臺灣臺北地方法院民事判決 九十七年度建字第一六四號原 告 華眾營造工程股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 余文恭律師
張菀萱律師吳麗如律師被 告 好市多股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 史 馨律師
郭哲華律師上列當事人間請求返還保固金等事件，本院於民國九十九年二月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍佰伍拾玖萬參仟肆佰捌拾伍元及自民國九十七年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰捌拾陸萬肆仟元為被告供擔保後得假執行，被告如以新台幣伍佰伍拾玖萬參仟肆佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告承攬被告位於台北縣中和市○○路○段○○○號之「好市多中和賣場新建工程」（下稱系爭工程），雙方於民國九十二年十二月二十二日簽定工程合約（下稱系爭契約），原告依約於九十四年一月五日施作完工並取得使用執照，被告並於同年月二十九日開幕營運。
（二）系爭契約第5.2.2約定「The Owner's final payment to
the contractor shall be made no later thanthirty(30) days after the issuance of theArchitect's final Certificate for Paymentcertifying that Work has been complete to Owner'sreasonalbe satisfaction and upon provision of aWarranty Bond,in the from of a bank guaranty orother security in form and substance acceptable toOwner, in the amount of three (3%) of the Contract
Sum for a term of not less than three (3) yearsform the date of issuance of the final Certificate
for Payment. The Warranty Bond shall name theOwner as beneficiary. If any defect is found in
the Work within the warranty period set forth inthis Contract, the Owner may demand the repair ofsuch defect by the Contractor, specifying thereasonable period therefore, or claim compensation
for damages against the Contractor either in lieu
of such repair or in addition thereto. If theContractor fails to repair such defect as demanded
by the Owner during the warranty period, Owner maydeduct the cost of repairing such defect from theWarranty Bond. Upon expiration of the warrantyperiod, if no claim is pending, the Warranty Bondshall, upon request, be returned to the Contractorwithout interest.」（「工程完工並經業主滿意，業主在取得建築師之末期付款同意書後三十天內付款，GC（即原告）並應檢附由銀行出具（或由業主認可之保證機構）之保固保證書，有效日自建築師提出末期付款同意書，有效期間三年，金額為總價百分之三，受益人為業主，在保固期間，合約範圍內倘有工程缺失情形發現，業主得明確說明合理的期限要求GC修補，或主張損害賠償，若GC無法依要求完成修繕責任，業主可從保固金中扣除損害費用，保固期滿後，若無保固修繕項目，則保固金無息退還」）。原告依據上開約定，委託上海商業儲蓄銀行東台北分行（下稱上海銀行）向被告提出保固保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），約定保固保證金金額為新台幣（下同）一千一百二十八萬六千二百七十元，有效期間自九十四年七月二十六日起至九十七年二月十日為止，期限屆滿後十四天即九十七年二月二十四日為止，如未接獲業主書面求償通知者，銀行之保固保證責任即自動解除。
（三）又依據系爭契約第8.1.2條約定本合約之一般條款依據AIAA000-0000版。AIA A000-0000版有關保固保證篇約定第
3.5.1條約定「The Contractor warrants the Owner andArchitect that materials and equipment furnishedunder the Contract will be of good quality and newunless otherwise required or permitted by theContract Documents,that the Work will be free fromdefects not inherent in the quality required orpermitted,and that the Work will conform to therequirements of the Contract Documents. Work notcomforming to these requirements,includingsubstitutions not properly approved andauthorized, may be considered defective. TheContractcr's warranty excludes remedy for damage
or defect caused by abuse, modifications notexecuted by the contractor, improper orinsufficient maintenance, improper operation,ornormal wear and tear and normal usage. If required
by the Architect, the Contractor shall furnishsatisfactory evidence as the kind and quality ofmaterials and equipment」（承包商提供的保固保證的範圍，不修補之內容如下：因濫用造成的損害和瑕疵，非承包商施作的修改、不合適或不足夠的維護保養，錯誤的操作或是正常使用的磨損、沖刷、沖蝕和正常使用造成撕裂、扯破以及正常的用法造成的瑕疵另因系爭工程中之機電消防工程承商係由被告指定），是被告指示由該機電廠商負責機電及消防工程之保固責任並提出保固保證金，機電及消防等工程即非屬原告之系爭工程保固責任範圍。
（四）由上述第（二）、（三）點可知，原告依據系爭契約之保固責任，期間為三年，至九十七年二月十日為止，且原告所負之保固責任範圍限於保固期間內因原告工程施工產生缺失時，方負無償修復責任，對於非屬於原告施工造成之缺失及機電、消防等工程項目，均非屬原告保固責任範圍，且於保固期滿之後，若無保固修繕義務，被告即負有將保固金無息退還之義務。而依據台灣高等法院九十六年度上易字第二七五號判決要旨「工程已完工，進入保固期間所發生之瑕疵，僅於其原因與原告施工之因素有因果關係時，始由原告負責，而被告欲對瑕疵主張應由原告負修補責任，則應對該瑕疵之發生與原告施作系爭工程間存有因果關係，負舉證責任」，是被告主張對於原告有保固債權，被告應負舉證責任，亦即被告應舉證證明缺失存在之事實，以及該等缺失確屬系爭工程保固責任範圍且與原告之施工間存有因果關係，如被告無法舉證說明，即應返還保固保證金予原告。
（五）被告於系爭工程保固期間即九十六年一月二十二日以96好市多字第0010號函未附說明僅檢具系爭工程其中Pizza區地坪改善工程廠商報價單，即逕行要求原告及上海銀行給付修復費用二十萬三千二百八十元，原告為免累及上海銀行商譽，乃於保留與被告爭議之權利後，依據上海銀行之要求簽署申請書，並由上海銀行連帶保證之名義於九十六年八月十七日支付二十萬三千二百八十元，再由原告向被告請求返還。
（六）被告復於系爭工程之保固期間即九十七年一月十八日以中和中山路郵局存證信函第三十九號，臚列系爭工程之二十九項缺失，在未能釐清發生原因之前，即要求原告完成修繕，且被告同時另以系爭保證書為依據，對上海銀行聲請核發支付命令，請求上海銀行給付保證金五百五十八萬二千二百零五元，上海銀行為免訟爭，並基於系爭保證書之無因性與獨立性，遂於九十七年八月二十九日自原告帳戶撥付五百五十八萬二千二百零五元予被告，被告並為此書立同意書，表示受領上開款項後，已無「不發還廠商保證金之情形」存在，被告遂同意解除上海銀行之保固保證責任並交還證明書。然被告主張原告應負之保固責任並不存在，被告依據系爭契約第5.2.2條之規定，負有無息返還保固金之義務。
（七）對於被告抗辯之陳述：
1、保固保證金之性質為「附停止條件之信託讓與擔保」，而保固保證金保證書之性質為「代替現金信託讓與之標的物」，目的係以保證書代替現金之給付，為付款之承諾，具有無因性與獨立性。原告依據上述系爭契約第5.2.2條之約定，委託上海銀行出具系爭保證書，系爭保證書載明「業主依據契約文件規定認定有不發還廠商保固保證金之情形者，一經業主以書面並敘明廠商違約事實與損失金額通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依業主書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。」，故系爭保證書之目的係以保證書代現金信託讓與（即交付）予被告，原告與被告間成立信託讓與擔保之契約關係。契約之內容係為擔保承包商履行債務，故如信託讓與擔保法律關係期限屆至，承包商無違約之情事，或是扣除承包商應負擔之損害賠償之金額後，承包商（即原告）有權要求業主（即被告）返還。故原告自得依據系爭契約之上開約定及信託讓與擔保之契約關係，請求被告返還保固保證金。被告僅以系爭保證書記載「立連帶保證書人上海商業銀行（下略）」之記載，即辯稱被告與上海銀行間屬民法所規定之保證關係，而忽略兩造之真意係以保證書代替現金給付，為付款之承諾，顯非可採。
2、又銀行之所以願意出具無因性、獨立性之保證書，通常係因其已與承攬人間有委任關係存在，或承攬人已有擔保置於銀行，一旦發生約定之擔保責任事由時，銀行即代替承攬人付款予定作人，但此事由是否發生與所支付之款項若干則暫不確定，故性質上銀行應屬承攬人之使用人，於擔保責任事由發生時代替承攬人清償，或者屬於民法第三百十一條之第三人清償。惟不論如何，清償之契約仍存在於定作人與承攬人雙方之間，銀行僅係代替承攬人向定作人清償，並非取代承攬人之契約當事人之地位。是保固金雖由上海銀行向被告所支付，但上海銀行僅係代替原告支付，實際上之保固契約仍存在於兩造之間。
3、而保固保證金保證書既然為「附停止條件之信託讓與擔保」，則依據民法第九十九條之規定，自於停止條件成就時始發生效力。此所謂之「附停止條件」係指於保固期間內發生原告即承攬人違約之事由，倘有此事由發生，始為附停止條件之成就，被告即定作人始有扣除保固金之權利。則依據民事訴訟法第二百七十七條之規定，被告即定作人應舉證證明上開事由之發生。退步言之，縱認保固保證金之附停止條件係指「無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人應負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後仍有餘額」，然原告係主張由承攬人負擔保責任之事實消極不存在，則被告如認其事實積極存在，應由被告負舉證責任甚明。又承攬契約以交付約定品質之工作物為常態事實，於驗收完成後之保固期間內有瑕疵則為變態事實，被告既然主張於保固期間內系爭工程有瑕疵發生，被告自應就變態事實負舉證責任。
4、被告於保固期限屆至即九十七年二月十日前十六天，始寄存證信函要求原告為上開修繕，顯然有違誠信，且關於被告當時要求原告進行修繕之二十九項工項，均非原告應負之保固責任，故原告始於九十七年一月二十五日函覆原告，針對第七項「P1停車場地面下陷」部分，原告表示「貴公司提出本項內容並非營造缺失，在未經貴我雙方勘驗，或公正之土木技師公會鑑定，僅以一般目視即斷言地面下陷為本公司之缺失，本公司礙難接受」，另針對第八項「魚、DELL 部門作業室庫版變形」部分，亦表明「此部分乃依貴公司施工規範、施工工法施作，依雙方合約第3.5條保固條款，使用後產生之瑕疵，非本公司之保固之責」，故被告欲主張上述缺失屬於原告應負之保固責任，則被告應就上述二項工程舉證說明缺失存在之事實，以及該缺失與原告施工間之因果關係。況被告指稱系爭工程有所謂之「Pizza區地坪有缺失」、「魚、Dell部門作業室庫版變形」、「P1停車場地面下陷」等瑕疵，然上開工程除原告參與施作之外，尚有被告所指定之特定廠商參與施作，故被告應就上述三項缺失與原告施作系爭工程間之因果關係，負舉證之責任。
5、債法中一般契約，債務人本即有交付約定品質物品之義務，否則即屬不完全給付，倘所交付之物品有瑕疵則為瑕疵擔保之範疇，於承攬契約中，承攬契約亦有交付約定品質之工作物之義務，此即民法第四百九十二條所規定。系爭契約第3.5.1條之約定，其文義與債法一般契約原則與瑕疵擔保責任相同，並無被告所稱舉證責任倒置發生轉換之效果，或免除被告應就瑕疵存在負舉證責任之效果。
6、原告承攬系爭工程，於工程中所使用者均為被告所指定之原物料，且由被告代表及建築師組成之監造團隊監造並指示原告施工，而系爭工程於九十四年一月二十日經監造團隊檢查並無缺失，驗收合格並交付被告使用並發給驗收紀錄，系爭工程之工作物之危險負擔即已移轉予被告，原告已無管領能力，被告就其占有使用中之工作物於受領使用後存有瑕疵及瑕疵與原告施作間之因果關係等有利於被告之事實，當應負舉證之責，被告辯稱原告不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責，顯屬無據。況被告於驗收合格後三年才主張上開瑕疵，自應舉證非其長期使用所產生之損耗或非不當使用所致。
7、關於被告辯稱系爭工程之「Pizza區地坪缺失」部分：
（1）被告所提出之被證十九即被告於九十五年十一月十一日以電子郵件通知有關「賣場」地坪龜裂所附照片，均與本項無關，即被告所寄予原告之被證一、二所示之電子郵件，均稱「部分賣場裂縫」或「地板裂縫」，並指出實際位置係在「員休室及辦公室等二十多處」，均未提及「Pizza區地坪」有何缺失，且被證十九所示之照片並非Pizza區地坪，從而被告並未踐行通知原告修繕之義務。更何況「Pizza區」之地坪施作材料為POLYMER FLOORING（聚合地坪），施作方式係在地坪上加上一層POLYMER FLOORING，然被告所提出之上開被證十九等七張照片並無POLYMER
FLOORING材質地坪，亦徵上開七張照片並非屬於「Pizza區」地坪之裂縫，由上開被告所提出之照片足以說明被告根本並未踐行通知原告修繕之義務。
（2）證人丁○○○屬之「翊暢實業有限公司」（下稱翊暢公司）本即為被告指定施作本項工程之廠商，此有原證十四所示之邀標文件可稽，是Pizza之地坪縱使施作存有瑕疵，亦顯係因為該公司施作結果所致。故被告傳訊丁○○○為證人，難謂其無為自己或為被告匿飾之疑。又證人丁○○○為翊暢公司之現場施作負責人，然其並無特別之專業知識或技能，不足以認定瑕疵之原因為何。
（3）被告自承修繕時採用專業廠商建議，調整原料比例，則無論是材料變更或者工法變更，均係被告自認其設計及指示不當，均非屬原告之保固範圍。
（4）證人丁○○○庭證述原證十九之電話錄音譯文為證人丁○○○九十七年六月二十四日與原告公司主任壬○○之對話，應係出於證人丁○○○自由意志所為之陳述，而無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，故上開錄音譯文應具證據能力，且上開電話錄音譯文應較證人丁○○○本案九十八年三月十一日之證詞，更為可信。而證人丁○○○上開對話中陳述係因被告公司以超過六十度之高溫沖洗，並加入藥劑，而造成文蝕之後遺症，且此非「Pizza區地坪」特有之現象，於賣場其他地點亦有之。
8、關於被告辯稱系爭工程之「魚、Dell部門作業室庫板變形」部分：
（1）被告雖提出被證二十所示之十七張照片，辯稱該十七張照片為「魚、Dell部門作業室庫板變形」之修繕工程，然為原告所否認，而證人乙○○或其所屬之「巧易有限公司」並無專業能力足以判斷瑕疵之發生原因，或者其修補之方式是否合理。又系爭工程之所有施作材料、施作方式均係被告公司所指定，如係於原施作時所未使用之材料緣故造成之瑕疵，即非屬原告之保固範圍。況原告公司亦有施作同為FRPP板牆面裝飾，但非「濕氣比較重」之區域，比如麵包區及Pizza區牆面，卻無此被告所指之瑕疵，足見應與原告公司之施作無關。
（2）被告辯稱委請巧意有限公司（下稱巧意公司）就「魚、Dell部門作業室庫板變形」瑕疵進行修復工程，然被證十一之估價單之內容所載之工程名稱卻為「生鮮部廚房牆面隔屏更新工程」，費用高達八十一萬二千二百九十五元，故上開工程內容顯與被告所主張之瑕疵無關。又系爭契約之保固責任為修復責任，被告自行擴張更新範圍後將更新之費用轉嫁予原告，顯非有據。而原告固然曾經委請林明正律師針對「生鮮區庫版修繕問題」於九十六年十二月十日函覆被告，然函文中同意配合進行之工程僅需耗時四個工作天即可完成，費用僅需十九萬二千元，然巧意公司所進行之上開工程，費用高達八十一萬二千二百九十五元，二者所需工時及費用均不相同，顯然不能混為一談。而系爭合約之施作範圍所需使用之建材，均由被告所指定，然巧意公司之上開更新工程，所使用之背膠黏劑、襯板等，均與原告原施作之材料不同，且巧意公司之上開更新工程，添加原工程所未使用之材料，即於中間空隙增加隔熱絕緣棉，此為原設計所無。
9、關於被告辯稱系爭工程之「P1停車場地面下陷」部分：
（1）原告針對被告所稱之「P1停車場地面下陷」部分，曾經委請台灣省土木技師公會進行鑑定，並經該公會於九十七年七月九日作成原證二十一所示之鑑定報告，並經鑑定人李資生、丙○○○庭證稱除淨載重增加五公分瀝青、潛變及乾縮之影響，可能造成原因為一樓樓地板為賣場、停車場，同車位持續滿載及進出頻繁，致使開裂後之撓度擴大。可證原始結構設計並未考量加鋪五公分瀝青及被告不當使用，始為造成地面下陷原因之一。
（2）被告雖辯稱上開鑑定人並未實質上實施鑑定，然鑑定人李資生及丙○○○依原告所提供之施工照片、報告及設計圖說進行書面比對外，原告尚有提供鑑定標的物施工中，依法提供監造單位、建管單位查核之「混凝土試驗報告」、「鋼筋出廠證明及無輻射鋼筋證明」及「結構計算書」予鑑定單位，鑑定人並於九十七年五月二十日辦理現場會勘，於同年五月二十二日辦理現場沈陷量測量及鋼筋掃瞄，時地比對勘驗現場實況，且上開鑑定人亦當庭證述已將設計變更前、後之設計圖說詳為審閱，分析確認配筋量大致相符，而不影響報告結果。
（3）系爭工程之結構技師子○○○○庭自承原始設計並沒有五公分厚的瀝青，然到庭證稱「我設計時根據規範加了五百公斤的活載重，就是應付停車場的需要，五百公斤活載重已經大於實際上的需求，但實際上小型車的停車場只有兩百多公斤的需求，差距三百公斤，應該可以涵蓋多加了五公分的瀝青」。惟依據內政部公布之「建築技術規則-構造篇」第一章基本設計第三節載重第十七條第五點規範可知，建築物地板之用途為車庫者，活載重不得小於每平方公尺五百公斤，故活載重五百公斤為最低限度之要求。故證人子○○○○證詞顯非可採。
（4）實則早於九十三年六月十日工地會議時，被告之土木監造人員癸○○（即Johnny）已提出為縮短工期，考慮地下室停車場用瀝青，並請所有承商檢討空間及管線配置，此有原證三十七所示之會議紀錄為憑，並經癸○○到庭證述屬實。之後被告營建經理Todd Thull於九十三年六月十五日於兩造與建築師之三方遠洋電話會議中指示施作，且ToddThull旋即於九十三年六月十六日指示施作，原告並於九十三年十二月十二日依據監造團隊之指示送審。而被告之系爭工程監造代表辛○○○○案九十八年十一月四日庭訊及癸○○於本案九十八年十二月二日庭訊時均證稱P1停車場變更為瀝青鋪面係經雙方同意變更。而依據上開鑑定報告與鑑定人之證詞，加鋪五公分瀝青係造成地面下陷之原因之一，依據系爭合約AIA A000-0000版第3.5.1條之約定以及參酌民法第四百九十六條之規定，系爭工程之「P1停車場地面下陷」即非屬原告保固責任之範圍。
（5）被告雖辯稱係原告為趕工故要求變更工期，然系爭工程於九十三年三月二十六日經主管機關核准正式開工，癸○○即於六月十日會議提出P1停車場變更為瀝青鋪面，原告當時之工程進度為施作地樑基礎工程，停車場樓板尚未施作，施工進度正常，並無需追趕工期，實則P1停車場地坪變更為瀝青鋪面，係被告為提早工期，以提前開始營運之商業考量所提出。
（6）依據被告所提出之被證二十三電子郵件所示，有關系爭工程之P1停車場加鋪瀝青一事，業經陳德樺建築師事務所及結構技師子○○○○變更。原告既然係按照被告設計圖說及監造指示進行施作，並經驗收合格，有關系爭工程之建築物之結構設計問題應由建築師及專業技師負設計之責，被告就其履行輔助人之疏失，自應承擔其責。
（7）此外，被告稱其於九十七年一月十八日以存證信函通知原告有上揭瑕疵，未待原告勘驗，旋即於九十七年一月三十日以存證信函通知原告已經自行僱工修復，顯然並未踐行民法第四百九十三條之應定相當之期限請求承攬人進行修補之要件，自無理由請求原告給付保固金。
（8）被告就P1停車場地面下陷一事，辯稱已經僱請立鋼國際工程股份有限公司（下稱立鋼公司）派員進行修繕，然依據被告所提出之其與立鋼公司所簽訂之被證十所示之修繕工程合約，不僅工程名稱、簽訂日期、完工日期均為空白，且金額亦與被告於九十七年一月三十日所寄發之被證九所示之存證信函記載不符，況依據上開合約之記載所示，立鋼公司所施作者為「B2層板樑裂縫灌注工程」，而被告並未舉證證明該項工程與P1停車場下陷之事實有何因果關係。而證人甲○○證稱立鋼公司進行修繕之方式，係以EPOXY填充於裂縫之內，僅僅作為裂縫之修補，然下陷部分則無法修補，但經EPOXY填充於裂縫之後，樓板即回彈恢復正常等語，然EPOXY即環氧樹脂，屬塗料之一種，通常搭配硬化劑使用於地坪之上，以達美觀及硬化水泥之效果，而修復樓板下陷之工程已經涉及專業結構、鋼筋、混凝土綜合工程必須分析、計算整體結構安全、鋼樑配置、載重等事項後始能動工，否則仍然無法修復，然立鋼公司經被告指示僅是裂縫填充EPOXY即認定修補完成，顯然違反工程慣例與經驗法則。
（八）綜上，被告雖然辯稱系爭工程於原告之保固期間內發生「Pizza區地坪有缺失」、「魚、Dell部門作業室庫板變形」及「P1地面下陷」之瑕疵，然被告並未舉證證明瑕疵之存在、瑕疵與原告之施作有因果關係、瑕疵非屬操作或是正常使用所造成、被告已定相當期限要求原告進行修補而原告並未進行修補，甚且，「Pizza區地坪有缺失」、「魚、Dell部門作業室庫板變形」及「P1地面下陷」等均係因被告指示及設計施作所致，依據民法第四百九十六條之規定，並非原告保固責任範圍。是以原告自得依據系爭契約第5.2.2條之規定及信託讓與擔保之契約關係，於系爭契約保固期間屆滿之後，請求被告返還保固保證金。為此，原告爰為訴之聲明並求為判決：被告應給付原告五百七十八萬五千四百八十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）上海銀行雖前於九十六年八月十七日給付被告二十萬三千二百八十元，並於被告聲請對上海銀行發給支付命令（即本院九十七年度促字第二四一九九號支付命令）後，上海銀行雖聲明異議，然後於九十七年八月二十九日給付被告五百五十八萬二千二百零五元予被告，惟此係因上海銀行受原告委託為保證人，上海銀行因此出具系爭保證書予被告，故上海銀行本於系爭保證書之約定給付被告二十萬三千二百八十元，或本於和解契約而支付被告五百五十八萬二千二百零五元予被告，被告並未自原告公司取得任何保固保證金款項，即上開五百七十八萬五千四百八十五元係上海銀行基於其與被告間之保證契約或和解關係，本於其為保證人或和解契約當事人之地位而給付予被告，是縱使有返還或退還之原因，亦非原告得向被告請求返還，是原告提起本訴請求被告上開保固金，難謂有據。
（二）又系爭保證書載明「立連帶保證書人上海商業儲蓄銀行東台北分行（下略），保固保證金之支付由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任」則上海銀行已經表明其係連帶保證人，負連帶保證之責任，是被告與上海銀行間應屬保證契約關係。退步言之，系爭保證書係原告依據系爭契約第
5.2.2條之規定所出具，以代替原告依約原應交付被告之保固保證金現金一千一百二十八萬六千二百七十元之給付，系爭保證書亦僅係原告應給付之上開保固保證金現金給付之替代而已，並非原告給付保固保證金現金予被告，系爭保證書到底並非現金，僅係上海銀行於原告未履行其保固責任時，對於被告所負之「承諾付款」之擔保債務責任，因而上海銀行依原告之委任而開具系爭保證書，其交付予被告並不因此發生保固保證金現金即一千一百二十八萬六千二百七十元所有權移轉予被告之法律上效果，換言之，並無原告所稱之「附停止條件之信託讓與擔保」之法律效果之發生。是被告於原告未履行保固責任之際，依據系爭保證書之約定請求上海銀行給付五百七十八萬五千四百八十五元，上海銀行因此給付上開款項，則被告取得上開五百七十八萬五千四百八十五元之所有權，乃係因上海銀行之給付行為所致，故上開五百七十八萬五千四百八十五元之給付關係係存在於被告與上海銀行之間，即使上開五百七十八萬五千四百八十五元有應退還之原因，亦顯非原告所得請求。
（三）又依據系爭契約第5.2.2約定「工程完工並經業主滿意，業主在取得建築師之尾款同意書後三十天內付款，GC並應檢附由銀行出具（或由業主認可之保證機構）之保固保證書，有效日自建築師提出尾款付款同意書，有效期三年，金額為總價百分之三，受益人為業主，在保固期間，倘有工程缺失情形，業主得要求GC在一定期間內修護完畢，或主張損害賠償，若GC無法依要求完成修繕責任，業主得從保固金中扣除損害費用，保固期滿後，若無保固修繕項目，則保固金無息退還」之約定，既係約定由銀行或保證機構出具保固保證金予被告公司，顯見被告公司並未自原告公司取得任何保固金之款項，是所謂「保固期滿後，若無保固修繕項目，保固金無息退還」，縱使於保固期滿後，確無保固修繕項目，亦非由被告對於原告負返還保固金之責任。而依據上開系爭合約第5.2.2條之約定，縱使被告應負返還保固金之責任，原告亦不得請求利息。
（四）承攬人交付保固保證金予定作人，若果為「附停止條件之信託讓與擔保」，即此項保證金返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件，則承攬人向定作人主張保固保證金返還請求權時，承攬人自需就「無應由承攬人負擔保責任事由之發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額」之停止條件成就事由，負舉證之責任。是原告主張應由被告就「依約具有不返還保固金之事由存在，負舉證責任」，應非可採。
（五）依據系爭契約一般條款AIA A000-0000版第3.5.1條約定「保證：承包商向業主及建築師保證除合約文件另有要求或許可外，依本合約所提供之材料及設備均為品質優良之新品、工程於所要求及所許可之品質上無任何瑕疵，及工程符合合約文件之規定。未符合該等要求之工程，包括未經適當許可及授權之代用品，得視為具有瑕疵。承包商之保證不包括非出自承包商所為之濫用及變更、不當或不足之維護不當管理、通常之自然耗損，及通常使用之行為所造成之損害及瑕疵之補償。如經建築師提出要求，承包商應就材料及設備之種類及品質提供令人滿意之證明」，故原告依據上開約定，必須保證：1、依本合約所提供之材料及設備均為品質優良之新品；2、其工程於所要求及所許可之品質上無任何瑕疵；3、工程符合合約文件之規定，且原告同意未符合該等要求之工程，得視為具有瑕疵。則所謂「視為具有瑕疵」之約定，核屬兩造間關於舉證責任變更之約定，是兩造既然就工程瑕疵之存在已經特約「視為具有瑕疵」，自屬舉證責任之變更，而應由原告舉證證明工程之瑕疵不存在，故被告無需就保固期間內所發生之瑕疵，包括瑕疵之存在及因果關係負舉證之責。
（六）民法對於物之瑕疵擔保責任已有規定，及保固是課以出賣人或承攬人於保固期間就買賣標的物或工作物之物之瑕疵，原則上負有修繕義務，例外始無庸負責修繕之意旨，是所謂保固者，應認其係當事人間基於契約自由原則而約定之特殊擔保責任。是依據台灣台中地方法院九十三年度簡上字第一四二號判決要旨所示「保固之目的，在於使買受人即上訴人取得較法定物之瑕疵擔保責任更為有利之地位，但因其仍為買賣契約之部分，不妨稱之為買賣契約中之擔保約款，是以出賣人若對於保固期間內之瑕疵負修補義務，買受人不必證明擔保事故（即瑕疵）之發生，係基於危險移轉（即交付）時即已存在之物之瑕疵，且出賣人不得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責，蓋保固之目的既在於擔保，則其意旨，不僅在使舉證責任倒置發生轉換之效果，更在確保保固期間內，標的物不發生應由出賣人負責之瑕疵」，則基於對價有償公平原則，於承攬契約中之保固條款，亦應為相同之解釋，是原告就其依據系爭契約一般條款AIA A000-0000版第3.5.1條款約定之不修補內容，應負舉證之責任。故原告主張應由被告就原告應負保固責任應負舉證責任，應非的論。
（七）實則自九十四年一月二十九日被告之「好市多中和店」開幕營運後，賣場地板陸續發生裂縫，被告公司即通知原告修繕，但原告公司並未積極處理，為免裂縫擴大，造成潛在危險，對於小裂縫，被告公司只好配合於原告要求自行修補，對於較大裂縫，原告則並未回應應如何處理，其中關於「Pizza區」之地板裂縫破損處，原告公司多次通知被告公進行修繕，但皆未見成效，而自九十五年七月後，原告公司即未再應被告要求派員處理，是被告公司遂於九十五年十二月二十七日以電子郵件通知原告公司儘速安排修繕，否則將僱工自行修繕，然原告仍置之不理，是被告乃委請翊暢公司為修繕，工程費用為二十萬三千二百八十元，並於九十六年一月二十二日發函上海銀行請求支付上開款項。原告嗣後於九十六年二月十三日委請律師發函被告及上海銀行，內容略為「至於Pizza區之修繕工程，姑且不論該公司（即被告）從未通知本公司修繕，且該公司支付上開翻修費用，並非係修補原樹脂沙漿STONEHARD之地坪，而係將原料配比更改全區翻新，已非在本公司保固責任範圍內，是該公司實無在使用兩年後再請求本公司全面翻新之理，故該公司請求本公司支付二十萬三千二百八十元之翻新費用，本公司礙難同意（下略）」，被告為此於九十六年三月十六日委請律師發函原告，內容略謂「華眾公司稱本公司從未通知該公司修繕Pizza區破損之地板云云，與事實不符，蓋本公司中和店自營運起，華眾公司即派員進行修補Pizza區破損之地板多次，惟未見成效，且自九十五年七月起，華眾公司未再派員處理，亦未告知本公司何時修復。經本公司多次催告華眾修復未果後，本公司遂通知華眾公司限期回覆如何處理，並申明如華眾公司仍不回覆，本公司將自請廠商進行修復，費用並由華眾公司負擔，嗣華眾公司仍不回覆，本公司迫於無奈方自請廠商進行修復，費用為新台幣二十萬三千二百八十元。又原料配比變更係因如仍按以往配比，地板破損問題仍將產生，無法根本解決地板破損之問題，故採納專業廠商建議原料不變，僅調整配比，地板即不易再破損，始為真正修復」，並於九十六年三月十六日、同年五月三日發函上海銀行請求撥款二十萬三千二百八十元。原告主張被告未先通知原告進行修繕，並非事實。又該筆二十萬三千二百八十元既然由上海銀行經原告同意之後撥付，則原告對此再事爭執請求返還，顯無理由。
（八）此外，被告曾以原證八之九十七年一月十八日中和中山路郵局存證信函第三十九號，通知原告就系爭工程有應修繕之二十九工項，原告對此並無爭執，而以被證八之九十七年一月二十五日華字第九七００一號函對於上開二十九項缺失一一表示意見，就某些缺失項目亦同意排定時間修繕，然原告嗣後並未依約修繕。其中第八項「魚、Dell部門作業室庫板變形」部分，於被告之中和店賣場開幕後不久即已發生瑕疵，原告亦同意修繕，然之後卻以安排物料進料問題而一再延宕，此從被證七所示之九十六年二月十三日函文「經查該公司所稱之營造缺失，除魚部門作業室庫板變形尚待物料進行維修外（下略）」、及被證十二之九十六年十二月十日函文「但因為我方追查該批修繕材料，而延誤修繕之時程，我方在此致歉」、「在追索查詢期間，我方已提出再行備料之準備，直接與美國生產公司接洽，不再透過好市多公司指定之貿易商，以期在追索查詢失敗後，訂購材料履行保固之責任」，足證原告公司認為該部分屬其應負保固責任之範圍，並同意為修繕之事實。然原告之後仍未依約履行上開保固修繕責任，被告乃以原證八之存證信函通知原告修繕，但原告反主張就此部分無須負保固責任，是被告係於確定原告已明確無履行上開保固義務之修繕責任後，被告始自行僱工修繕，並以台北民權郵局存證信函第九七八號請求上海銀行依約支付工程費用八十五萬二千九百一十元，自屬正當。
（九）再者，原證八之存證信函其中第七項「P1停車場地面下陷」部分，被告以原證八之存證信函通知原告應進行修繕，並以被證九之存證信函通知因原告拒絕修繕，此部分涉及安全問題，被告將另行僱工修繕缺失。原告為此以上開原證八之信函表示「本公司已與貴公司養護課主任排定一月二十五日進行儀器勘驗，以便釐清本項目」，被告後於九十七年二月四日以台北法院郵局存證信函第八十四號通知原告，已將維修工程委由第三人，原告則以被證十五之存證信函表示「將於本週內向台灣省土木技師公會提出鑑識申請」，然對於原告究竟有無委請台灣省土木技師進行鑑定與鑑定結果如何？被告則完全未獲告知，因原告並無履行其保固義務之誠意，故被告遂於九十七年三月二十五日以被證十六之台北民權郵局存證信函第九二四號通知上海銀行支付該項工程費用四百七十二萬九千二百九十五元。
（十）綜上，上開「Pizza區」之地板瑕疵、「P1停車場地面下陷」及「魚、Dell部門作業室庫板變形」之瑕疵，均非機電與消防工程，故應由原告負保固責任。
（十一）此外，證人丁○○○經到庭證稱「Pizza區地坪」於修繕前確實有裂紋）裂縫，且該裂縫之產生與使用磨損無關，又改善工程並未將原料配比更改，亦未全區翻新，而依據伊經驗與專業判斷，該區地坪EXPOXY會裂係因混凝土裂所致等語，足見該區地坪混凝土及EXPOXY產生裂縫，實係因原告施工有瑕疵所致，又依據證人丁○○○後到庭所提出現場照片所示，仍會有裂縫產生，而新裂縫之產生仍與結構問題所致等語。又被證二十二所附之第五至六頁照片，足證上開地坪確實有裂縫之瑕疵。
（十二）證人乙○○到庭證稱「我們拆卸時發現原來的FRP板與牆壁是分離的，應該是要黏起來才會平整」，足證魚、Dell部門作業室庫板於修繕前會有牆壁凹凸不平之情形，係因原告未將FRP板黏在牆壁上所導致，自應屬原告施工之瑕疵。又該部分之瑕疵，可由被證二十及被證二十二第三至四頁所示之照片為證。
（十三）就「P1停車場地面下陷」部分，立鋼公司所出具之施工報告前言謂「本案之好市多營業所現況為地上二層地下二層之鋼構建築物，其工程主要施作地點為B2F板樑裂縫灌注，其目的為維護賣場結構物安全，故委託立鋼國際工程股份有限公司來進行B2F板樑裂縫灌注工程，以避免裂縫日後影響結構安全」，足見確實有「P1停車場地面下陷」之缺失存在。
（十四）鑑定人庚○○○吳季剛僅係依據原告所提供之施工照片、報告及設計圖說進行書面比對，實質上並未實施鑑定，故原告提出原證二十一之由庚○○○吳季剛所製作之鑑定報告，其內容即非可採。而鑑定人庚○○○吳季剛於本案到庭推翻其之前於上開鑑定報告所認定之撓度偏大之原因，亦徵渠等顯有鑑定不實或經驗不足之情事。
而證人子○○○○證稱「如果按照我的設計不會有樓層下陷的問題，我設計時根據規範家了五百公斤的活載重，就是應付停車場的需求，五百公斤活載重已經大於實際上的需求，但實際上小型車的停車場只有兩百多公斤的需求，差距三百公斤，應該可以涵蓋了多加了五公分瀝青」等語，足見加鋪五公分瀝青並非導致P1樓板下陷之原因，而證人子○○○○專業證照之結構工程技師，其所為之證詞自屬可採。而上開地面加鋪五公分瀝青之原因，係因為原告為縮短建造時間以掌控完工日期而提出之建議，且原告確實有施工進度落後之情事而曾經為此展延工期。且P1停車場曾經進行二次瀝青鋪面施工，第二次修補有可能會造成厚度超過五公分。
（十五）綜上，原告請求被告給付如其聲明所示之金額，應屬無據，被告爰為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查：
（一）原告承攬被告之系爭工程，雙方於九十二年十二月二十二日簽定系爭契約，原告依約於九十四年一月五日施作完工並取得使用執照，被告並於同年月二十九日開幕營運。
（二）系爭契約之部分規定如下：
1、第5.2.2條規定「The Owner's final payment to thecontractor shall be made no later than thirty(30)days after the issuance of the Architect's finalCertificate for Payment certifying that Work hasbeen complete to Owner's reasonalbe satisfaction
and upon provision of a Warranty Bond, in thefrom of a bank guaranty or other security in form
and substance acceptable to Owner, in the amount
of three (3%) of the Contract Sum for a term of
not less than three (3) years form the date ofissuance of the final Certificate for Payment. TheWarranty Bond shall name the Owner as beneficiary.
If any defect is found in the Work within thewarranty period set forth in this Contract, theOwner may demand the repair of such defect by theContractor, specifying the reasonable periodtherefore, or claim compensation for damagesagainst the Contractor either in lieu of suchrepair or in addition thereto. If the Contractorfails to repair such defect as demanded by theOwner during the warranty period, Owner may deduct
the cost of repairing such defect from theWarranty Bond. Upon expiration of the warrantyperiod, if no claim is pending, the Warranty Bondshall, upon request, be returned to the Contractorwithout interest.」（工程完工並經業主滿意，業主在取得建築師之末期付款同意書後三十天內付款，原告並應檢附由銀行出具（或由業主認可之保證機構）之保固保證書，有效日自建築師提出末期付款同意書，有效期間三年，金額為總價百分之三，受益人為業主，在保固期間，合約範圍內倘有工程缺失情形發現，業主得明確說明合理的期限要求原告修補，或主張損害賠償，若原告無法依要求完成修繕責任，業主可從保固金中扣除損害費用，保固期滿後，若無保固修繕項目，則保固金無息退還）。
2、AIA A000-0000版第3.5.1條規定「The Contractorwarrants the Owner and Architect that materials
and equipment furnished under the Contract will be
of good quality and new unless otherwise required
or permitted by the Contract Documents,that theWork will be free from defects not inherent in thequality required or permitted,and that the Workwill conform to the requirements of the ContractDocuments. Work not comforming to theserequirements,including substitutions not properlyapproved and authorized, may be considereddefective. The Contractcr's warranty excludesremedy for damage or defect caused by abuse,modifications not executed by the contractor,improper or insufficient maintenance, improperoperation,or normal wear and tear and normalusage. If required by the Architect, theContractor shall furnish satisfactory evidence as
the kind and quality of materials and equipment.
（三）原告依據上開第5.2.2條之約定，委託上海銀行出具系爭爭保證書予被告收執，內容如下「立連帶保證書人上海商業儲蓄銀行東台北分行（以下簡稱本行）茲因華眾營造工程股份有限公司（以下簡稱廠商）得標好市多股份有限公司（以下簡稱業主）之好市多中和店總包工程（以下簡稱本工程），依本工程契約文件規定應向業主繳納保固保證金新臺幣壹仟壹佰貳拾捌萬陸仟貳佰柒拾元整（NT$11,286,270）（以下簡稱保證總額），保固保證金之支付由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。業主依契約文件規定認定有不發還廠商保固保證金之情形者，一經業主以書面並敘明廠商違約事實與損失金額通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依業主書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。本保證書有效期間為自民國九十四年七月二十六日起至民國九十七年二月十日止，期限屆滿後十四天(民國九十七年二月二十四日)內，如未接獲業主書面求償通知者，本行保證責任不待通知，即自動解除。」
（三）被告於九十六年一月二十二日以96好市多字第0010號函要求原告及上海銀行給付Pizza區地坪改善工程修復費用二十萬三千二百八十元，上海銀行於九十六年八月十七日支付二十萬三千二百八十元予被告。
（四）被告另以系爭保證書對上海銀行聲請核發支付命令即本院九十七年度促字第二四一九九號支付命令，請求上海銀行履行保固保證責任，給付保證金五百五十八萬二千二百零五元，上海銀行為此而於九十七年八月二十九日自原告帳戶撥付五百五十八萬二千二百零五元予被告，被告因而出具同意書予上海銀行，同意書記載「立書人好市多股份有限公司（以下稱本公司），茲因保固責任之履行爭議，依據貴行（94）上東字第373號保函「保固保證金連帶證明書」（以下稱證明書）之約定，於九十七年一月三十日以台北民權郵局存證信函第354號、九十七年三月二十五日台北民權郵局存證號碼00924存證信函、九十七年四月一日台北民權郵局存證號碼00978存證信函及九十七年四月十七日台北民權郵局存證號碼01169存證信函，以及台北地方法院九十七年度促字第二四一九九號支付命令向貴行請求履行保固保證責任，給付新台幣五百五十八萬二千二百零五元。本公司同意於履行下列事項後，由貴行依據證明書之約定向本公司給付新台幣五百五十八萬二千二百零五元（AILO：利息就不再主張）一、雙方同意解除證明書之法律關係，並且由本公司交還證明書正本予貴行。二、本公司受領上開款項後同意已無「不發還廠商保證金之情形」存在，貴行保固保證責任自動解除，本公司不再請求貴行負擔證明書法律關係之任何法律責任。三、本公司同意受領上開款項後，亦不得載再依台北地方法院九十七年度促字第二四一九九號支付命令向貴行為任何主張」。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之系爭契約（原證一及原證一之一）、使用執照（原證二）、開幕照片（原證三）、系爭保證書（原證四）、上海銀行九十六年八月十七日匯款單（原證六）、被告之九十六年一月二十二日致上海銀行函文（原證七）、本院九十七年度促字第二四一九九號支付命令（原證九）、上海銀行九十七年八月二十九日放款對帳清單（原證十）、被告出具予上海銀行之同意書（原證十）各一份為證，應屬可採，先予敘明。
四、其次，被告自上海銀行受領之五百五十八萬二千二百零五元，原告依據系爭契約系爭契約第5.2.2條之規定及信託讓與擔保之契約關係，主張被告於系爭契約保固期間屆滿之後，應予返還，然為被告所不承認，並以前揭情詞資為抗辯，是本案兩造所爭執而應釐清者，為下列事項即：
（一）被告辯稱上海銀行基於其與被告間之保證契約或和解關係而給付上開五百七十八萬五千四百八十五元予被告，是縱使有返還或退還之原因，亦非原告得向被告請求返還，是否有理由？
（二）原告於系爭契約之保固期間屆滿後，請求被告返還上開五百七十八萬五千四百八十五元與利息，是否有理由？即：
1、原告依據系爭契約應負之保固責任，範疇如何？
2、保固責任發生與否，舉證責任如何分配？
3、上開契約第5.2.2條規定被告得自保固金中扣除損害費用，是否以被告踐行通知原告修繕而原告無法修繕為前提要件？
4、被告辯稱原告就系爭工程之上述「「Pizza區地坪缺失」、「P1停車場地面下陷」及「魚、Dell部門作業室庫板變形」之瑕疵應負保固責任，是否有據？被告自保固金中扣除上開工項之修繕費用，是否有據？
5、原告本案利息部分之請求，是否有據？
五、查原告請求被告返還之上開五百七十八萬五千四百八十五元，係由上海銀行本於系爭保證書之約定而由上海銀行交付予原告收受，此為兩造所不爭執，而被告於受領其中五百五十八萬二千二百零五元時，被告為此出具予上海銀行上開同意書亦記載「立書人好市多股份有限公司（以下稱本公司），茲因保固責任之履行爭議，依據貴行（94）上東字第373號保函「保固保證金連帶證明書」（以下稱證明書）之約定，」，此有上開同意書為憑。又系爭保證書亦記載「立連帶保證書人上海商業儲蓄銀行東台北分行（以下簡稱本行）茲因華眾營造工程股份有限公司（以下簡稱廠商）得標好市多股份有限公司（以下簡稱業主）之好市多中和店總包工程（以下簡稱本工程），」文義，同時，被告辯稱兩造於簽署系爭契約時，原告並未以給付現金之形式，繳交保固保證金予被告，亦為原告所不否認。是被告辯稱原告既然並未以給付現金之形式繳交保固保證金予被告，且被告所收受之上開五百七十八萬五千四百八十五元係由上海銀行所給付，則原告請求被告返還五百八十五萬五千四百八十五元之保固保證金，即屬無據等語。
六、惟按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十八年上字第一七二七號判例、十九年上字第五十八號判例、十九年上字第四五三號判例、八十八年度台上字第一六七一號判決要旨參照）。是故，於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。
七、經查：
（一）系爭契約第5.2.2條雖然規定「The Owner's finalpayment to the contractor shall be made no laterthan thirty(30) days after the issuance of theArchitect's final Certificate for Paymentcertifying that Work has been complete to Owner'sreasonalbe satisfaction and upon provision of aWarranty Bond,in the from of a bank guaranty oroth
er security in form and substance acceptable toOwner, in the amount of three (3%) of the Contract
Sum for a term of not less than three (3) yearsform the date of issuance of the final Certificate
for Payment. The Warranty Bond shall name theOwner as Beneficiary. If any defect is found in
the Work within the warranty period set forth inthis Contract, the Owner may demand the repair ofsuch defect by the Contractor, specifying thereasonable period therefore, or claim compensation
for damages against the Contractor either in lieu
of such repair or in addition thereto. If theContractor fails to repair such defect as demanded
by the Owner during the warranty period, Owner maydeduct the cost of repairing such defect from theWarranty Bond. Upon expiration of the warrantyperiod, if no claim is pending, the Warranty Bondshall, upon request, be returned to the Contractorwithout interest.」（工程完工並經業主滿意，業主在取得建築師之末期付款同意書後三十天內付款，原告並應檢附由銀行出具（或由業主認可之保證機構）之保固保證書，有效日自建築師提出末期付款同意書，有效期間三年，金額為總價百分之三，受益人為業主，在保固期間，合約範圍內倘有工程缺失情形發現，業主得明確說明合理的期限要求原告修補，或主張損害賠償，若原告無法依要求完成修繕責任，業主可從保固金中扣除損害費用，保固期滿後，若無保固修繕項目，則保固金無息退還），則就上開規定之文義以觀，固然並未明文規定原告應將約定之保固保證金額以現金給付之方式交付被告，或者原告應給付之保固保證金由保固保證書取代之，然上開規定既然已約定由銀行或業主即被告所認可之保證機構出具保固保證書，於保固期滿業主即被告應就保固金中扣除損害費用或於無保固修繕項目時無息退還保固金，再佐以上海銀行所出具之系爭保證書載明「業主依契約文件規定認定有不發還廠商保固保證金之情形者，一經業主以書面並敘明廠商違約事實與損失金額通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依業主書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議。」即被告如以書面請求上海銀行給付保固保證金，不需經由任何法律或者行政程序，上海銀行亦不得異議，即需如數撥款，則依據上開關於契約解釋之原則，應足以認定兩造於締約時之真意，實係以銀行或經認可之保證機構即上海銀行出具保固保證書以代替原告之依約給付保固保證金義務，俟被告以書面請求即由上海銀行代為給付保固保證金予被告。換言之，銀行或經認可之保證機構出具保固保證書，其性質係代替原告給付保固保證金，而非約定另由銀行或保證機構與被告成立保證契約。若謂上開契約約定由銀行或經認可之保證機構出具保證書予被告，其性質為該銀行或保證機構與被告間另行成立保證契約，則於保固期間屆滿後，其相對應之法律效果應僅為銀行或保證機構與被告間之保證契約因期間屆滿而終止，而非上開系爭契約第5.2.2條所約定之被告應扣除損害費用或於無修繕項目時返還保固金予原告。
（二）又上海銀行嗣後出具系爭保證書予被告，其中約定「本行當即在前開保證總額內，依業主書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」，則上海銀行受上揭規定之拘束，縱使原告得對抗被告之請求，上海銀行仍無任何抗辯與異議之權利，此與民法保證債務之性質即民法第七百四十一條規定「保證人之負擔，較主債務人為重者，應減縮至主債務之限度」、第七百四十二條規定「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之」，有所歧異，而上海銀行預先拋棄抗辯之權利，亦與同法第七百三十九條之一之規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」相違。是就法律性質而論，被告本於系爭保證書之書面請求，無須經由法律及行政程序，上海銀行即應如數撥付而無異議之權利，是系爭保證書具有無因性與獨立性，應非上海銀行與被告間所成立之保證契約關係。
（三）綜上，原告主張上海銀行係代替原告支付上開保固保證金金，應屬可採，被告辯稱上海銀行基於其與被告間之保證契約或和解關係而給付上開五百七十八萬五千四百八十五元予被告，洵屬無據，從而上海銀行業已代替原告給付五百七十八萬五千四百八十五元之保固保證金予被告收受一事，應可認定。
七、承上所述，上開契約約定於保固期間，合約範圍內倘有工程缺失情形發現，業主即被告得明確說明合理的期限要求原告修補，或主張損害賠償，若原告無法依要求完成修繕責任，被告可從保固金中扣除損害費用，保固期滿後，若無保固修繕項目，則保固金無息退還。而上海銀行已經代原告給付保固保證金五百七十八萬五千四百八十五元，前已述及，則原告請求被告返還上開保固保證金，本院應予審查者，即為上開金額是否屬於原告依約應負擔之保固修繕項目之損害費用。而關於系爭契約所約定之保固範圍如何？查系爭契約AIAA000-0000版第3.5.1條規定「The Contractor warrants
the Owner and Architect that materials and equipmentfurnished under the Contract will be of good quality
and new unless otherwise required or permitted by
the Contract Documents,that the Work will be freefrom defects not inherent in the quality required orpermitted,and that the Work will conform to therequirements of the Contract Documents. Work notcomforming to these requirements,includingsubstitutions not properly approved and authorized,
may be considered defective. The Contractcr'swarranty excludes remedy for damage or defect caused
by abuse, modifications not executed by thecontractor, improper or insufficient maintenance,improper operation,or normal wear and tear andnormal usage. If required by the Architect, theContractor shall furnish satisfactory evidence as
the kind and quality of materials and equipment.」，是依據上開約定，原告應保證：除非合約所要求或者為合約所允許，原告所安裝之材料及設備應屬優良之新品（Materials and equipment furnished under the Contractwill be of good quality and new unless otherwiserequired or permitted by the Contract Documents）；工程在品質上不具瑕疵（the Work will be free fromdefects not inherent in the quality required orpermitted）；以及工程係遵循合約之要求所完成（Workwill conform to the requirements of the ContractDocuments.）。工程如果未能符合上開要件，包括使用未經業主同意與授權之代替品，均得視為工程瑕疵（Work notcomforming to these requirements,includingsubstitutions not properly approved and authorized,
may beconsidered defective.）是原告施作系爭工程，如非使用優良之新品或者合於契約約定之材料與設備、施工具瑕疵或者未依據契約約定施作工程，均為系爭契約所約定之瑕疵，原告即應依約負保固責任。此外，依據上開契約約定，上開保固責任不包括：濫用所造成之瑕疵、非因承包商所為之變更、不當或不足之維護管理、通常之自然耗損，通常使用所造成之損害及瑕疵之補償。（The Contractcr'swarranty excludes remedy for damage or defect caused
by abuse, modifications not executed by thecontractor, improper or insufficient maintenance,improper operation,or normal wear and tear andnormal usage.）。
八、而原告就系爭工程是否應負保固責任，舉證責任應如何分配？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第二百七十七條前段所明定。復按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任，此有最高法院四十八年台上字第八二四號判例意旨可資參照。又事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責。此亦有司法院院字第二二六九號解釋意旨為憑。是依上開意旨，原告主張依據系爭契約第
5.2.2條之規定，系爭工程並無保固修繕項目，被告應於保固期滿後，退還保固金，則系爭工程並無保固修繕項目，屬消極事實，是以被告辯稱系爭工程具原告應負責修繕之保固項目，且原告無法依要求完成修繕責任，致使被告依約可從保固金中扣除損害費用，自應就上述積極事實負舉證之責任。至被告雖然辯稱原告應就「無應由原告負擔保責任事由之發生，或縱有應由原告負擔保責任之事由發生，惟於扣除原告應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額」之保固金返還之停止條件成就事由，負舉證之責任，然上開事實在性質上仍屬消極事實，被告此項辯解，仍與前揭關於積極事實與消極事實之舉證責任分配原則相違，而為本院所不採。被告又辯稱依據系爭契約一般條款AIA A000-0000版第3.5.1條之約定，原告同意未符合該等要求之工程，得視為具有瑕疵。則所謂「視為具有瑕疵」之約定，核屬兩造間關於舉證責任變更之約定，是兩造既然就工程瑕疵之存在已經特約「視為具有瑕疵」，自屬舉證責任之變更，而應由原告舉證證明工程之瑕疵不存在，故被告無需就保固期間內所發生之瑕疵，包括瑕疵之存在及因果關係負舉證之責等語，然查，上開約定雖然約定原告必須保證原告為系爭工程所提供之材料及設備均為品質優良之新品、系爭工程於所要求及所許可之品質上無任何瑕疵，及系爭工程符合合約文件之規定，而未符合上開要求之工程，包括未經適當許可及授權之代用品，得視為具有瑕疵，然被告對於原告未符合上開要求即違反上開保證義務而於施作系爭工程時有上述得視為瑕疵之積極有利事實，仍應負舉證責任。被告前揭辯解，亦非可採。據此，被告辯稱原告就系爭工程應負「「Pizza區地坪缺失」、「P1停車場地面下陷」及「魚、Dell部門作業室庫板變形」之瑕疵保固責任，且被告得依約自保固金中扣除損害費用，則被告對於上開辯解即應負舉證責任。此外，依據系爭契約第5.2. 2條之規定，被告可自保固金中扣除損害費用之要件，為原告無法依被告之要求完成修繕責任（If the Contractor fails
to repair such defect as demanded by the Ownerduring the warranty period, Owner may deduct thecost of repairing such defect），從而原告主張被告應負通知修繕義務，應為可採。
九、就「「Pizza區地坪缺失」部分：被告辯稱系爭工程具「Pizza區」之地板裂縫破損之瑕疵部分，原告公司多次通知被告公進行修繕，但皆未見成效，而自九十五年七月後，原告公司即未再應被告要求派員處理，是被告公司遂於九十五年十二月二十七日以電子郵件通知原告公司儘速安排修繕，否則將僱工自行修繕，然原告仍置之不理，是被告乃委請翊暢公司為修繕，工程費用為二十萬三千二百八十元等情，然為原告所不承認，辯稱並未接獲修繕之通知，且上開地區之地板破損亦非原告之保固責任範圍之內，則依據上開關於舉證責任分配原則之說明，被告對於「Pizza區地坪缺失」為原告施作系爭工程如非使用上述材料與設備、施工具瑕疵或者未依據契約約定施作工程所致，以及被告雖已踐行通知義務然原告無法修繕。經查：
（一）被告辯稱該公司業於九十五年十一月十一日以被證十九之電子郵件通知原告關於賣場地板龜裂之情事，並檢具裂縫照片要求原告儘速處理，復於九十五年十二月二十七日以電子郵件通知原告就上開地區之地板裂縫處進行修繕，雖提出被證二之電子郵件為證。然查，被證二之電子郵件之記載為「關於賣場的地板裂縫，本公司已經發數次mail通知貴公司」，並未特定指明為「Pizza區」之地坪地板，且翊暢公司之實際負責上開修繕工程者即證人丁○○○庭具結證稱「（翊暢公司是否曾至好市多公司位於台北縣中和市○○路○段○○○號之「好市多中和賣場」Pizza區進行修繕工程？）有。（修繕工程之內容？）地板施作EPOXY。（提示被證十九之照片）照片所顯示者，是否為該處修繕前之狀況？）不是這個狀況，但是修繕前是有裂紋，但沒有那麼嚴重。」從而被告以上開郵件通知原告應進行修繕之工項，是否即為翊暢公司嗣後實際進行之「Pizza區」地坪施作EPOXY工程，並非無疑。
（二）此外，被告於被證五所示之九十六年三月十六日存證信函中指稱「華眾公司稱本公司從未通知該公司修繕Pizza區破損之地板云云，與事實不符，蓋本公司中和店自營運起，華眾公司即派員進行修補Pizza區破損之地板多次，惟未見成效，且自九十五年七月起，華眾公司未再派員處理，亦未告知本公司何時修復。經本公司多次催告華眾修復未果後，本公司遂通知華眾公司限期回覆如何處理，並申明如華眾公司仍不回覆，本公司將自請廠商進行修復，費用並由華眾公司負擔，嗣華眾公司仍不回覆，本公司迫於無奈方自請廠商進行修復，費用為新台幣二十萬三千二百八十元。又原料配比變更係因如仍按以往配比，地板破損問題仍將產生，無法根本解決地板破損之問題，故採納專業廠商建議原料不變，僅調整配比，地板即不易再破損，始為真正修復」，則依據上開存證信函之記載，上開工項之修繕費用雖同為二十萬三千二百八十元，與原證七之報價單所示之修繕金額相同，然證人丁○○○庭證稱「（施作此工程有無將原料配比變更？）沒有」，即與上開存證信函所載之被告自承廠商變更原料配比，並不相符，故翊暢公司對於被告所指稱之「Pizza區」地坪破損之修繕方式究竟為何？上開二十萬三千二百八十元之修繕費用，究竟是否確實為修繕「Pizza區」地坪破損所支出？亦非無疑。
（三）如上開被證五所示之存證信函之內容屬實，可知「Pizza區」地板破損之情狀，如調整原料配比始可排除，若仍維持原配比，地板仍易再破損，可徵被告亦認為上開地區地坪原料配比應為該區地板破損之原因之一。而該區地板之原始原料配比，是否為原告施作系爭工程非使用上述材料與設備、施工具瑕疵或者未依據契約約定施作工程所致？被告對此並未舉證證明之。
（四）如證人丁○○○證述之上開修繕方式即未調整原料配比而以施作EPOXY工程之方式進行修繕屬實，則證人丁○○○稱「（該處進行修繕工程，原因為何？）因為地板裂掉，因為地板與混凝土是黏在一起，如果混凝土的結構改變，地板就會裂掉。（混凝土結構改變的原因？）改變的原因很多我不確定」，是就證人丁○○○上述證詞，亦難以遽而認定該區混凝土結構改變所致之地板開裂，為原告施作系爭工程非使用上述材料與設備、施工具瑕疵或者未依據契約約定施作工程所致。況且，證人丁○○○到庭具結證稱「這張照片是九十八年四月二十三日在中和店Pizza區拍的（依據證人上次證詞，證人應於九十六年一月間修繕完成，何以九十八年四月仍會拍到有裂縫的地板照片？）這是新的裂縫。（新的裂縫產生的成因？）還是跟結構脫離不了關係」，可知翊暢公司於九十六年一月間所進行之「Pizza區」地坪施作EPOXY工程，並未能確實修補該區地板裂縫，則上開費用支出，即難謂屬於修繕之必要費用。
（五）綜上，被證十九、被證二所示之電子郵件與照片，及被證五所示之存證信函，均並不足以證明被告已通知原告應就「Pizza區」地坪地板破損一事進行修繕，甚且就被證五之存證信函之內容以觀，可知被告認為該區地坪破損之原因之一為原始原料配比所致，而被告並未能舉證證明原始原料配比為原告之保固範圍。至被告辯稱委請翊暢公司進行修繕，然翊暢公司之實際工程負責人丁○○○到庭證稱地板產生裂縫為混凝土結構改變，然其亦未能進一步證明混凝土結構改變屬於原告之保固範圍。況翊暢公司雖為上開修繕工程，然該區地板於修繕完畢後迄至九十八年四月間為止，仍有裂縫之產生，可知翊暢公司所為之上開工程並不足以修補上開缺失，其費用難謂必要之修繕費用。據此，被告辯稱上開支付予翊暢公司之二十萬三千二百八十元，為被告可依據上開契約約定從保固金中予以扣除之損害費用，應屬無據。
十、就「魚、Dell部門作業室庫板變形」部分：
（一）原告雖於九十七年一月二十五日以被證八所示之函文通知原告，以此部分牆面裝修工程，係按照被告公司施工規範所指定之材料與工法所施作為由，拒絕修繕，然實際負責上開「魚、Dell部門作業室庫板變形」修繕工程之巧意公司人員即證人乙○○到庭證稱「（上開修繕工程之內容？）因為牆壁凹凸不平，牆壁的版面全部換掉，換成FRPP板」、「（該處進行修繕工程，原因為何？）我們拆卸時發現原來的FRPP 板跟牆壁是分離的，應該是要黏起來才會平整。」，可知該區牆面庫版變形之原因為原施作之FRPP板未能與牆壁黏合，導致牆面凹凸不平，而FRPP板未能與牆壁黏合應屬工程施工品質上之瑕疵，可認為屬原告之保固責任範圍。
（二）況徵諸被證四所示之原告九十六年二月十三日律師函其中記載「經查該公司（即被告公司）所稱之營造缺失，除魚部門作業室庫板變形尚待物料進行維修外，其餘部分皆已完成修繕」，又被證十二所示之原告九十六年十二月十日律師函其中亦記載「好市多中和店生鮮處理區牆面庫版部分隆起，並未影響好市多中和店之正常營運，但因為我方追查該批修繕材料，而延誤修繕之時程，我方在此致歉。在追索查詢期間，我方已提出再行備料之準備，直接與美國生產公司接洽，不再透過好市多公司指定之貿易商，以期在追索查詢失敗後，訂購材料履行保固之責任」，亦徵原告前已承認上開缺失屬其應負保固責任之範圍，而同意進行修繕。
（三）被告雖辯稱其因原告拒絕履行上開保固責任，被告為此另請巧意公司進行修繕，被告支付費用為八十一萬二千二百九十五元，應自保固金中予以扣除，並提出被證十一之估價單一份為證。然查，巧意公司所施作者除證人乙○○所證稱之更換牆面之FRPP板之外，尚包括於輕鋼架與防火版之間加裝具防火與隔音功能之玻璃纖維，是工程款八十一萬二千二百九十五元即非僅止於因牆面不平而更換牆面之FRPP之材料與工資，此外，被告亦未能舉證加裝上開玻璃纖維亦為修補上開瑕疵所必須，從而被告辯稱上開八十一萬二千二百九十五元均屬原告未能履行保固責任而被告得以自保固金中予以扣除之費用，即非可採。復查原告之上開九十六年十二月十日律師函已經同意負擔之修繕費用為十九萬二千元，此有上開律師函一份在卷為證，是本院認為被告得以扣除之費用，應以十九萬二千元部分為有理由，逾此部分，均非有據。
十一、就「P1停車場地面下陷」部分：
（一）被告雖辯稱曾以原證八所示之九十七年一月十八日存證信函通知原告進行修繕，而因原告拒絕修繕，遂以被證九之九十七年一月三十日存證信函通知被告將另行僱工修繕，然查，被告雖於原證八之存證信函要求原告應於文到後七日內進行缺失之修繕，並提供缺失修繕時間進度表，此有該份存證信函可稽，然原告於九十七年一月二十五日函覆被告表示「貴公司提出本項內容並列為營造缺失，在未經貴我雙方勘驗，或公正之土木技師公會鑑定，僅以一般目視即斷言地面下陷為本公司之缺失，本公司礙難接受。停車場地坪為瀝青鋪面，有可能為瀝青耗損形成，也有可能是樓地板（無樑版）載重設計不足，設計活載重只有五百公斤/每平方米，加上無樑支撐所造成，尚難歸責於本公司。本公司已與貴公司養護課主任排定一月二十五日進行儀器勘驗，以便釐清本項目。」，此有上開存證信函一份為憑。依據上開存證信函之記載，原告係要求被告會同先進行鑑定、儀器勘驗等，藉以釐清「P1停車場地面下陷」之原因，是否即為原告施工缺失所致，衡情並無不當，況被告以上開九十七年一月十八日存證信函要求原告提出缺失修繕進度表，則依據社會通念，原告亦需經由鑑定以釐清下陷原因之後，始得於制定修繕計畫、施工工項後提出修繕進度表。是被告不待會同原告進行現場鑑定或者儀器勘驗，即另行僱工進行修繕，而辯稱原告拒絕修繕，即非可採。
（二）至於「P1停車場地面下陷」是否屬原告保固範圍？原告於被告不待會同原告進行鑑定與儀器勘驗，即另行僱工進行修繕之際，即申請台灣省土木技師公會派員就「P1停車場地面下陷」原因進行鑑定，經該公會派丙○○○庚○○○木技師進行鑑定，依據原證二十一之鑑定報告第十三頁之記載，部分結論為：
1、一樓樓版沈陷量甚大（4.0cm-8.8cm），可能原因如下：
（1）靜載重與原設計不符：一樓停車場增設5cm瀝青混凝土，靜載重增加115kg/M2）
（2）版最小厚度不符規範規定：依據內政部92年1月1日實施「結構混凝土規範」第2.11.3.2條規定最小厚度為
27.5cm，鑑定標的物最小厚度為25cm，不符規範規定。
（3）配筋量不符設計規範要求：由現況載重分析結果顯示，鑑定標的物25cm無樑版及45cm柱頭版原設計配筋量不符設計規範要求。
（4）研判造成撓度偏大原因，除混凝土開裂、潛變及乾縮混之影響外，可能造成原因為，一樓樓地板為賣場停車場，車位持續滿載及進出頻繁，致使開裂後之撓度偏大。
2、現場廠商所進行樓版下方EXPOXY填補工法，主要是一般針對龜裂所採行之修護工法，對結構並無補強作用，在結構未進行補強下，實施裂縫填補並無實際效益。
（三）就上開關於一樓樓板沈陷量甚大之可能原因之鑑定結果，證人即負責系爭工程結構設計之技師子○○○○到庭證述「因為我確認版最小厚度及鋼筋量均符合規定，所以我認為應該不是設計的問題，關於版最小厚度，在鑑定報告中所引用的是結構混凝土設計規範第2.11.3.2條，但是同一規範的第2.11.3.4條很清楚規定雙向板厚度小於2.11.3.1、2.11.3.2及2.11.3.3節之規定，亦可採用，但須驗證其撓度不得超過表2.11.2之容許值，我們在設計時計算出來的值是符合規定的。鋼筋部分在鑑定報告中所引用的配筋圖並不是最後施工的版本。」、「如果按照我的設計不會有樓層下陷的問題。我設計時根據規範加了五百公斤的活載重，就是應付停車場的需求。五百公斤活載重已經大於實際上的需求，但實際上小型車的停車場只有兩百多公斤的需求，差距三百公斤，應該可以涵蓋多加了五公分瀝青。」，然查，被證二十三證人子○○○○發之九十三年六月十六日電子郵件記載「請參考我對於停車場鋪設瀝青之意見。1、若不變更建築設計，P2樓層增加鋪設瀝青（slab on grade）在結構上係安全無虞。2、由於現存設計係假設建造地板上之水泥未鋪設額外之表層，添加瀝青表層將增加110公斤/平方公尺之靜載重並減少P2層之活載重能力，雖然P2層仍可安全地作為停車使用，其負載能力將少於規範要求。根據我們的研究，倘若修改建築來承擔瀝青的重量，樓板鋼筋將增加大約百分之八（可能更少）。希望樑柱、樁之設計能維持不變但我們需要再確認。」，此有上開電子郵件為證，可知證人子○○○○認添加瀝青表層將增加110公斤/平方公尺之靜載重並減少P2層之活載重能力，雖然P2層仍可安全地作為停車使用，然其負載能力將少於規範要求，與其嗣後所為之上開證詞「應該可以涵蓋多加五公分瀝青」，即難謂相符。而停車場嗣後雖因應加鋪五公分瀝青而為結構設計之變更，證人子○○○○證稱「因為最後版本（設計圖說）比鑑定報告中鋼筋數量較多，因為鋼筋數量多，開裂的深度會比較淺，所以下陷程度會比較小」，然鑑定人庚○○○當庭證稱「鑑定報告出具後，申請人有提供給我看變更後的圖說」、「申請人有把變更後施工的圖說給我看，以我分析配筋大致相符，不影響鑑定報告結果」、「（請鑑定說簡要說明樓板下陷的原因？）報告書第13頁（八）第4點說的很清楚，除了淨載重增加五公分瀝青、潛變及乾縮之影響，可能造成原因為一樓樓地板為賣場、停車場，停車位持續滿載及進出頻繁，致使開裂後之撓度擴大。（請問開裂的原因？）加了五公分的瀝青及車輛超載。」是綜合上情可知，地下一樓停車場加鋪五公分瀝青一事，為負責系爭工程結構設計之技師子○○○○所知悉，依其於上開電子郵件之意見，加鋪五公分瀝青為原設計所無，將增加110公斤/平方公尺之靜載重，負載能力將少於規範要求，雖修改設計以增加約百分之八之鋼筋數量之方式來承擔瀝青的重量，然依據鑑定人庚○○○意見，並不致影響上開鑑定結果，而加鋪五公分瀝青與車輛超載，即為一樓樓地板開裂後撓度偏大即泛稱樓板下陷之原因。
（四）綜上，加鋪五公分瀝青後隨之修改結構設計之配筋量仍不足以承擔加鋪五公分瀝青之重量，以及車輛超載，應可認定為「P1停車場地面下陷」之原因，應足以認定，而結構設計與使用所造成之系爭工程瑕疵，均不在前揭原告保固範圍之內。同時，被告就上開「P1停車場地面下陷」屬原告保固責任之辯解，亦未能舉證以實其說。復查，被告另行僱請立鋼公司就「P1停車場地面下陷」進行修繕工程，工程內容為使用EPOXY修補裂縫，被告因此支付費用四百七十二萬九千二百九十五元予立鋼公司等情事，有被告所提出契約書與報價單（被證十）、施工報告（被證十八各一份為證，並經證人即立鋼公司之上開工程負責人王至善到庭具結證述明確，然證人王至善雖證稱「（修繕之後有無再做監測？）有，監測的值就是回彈回去了，沒有下陷」，然證人王至善亦證稱「（下陷部分如何修補？並未修補，因為沒有辦法修補。」，此與上開鑑定結果「現場廠商所進行樓版下方EXPOXY填補工法，主要是一般針對龜裂所採行之修護工法，對結構並無補強作用」應屬相符，故依據鑑定結果「在結構未進行補強下，實施裂縫填補並無實際效益。」，上開費用之支出亦難謂屬修繕之必要費用。
（五）綜上，被告辯稱上開支付予立鋼公司之四百七十二萬九千二百九十五元，為被告可依據上開契約約定從保固金中予以扣除之損害費用，應屬無據。
十二、基於以上所述，被告得自保固金中予以扣除之費用，僅為「魚、Dell部門作業室庫板變形」部分之修繕費用十九萬二千元，其餘部分，均難以認定屬系爭契約第5.2.2條所規定之被告得自保固金中予以扣除之損害費用，從而原告請求被告返還由上海銀行代為給付之保固金五百七十八萬五千四百八十五元，應以其中五百五十九萬三千四百八十五元，為有理由，其餘部分，為無理由。
十三、至原告請求被告給付按照上開金額自本案起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息百分之五計算之利息，被告雖然辯稱系爭契約第5.2.2之約定，原告不得請求利息，然查，上開之約定為「在保固期間，倘有工程缺失情形，業主得要求GC在一定期間內修護完畢，或主張損害賠償，若GC無法依要求完成修繕責任，業主得從保固金中扣除損害費用，保固期滿後，若無保固修繕項目，則保固金無息退還」，是雙方所約定之保固期滿無息退還保固金，應指自被告收受保固金起，至被告因保固期滿而負返還保固金義務之時為止，其間不予計息，而不及於被告於期滿後仍未返還保固金之情狀，較為符合契約真意，蓋原告給付保固金旨在擔保保固責任之履行，原告若得以向被告請求保固期間之利息，顯與保固金之擔保性質有所違背。然而若謂被告於保固期滿後如未返還保固金，原告因此已無法就保固金為使用收益，如原告仍不得請求被告給付上開期間之利息，即有失公允。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第二百二十九條、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條有明文規定。是原告請求被告自本案起訴狀送達被告之翌日起至清償日止給付按照法定利率即年息百分之五計算之利息，應非系爭契約與上開法律規定之所不許。
十四、綜上所述，原告請求被告返還保固金五百七十八萬五千四百八十五元與利息，應以其中五百五十九萬三千四百八十五元及自九十七年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
十五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文所示。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事第四庭 法 官 匡 偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 巫玉媛