外增加及契約變更費用」相同。
5、就系爭531標工程中「監造服務費（緊急工程）本項係對應第三項「九十六年春節三線通車緊急發包之工程歸屬德寶公司原因造成額外增加費用」而生，屬於緊急發包部份之監造管理費用。當初因屬緊急發包，是原告遂以契約變更方式決由本工程原監造單位即林同棪工程顧問股份有限公司擔任緊急發包部份之監造單位，由其先行為提供緊急發包相關預算、單價、數量及工程圖說之服務，茲因本項債權於重整裁定前已然發生，雖因原告行政作業之故致數額未定，但無礙重整債權之認定。況且，原告就系爭531標工程本即存有支付監造服務費之債務，並非謂因重新發包而有額外增加者，縱屬本項應由被告負擔，依法其當然亦屬重整債權。
6、上揭債權既屬於重整債權，依公司第二百九十六條第一項規定，重整債權非依重整程序不得行使權利，且此對於重整債權之限制，於重整程序消滅前均不失其效力，此復有最高法院八十五年度台抗字第六五四號民事裁定可稽。本件原告前逾越法定不變期間申報債權，自不得依重整程序受清償。
（二）原告所主張之請求中屬於公司法第二百九十六條第一項準用破產法第一百零三條第一項第三款所定之重整除斥債權部分者：
1、系爭521標及531標工程中有關「評值缺失改善金額，原告主張該部分為被告履約過程中所生之瑕疵修補義務，蓋第
52 1標工程施作過程中，完成工項皆須經原告及監造單位查驗後，原告方會准許被告進行估驗計價，是縱有瑕疵，應屬履約擔保範圍，依法應屬重整債權。退步言，本項縱非屬於約擔保範圍，亦為合約終止後因契約不履行所生之損害賠償，為重整除斥債權。
2、系爭521標及第531標工程中有關「後續發包工程歸屬該公司原因造成額外增加及契約變更費用」，係系爭521標工程合約終止多後因被告不履行所生之損害賠償，此由原告於九十七年十一月二十八日言詞辯論筆錄中自承本項債權屬於終止契約後的損害賠償可知，故原告於終止合約後，將所有未完成工項重新發包予第三人所生之損害賠償債權，屬於重整除斥債權。
3、系爭521標及531標工程中關於「監造服務費用」，係伴隨系爭521標工程中「後續發包工程歸屬該公司原因造成額外增加及契約變更費用」所生之監造單住服務費用。第521標原合約範圍內對應之監造服務費用，本即為原告依其與監造單位間委任合約所應為之給付，與被告無涉，至於，價差部份所生之監造費用係屬原告終止合約後因被告不履行所生之損害賠償範疇，亦屬於重整除斥債權。
4、而所謂重整除斥債權係指重整裁定後之利息、參加重整程序支出之費用、因重整裁定後之不履行所生之損害賠償及違約金、罰金、罰鍰及追徵金等，皆不得列為重整債權，其立法意旨係著眼於重整裁定後之記帳利息及違約金等，非僅於重整期間不得主張，於重整完成後亦不得再付請求。本項所列債權均屬原告終止系爭521標及531標工程合約後因被告不履行所生之損害賠償，由原告於九十七年十一月二十八日言詞辯論筆錄中所為陳述可知。蓋重整公司進入重整程序後，有關繼續性契約之履行，債權人可自主選擇由重整公司繼續履行契約或終止合約關係，如債權人選擇由重整公司繼續履行契約，重整公司自當本於合約關係及誠信原則履約，惟如債權人係選擇終止合約關係，則其將可預見終止合約後因不履行所生之損害賠償債權勢將成為重整除斥債權，依法不得於重整程序中行使權利。本件在被告准予重整裁定後，雙方當事人問具有繼續性之工程承攬契約有四，原告就其中系爭511標及第532標二工程選擇讓被告繼續履約，被告也摒除萬難依約履行，目前系爭511標工程處驗收階段，而系爭532標工程處辦理保固解除階段；至於系爭521標及531標工程原告則選擇終止合約，是其於終止合約之決定時，應已預見終止合約後因不履行所生損害賠償，依法將成為重整除斥債權而其不得於重整程序中主張權利。
（三）原告所主張之請求中屬於第三人對於被告之重整債權者：
1、原告所主張系爭521標工程中關於「歸屬該被告施工造成人民陳情案件而理改善增加之費用」及「代為處理金額」，係屬被告於履約期問因施工所生與第三人間之損害賠償責任，多屬農路與排水設施○○○區○鄰○設○道路之毀損，且曾於九十五年間辨理現場會勘在案，如屬被告依法應負擔者，則為第三人對於被告之重整債權範疇，非屬本工程承攬範圍，與原告無涉。
2、原告所主張系爭531標工程中關於「施工造成人民陳情案件而辨理改善增加之費用」，係屬被告於系爭531標工程施作期間所與第三人民雄鄉公所、溪口鄉公所、翁賴秀榮、嘉義縣交通局、蔡松柏、余郭玉豔等閒之損害賠償責任，第三人亦陸續於九十五年十月至十二月初提出損害賠償之請求，如屬被告依法應負擔者，則為第三人對於被告之重整債權範疇，非屬本工程承攬範圍，亦與原告無涉。
3、至原告所主張系爭531標關於「代為處理金額」，則與系爭521標工程之「代為處理金額」部分理由相同。
4、本項所列債權項目爭議主要係源自被告施作系爭521標及531標工程時，施工車輛行經各地方政府所屬鄉市縣鎮道路及第三人所有之農路，而各地方政府及第三人認為該道路或農路之損壞係因被告之行為所致，進而請求損害賠償，惟被告施工車輛行經之道路及農路，被告並非為唯一的使用者，尤其鄉市縣鎮○○道路通常均為當地主要通道，是該道路或農路之損壞與被告之通行行為問是否具有相當因果關係，仍有疑義。且依據民法第一百八十九條但書規定，原告僅在指示有故意或過失時連帶負損害賠償責任，是本項債權程序上應由第三人依公司法所定重整程序申報重整債權後，依重整計畫行使權利。另雖原告復主張本項債權屬於被告承攬範疇，被告就毀壞之道路須進行復原，但因於系爭521標原合約明細表中並無計價項目，被告依約自無為本項修復作為之義務，況且，縱使本項屬第521標原合約承攬範疇，因詳細價目表中未有計價項目而屬工程漏項，相關衍生費用本即應由原告承擔。至於，原告於損害賠償責任未獲釐清前，即自行就損壞之道路設備及農路為修復行為，或係原告遭受當地民意代表之壓力為之，或係原告本於敦親睦鄰為之，併此敘明。
（四）原告所主張因瑕疵所生之報酬減少請求權。應受重整前緊急保全處分及准予重整裁定之效力所拘束，且其所主張減除報酬之效果亦因違反法律強制禁止規定，依民法第七十一條之規定而為無效:
1、重整裁定前緊急處分之性質與民事訴訟法第五百三十八條第一項所謂於爭執之法律關係，有定暫時狀態處分必要之情形一致，屬聲請公司重整程序定暫時狀態處分之特別程式，一經法院為緊急處分裁定並黏貼法院公告處，自公告之日起發生效力，對公司及其債權人、債務人等利害關係人均發生效力，並具執行力，此有最高法院九十四年台抗字第一一五八號民事裁定可稽。
2、本件被告經本院裁定緊急保全處分後，所有債權人對被告任何權利之行使均應受緊急保全處分裁定所限制，而原告主張因瑕疵所生之報酬減少請求權，按其債權性質分類，分屬重整債權或除斥債權，原告應分別依公司法及破產法相關規定辨理，非謂債權人可違反重整前緊急保全處分及重整裁定而擅自行使債權。又「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」為民法第七十一條前段定有明文，而公司重整制度有使重建更生可能之公司免於破產或解散，造成經濟社會損失之功能，但於債權人權益影響亦呈關重大，為令重整程序達其目的，並避免財務困難公司藉重整程序阻止部分債權人行使權利，或藉此圖利特定債權人，關於重整程序之規定，應認屬法律強制規定。原告主張減除報酬之行為既違反公司法第二百九十六條規定，應認為無效。
3、再者，本件原告所據為請求權基礎者乃民法中承攬之相關規定，惟原告既已選擇與被告終止契約，依民法第四百九十五條規定，僅能主張損害賠償，而非減少價金，若原告主張民法第五百零三條之期前遲延解除契約及民法第二百二十七條因可歸責於債務人之不完全給付部份如屬真，則分屬第521 標及第531 標合約中約定之逾期罰款即重整債權與契約終止後不履行所生損害賠償之重整除斥債權範疇，應依公司法及破產法行使權利，與得否扣減工程款無關。
（五）原告暨所屬機關逾越九十五年度整字第二號重整裁定法定不變期間向重整監督人申報重整債權，經臺灣臺北地方法院於九十七年二月十五日以九十五年度整字第二號民事裁定駁回在案確定，且原告暨所屬機關復未依公司法第二百九十九條第二項規定提起確認之訴:
1、依前（二）所述，重整債權非依重整程序不得往使權利，且重整債權經申報後，法院應公司法第二百九十九條第一項指定審查債權期日，如就其存否有所爭議，利害關係人得依同條第二項提出異議，由法院為裁定，對該裁定之內容有爭執之利害關係人應依同條第三項規定於裁定送達後二十日內提起確認之訴，如對裁定並無異議，該裁定即視為確定，並依同條第四項對利害關係人有確定判決同一之效力。
2、原告就本件訴訟標的曾於九十六年五月三十一日由其所屬機關申報第531 標重整債權五億一千六百六十八萬四千四百七十元、第532 標逾期違約金債權八千九百六十三萬一千零八十四元；同年八月三十日申報第521 標重整債權五億七千六七十七萬四千三百三十六元；同年九月十一日申報第532 標重整債權八千一百零九萬五千九百八十元，共計申報重整債權十四億三千零九十七萬六千七百六十九元，案既經法院以「重整債權已逾期申報」及「除斥債權不得行使權利」兩項理由駁回其重整債權之申報，且原告於本案中請求項目皆與當初其所申報之債權內容相同，僅若干項目在數額上略有擴張，故原告應受上開裁定內容拘束，不得提起本案訴訟。
（六）原告於九十七年十一月二十八日言詞辯論筆錄中自承本案債權皆屬終止合約後因被告不履行所生之損害賠償，並以之為重整債務提起本件給付兼確認訴訟。按公司法第二百九十六條第二項準用破產法第一百零三條第一項第三款之規定，因重整裁定後之不履行所生之損害賠償及違約金為重整除斥債權，依法不得於重整程序中行使權利，惟重整與破產制度上之差異處在於法院對重整聲請為准、駁前，得先為緊急保全處分裁定，破產法上則無此制度，是如前開規定中所稱之「裁定後」係以緊急保全處分裁定日為基準，加上原告主張本案債權皆屬終止合約後因被告不履行所生之損害賠償觀之，原告所主張者應屬於重整除斥債權。是以原告所請分屬重整債權與除斥債權，但無所謂得不依重整程序行使權利之重整債務部份，故原告之請求實為無理由。
（七）綜上，被告為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回。
三、首查：
（一）被告為原告所發包之系爭521標、531標工程之承包商。被告於九十五年十二月十九日經本院裁定准予重整，於被告聲請重整期間，被告因財務問題，無法依約施作上開工程，原告乃分別於九十六年五月九日、同年十八日分別就系爭521標工程及系爭531標工程終止合約並接管工地。
（二）被告於九十六年十月五日召開第一次關係人會議之展期會議，會中關係人依據公司法第三百零二條之規定可決重整計畫，本院於九十七年六月五日以九十五年度整字第二號民事裁定認可上開重整計畫。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之系爭521標531標工程契約主文（原證一）與契約一般條款（原證五至八）、本院九十五年十二月十九日九十五年度整字第二號民事裁定（原證二）各一份為證，與被告所提出之展期會議紀錄（被證二）及本院九十七年六月五日九十五年度整字第二號民事裁定（被證四）各一份為證，先予確認。
四、其次，原告主張如附表第2項所示之「評值缺失改善金額」，其支出屬工程減項重新發包性質，依最高法院七十一年台上字第二九九六號判例意旨，此部分自原告表示時起即發生減少報酬之效果，是原告自得主張確認被告之工程款債權於上開金額範圍內不存在，因部分事實發生在終止契約後，且係被告於履行契約過程中所生之缺失，故原告有權扣減此部分工程款報酬。而被告於上開工程中未完成之工項，由原告代為緊急發包之工程，即屬可歸責被告造成額外增加及契約變更費用，即如附表第3項所示之「緊急工程價差部分（不含物調）」，與「緊急工程缺失改善費用部分」，自原告表示時起即發生減少報酬之效果，是原告自得主張確認被告之工程款債權於上開金額範圍內不存在，爰亦主張應自系爭521標、531標之工程款中予以扣減。
五、惟按：
（一）工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第四百九十三條有明文規定，又按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第四百九十四條亦規定甚詳。
（二）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段有明文規定，復按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院亦著有二十七年上字第三一六號裁判要旨可資參照。又依據最高法院八十六年台上字第三０五０號裁判要旨之說明，如原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者，亦屬有受確認判決之法律上利益。
六、因此，原告雖主張對於被告得請求減少報酬，然原告並未舉證其被告不於期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補，故原告主張減少報酬，已非無據。再者，原告主張系爭521標、531標工程均造成原告損失，即自被告之評值結算已完工工程應得款項中予以扣除仍有不足，則原告法律上地位之不安狀態，衡情應為被告對於原告是否有報酬請求權存在？如有，則金額若干？從而原告僅就上開項目請求確認金額，與主張原告得自報酬中予以扣減，對於其法律上之不安狀態，並不能予以排除，是原告訴請確認如其聲明第一項所示，依據上開關於確認之訴之法文規定與說明，難謂其有何即受確認判決之法律上利益可言。從而原告如其訴之聲明第一項所示之請求，即難謂有據。
七、再按對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權；其依法享有優先受償權者，為優先重整債權；其有抵押權、質權或留置權為擔保者，為有擔保重整債權；無此項擔保者，為無擔保重整債權；各該債權，非依重整程序，均不得行使權利，公司法第二百九十六條第一項有明文規定，又按左列各款，為公司之重整債務，優先於重整債權而為清償：一、維持公司業務繼續營運所發生之債務。二、進行重整程序所發生之費用。前項優先受償權之效力，不因裁定終止重整而受影響，公司法第三百十二條亦規定甚詳，是依據上開法文規定，重整債權之債權人非依重整程序不得行使權利，然公司重整債務之債權人，其債權不僅優先於重整債權而為清償，且前項優先受償權之效力，不因裁定終止重整而受影響，，亦得不依重整程序行使而隨時受清償，其優先之效力不僅於重整完成時有之，即裁定終止重整後亦有之。是重整債務之認定，應遵從上開法文之規定為嚴格之認定，否則將嚴重影響債權平等原則。
八、原告雖主張如上述附表所示之第4項至第8項之債權，乃被告於重整後仍持續履行本件工程契約，持續施作並因此受有報酬，惟被告嗣後因下包廠商不願續行致不能繼續依約履行，遭原告終止契約，可見就上開依約尚未施作部分，本為被告依約應辦理之工作，原告因此代被告修復及支出之費用，自為被告「維持公司業務繼續營運所發生之債務」，而均屬重整債務無疑等語，惟按公司法第三百一十二條第一項所規定之「為維持公司業務繼續營運所發生之債務」，應指諸如重整人接收經營重整公司中與第三人間所發生新的債權債務關係而維持公司業務繼續營運所必須，亦或重整期間所積欠之工資等，始足當之。經查，原告主張上述附表所示之第4項至第8項之債權，為原告於終止系爭521標、531標工程後，由原告代被告修復或支出之費用，則契約既然終止，被告自無繼續履約之義務，換言之，上開履約義務即公司之業務。
原告因此代為修復或支付費用，對於被告而言，其性質即屬被告對於原告之損害賠償債務或不當得利返還債務，並非維持公司業務繼續營運所發生之債務。因此，原告主張上開債權為重整債權並請求本院予以確認，以及請求被告履行給付，經核均與公司法第二百九十六條、第三百十二條之規定相違，不能准許。
九、綜上所述，原告上開請求，均屬無據，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依據民事訴訟法第七十八條，判決如主文所示。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
民事民四庭 法 官 匡偉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
書記官 巫玉媛