臺灣臺北地方法院民事判決 97年度建字第43號原 告即反訴被告 專上消防機電工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○被 告即反訴原告 黃穗洋即宏洋水電工程行訴訟代理人 甲○○上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國99年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌萬肆仟零叁拾玖元，及自於民國九十七年二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣捌萬肆仟零叁拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文。查本件被告雖址設台北縣三重市○○○路○○○巷○○○○號1樓，惟兩造以合約書第26條合意管轄定本院為第一審管轄法院，有兩造「林口愛登堡134、536案」合約書（見台灣板橋地方法院97年度建字第1號民事卷第8至14頁）可稽，且為兩造所不爭執。是本院自有本件第一審管轄權，合先敘明。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此觀民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第2項自明。查本件原告起訴時原聲明：「被告應給付原告新台幣（下同）77萬6540元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於民國97年4月8日以民事準備狀追加不當得利17萬1999元，並變更聲明為：「被告應給付原告94萬8539元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。」，核其性質係擴張應受判決事項之聲明且請求基礎事實同一，並無礙於被告之防禦與訴訟之終結，又被告對上開變更、追加均無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加，揆之首揭法文規定，應予准許。
二、次按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告即被告於言詞辯論終結前之97年9月30日以民事反訴狀請求反訴被告即原告應給付126萬6871元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，亦予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：緣原告承攬訴外人彥揚營造股份有限公司（下稱彥揚營造公司）位於台北縣林口鄉之林口愛登堡134及536號營造工程，嗣後將該工程的水電工程部分（下稱系爭134及536號水電工程）發包予被告，並簽訂工程合約書，惟因被告施作系爭134及536號水電工程時，發生品質不佳、配合度不當及材料規格不符之情事，導致遭受原告之業主即彥揚營造公司之糾正、規勸，然被告依舊不予改善，以致原告受到彥揚營造公司扣款處罰，並致原告受有多項損害，合計為94萬8539元，爰依系爭工程合約第8條、第18條第2、3款及第19條、民法第179條、第259條第1款規定，請求賠償及請求給付，說明如下：
㈠原告遭受扣款之13萬元及額外支出修繕費用42萬元。
查系爭134號水電工程方面，原訂1FL應於95年10月6日完成配管試水及水平配管工程，但因歸責於被告，以致無法完成，並造成工程進度嚴重落後，使該工程無法於工程期限內如期完成，且污水管線亦未按合約規格施作，因而讓原告遭受彥揚營造公司自95年10月7日起至同年月12日止，共6天，1天1萬元，計6萬元之工程扣款，又由於被告人手嚴重不足，影響進度，且品質不良，故經一再修改，已影響鋼筋，而依進度原排定於95年11月4日混凝土澆置，亦因上開原因，延至95年11月7日，始澆置完成，1天1萬元，原告進而受到扣款2萬元之處罰；系爭536號水電工程方面，由於被告之遲延，致使原告自95年11月7日遲延至同年月11日，共5天，1天1萬元，計遭彥揚營造公司扣款5萬元；再者，因被告對於原告之催促改善，依然置之不理，因此，原告不得不與彥揚營造公司協議，將該系爭134及536號水電工程轉讓訴外人國韋水電工程股份有限公司（下稱國韋水電公司）承攬，惟因被告施作不當，故須由國韋水電公司修繕該部分之缺失，致原告另額外分別支付28萬元及14萬元之修繕費用。
㈡支出便當費用6540元及給付17萬1999元之票款。
被告於施作系爭134及536號水電工程時，曾在工地購置便當，兩個工地合計消費6540元，然被告自工地撤離時，竟未給付上開便當費，致須由原告代位給付，被告就此自應返還所受之利益，又原告為求系爭134及536號水電工程得以如期進行，因此，於日前簽發面額均為5萬7333元，到期日分別為97年3月15日、4月15日、5月15日，付款銀行為一銀板橋分行之支票三紙，交付被告，今系爭134及536號水電工程既未完工交付，則被告自無法律上原因受領該等票款，原告亦得依民法第179條規定請求被告返還票款，共計17萬1999元。
㈢原告已給付之22萬元。
依據系爭工程合約書第23條第4、5項規定，有此兩項情形者，原告得解除合約，被告承攬系爭134及536號水電工程，有諸多嚴重缺失，業如前述，因此，原告於96年8月31日委請律師寄發存證信函予被告，要求被告於文到後3日內，出面解決該工程缺失等事項，且該信函亦於96年9月3日寄達被告，惟被告迄今猶未出面解決，可知已符合前開條項之規定，原告自得以本起訴狀之繕本送達於被告，為解除系爭合約書之意思表示，然原告已分別於95年11月9日、96年1月23日、96年2月20日給付被告共計22萬元之工程款，依民法第259條第1款之規定，被告應負返還該22萬元工程款之回復原狀義務。並聲明：被告應給付原告94萬8539元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：依系爭工程合約付款辦法之規定，一樓結構完成時原告應付工程總價10％，被告於完成該項條件後，繼續於二樓施工時，即請求原告給付工程款，但原告始終避不見面，亦從未提及有任何工程缺失，因此，被告乃於95年11月24日以三重正義郵局第24331號函催告原告依約付款，可見原告主張不實在，又被告承攬本件工程係帶工帶料，原告承諾願先支付材料款，卻未付現金，僅簽發本票乙紙予被告，嗣後被告於96年1月18日請求調解時，雖調解不成立，然原告亦未提及有任何工程缺失，即使係在本院96年度訴字第4478號刑事案件中，原告仍是未提到工程缺失的問題，故原告之主張乃屬無理。聲明：原告之訴駁回；請准供擔保免予假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：本件系爭134及536號水電工程金額總計為338萬元，而反訴原告於本工程中已完成一樓結構之工程，二樓結構部分則已完成99％，僅剩餘少數收尾工作，或燈泡未安裝之事，故依工程合約之付款辦法，反訴被告應給付反訴原告總額之14％，計為47萬3200元，再者，反訴被告於系爭134及536號工程中尚有追加部分工程項目，金額為79萬8850元，此部分之工程反訴原告業已全部完成，因此，反訴原告自得請求反訴被告給付此二筆工程款合計為127萬2050元；又反訴被告不依約給付工程款，反以各種理由請求賠償，並片面解除契約後，再逕找訴外人國韋水電工程公司施作系爭134及536號水電工程，顯已存有違約之情事，並造成反訴原告之損害，而反訴原告於系爭134及536號工程能獲得之合理利潤為總額之兩成即58萬1360元【計算式：
（338萬元－47萬3200元）×0.2＝58萬1360元】，故依此數額視為反訴原告之損失，請求反訴被告賠償，綜上，爰依系爭工程契約請求反訴被告給付185萬3410元，惟反訴被告已經給付反訴原告58萬6539元，故扣除該筆金額後，反訴被告仍應給付126萬6871元，並聲明：反訴被告應給付反訴原告126萬6871元，並自本反訴狀繕本之翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息；併陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告所稱反訴被告有追加工程款計為79萬8850元，然本件系爭134及536號水電工程之總工程款為338萬元，且同一工程案中，並無提及該追加工程，甚至無書面等其他工程合約之訂立，故反訴原告稱有追加工程，而須給付其追加工程款云云，顯不實在，再者，反訴原告主張二樓結構部分已完成99％，惟當時反訴原告連二樓的牆面都沒有做到，即被建商要求退場，反訴原告何來可以完成二樓結構部分達99％，反訴原告之陳述應屬無理，另反訴原告請求損害賠償之金額，其計算方式亦為有誤等語，資為抗辯。聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
參、本件兩造不爭執事項：
一、原告承包訴外人彥揚營造股份有限公司系爭134及536號工程，於95年10月16日與被告訂立該工程之水電工程合約書，約定合約總價為338萬元，嗣於96年3月26日另與訴外人國韋水電工程股份有限公司就系爭134及536號水電工程成立承攬工程轉讓協議，並訂立協議書。
二、被告於系爭134及536號工程，係於95年9月28日進場，後於95年11月12日退場，並已完成一樓結構部分之工程，而原告迄今至少已交付工程款50萬6539元予被告。
三、被告於95年11月24日以三重正義郵局第24331號存證信函，要求原告於文到三日內給付被告所完成之部分工程款及材料等費用；原告則於95年12月22日以板橋浮洲郵局第68號存證信函，表示被告所請求之金額有誤，並稱因工程缺失仍未改善，要求被告於文到三日內出面解決；嗣於96年8月31日原告委請律師以國史館郵局第521號存證信函通知被告於文到七日內出面處理、履行義務，否則以該信函為解除雙方契約之意思表示。
四、原告所簽發面額為8萬元，到期日為96年2月10日，付款銀行為一銀板橋分行，票據號碼為XA0000000之支票，交付被告後遺失，被告於96年1月26日向警察局申報遺失，惟未聲請除權判決。
肆、本件之爭點為：
一、本訴部分：㈠原告爰依系爭工程合約之規定，請求被告給付原告遭扣款
之13萬元及修補損失之42萬元是否有理？㈡原告依據系爭工程合約書第23條第4項之規定，解除系爭
合約並依民法第259條第1款規定，請求返還被告所受領之22萬元，是否有據？㈢另被告是否受有便當費用6540元及17萬1999元之票款利益
，而原告得依不當得利之法則請求返還？
二、反訴部分：反訴原告請求反訴被告負損害賠償責任及尚積欠的系爭工程款有無理由？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠原告請求被告給付遭扣款之13萬元及修補損失之費用42萬元部分：
⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，
或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文，又系爭134及536號水電工程合約書第8條、第18條第2、3款及第19條亦分別規定：「....甲方（即原告）工程師如發現乙方（即被告）人員技能不能勝任或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之，倘所做工程草率、材料窳列、不合規定時，甲方得通知乙方拆除重做，其損失概由乙方負擔，並不得因此影響工程期限。」、「全部工程完工之初驗及複驗以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善，否則以逾期論，比照合約第十九條規定辦理，乙方不得異議。工程驗收時，如驗收人員認為有開挖或拆除一部份工作，以利驗收之必要時，....」、「乙方倘不依照合約規定期限完工，應按逾期日數，每日賠償甲方總價之千分之三。該項賠償款甲方得在乙方未領工程款內扣除。倘乙方不依照期限辦理，甲方除按逾期之日數....。」，是如發生前開之情事，原告得隨時通知被告更換施作人員，且得指定期限要求被告修改完善，或限期拆除重做等，若被告不依照合約規定限期完工，亦得按逾期日數請求被告賠償總價之千分之三。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段訂有明文。本件原告主張因被告人手嚴重不足，影響進度且施工不良導致被業主彥揚營造公司扣款合計13萬元，且為修補被告之缺失另外與訴外人國韋水電公司簽訂承攬契約，進而額外支付42 萬元，故依系爭工程合約書第8條、第18條第2、3款、第19條規定請求返還上開費用一節，固提出系爭134及536 號水電工程合約書影本、彥揚營造公司函文、群揚（即彥揚）營造公司備忘錄影本、承攬工程轉讓協議書、國韋水電公司估價單影本二紙、萬年工程企業社混凝土灌注簽證單影本等文件附卷為證（見台灣板橋地方法院97 年度建字第1號民事卷第8至27頁），是原告主張其有遭彥揚營造公司扣款及額外支出修補費用之情事，堪信真實。然查依前開合約書第19條所載，須被告不依照合約規定期限完工，始得予以扣款，又同合約書第五條第二項亦記載：「完工期限：照工程期限表約定工作天數內完工。....」，是以前開第19條規定所稱合約規定期限，應係指第二條所述之工程期限表。準此，原告對於被告是否有不依照合約規定期限完成工作，即其未依該工程期限表完成工作一節負舉證之責。經查，原告所提出之證據當中，僅見原告遭彥揚營造公司扣款之通知及相關記載文件，對於前揭應負舉證之事實，迄未見其舉證以實其說，依前開說明，尚難得以認定被告有何不依合約規定期限完成之情事，所主張被告應此需負擔13萬其遭扣款之金額云云，難認有據。再者，觀諸前開合約書第8條規定，僅係說明原告有工程監督及更換施作人員之權利，而第18條第2、3款規定則係記載於工程之初驗、複驗得以指定期限要求被告改善，甚如有不符施工說明書或圖面時，原告亦可限期修理或限期拆除重做等權利，惟並未規定原告可以爰此請求其額外支付之42萬修繕費用，是原告逕以主張被告應負前揭修繕費用，亦屬無據。縱上所述，原告依系爭合約書第8條、第18條第2、3款、第19條規定請求被告給付遭扣款之13萬元及修補損失之費用42萬元云云，依法無據，不應准許。
㈡因被告主張同時履行抗辯，故原告爰依系爭合約書第24條第4、5項主張解除契約，返還工程款部分：
⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又承攬之目的在於完成一定之工作，必須承攬人施以勞務而造成一定之結果，始可謂工作已完成，此為承攬人所負之主要給付義務；又承攬契約採「報酬後付主義」，承包商履行完成工作並交付工作物之義務，本應先於業主給付報酬之義務，是承攬人不得以報酬未給付，而拒絕工作之著手及進行，亦即此種情形承攬人無同時履行抗辯權，固屬灼然；惟觀之目前工程實務及慣例，承攬人與業主往往簽訂工程總價甚鉅、工期甚長之承攬契約，且承攬報酬均約定為分期、分階段給付，於此情形下，倘任由定作人遲不給付各期工程款，仍責令承攬人需殆至工程全部完工後，方得向定作人行使同時履行抗辯權，無異要求承攬人需先行墊付鉅額資金，且須承擔自身資金週轉困難、及定作人債務不履行之高度風險，而有失公平，故應認承攬人於定作人未給付當期報酬時，其得行使同時履行抗辯權，而拒絕交付該期已完成之工作物及暫停工程之繼續施作，方為妥適。
⑵查原告主張其曾以被告所承攬之系爭134、536號水電工程
，有諸多嚴重缺失，因此於96年9月31日委請律師寄發存證信函予被告，要求被告於送達後3日內，出面解決該工程缺失等事項，且已於96年9月3日送達被告，惟被告迄今猶未出面解決，顯已逾前開合約所載之60日曆天之規定，爰依前開合約書規定解除系爭承攬契約，並依民法第259條第1款規定請求返還所支付之22萬元等情，為被告所否認，並以其已施作完成部分工程，原告自應給付該部分之工程款，詎原告拒為給付，故寄發存證信函要求原告付款，否則遽以主張同時履行抗辯權等語抗辯之。經查，系爭工程合約書第四條第1項記載：「每月20日工地估驗計價，次月5日放款（遇假日順延）。票期為50％現金，50％30天票。」，可見本件承攬契約係以每月估驗計價之方式而非待全部工程完工後一次給付，故承攬人就各期工程固需先行施作後方得請款，然就系爭工程已完成之部分，原告有交付工作物之義務，此與被告報酬之給付，有對待給付之關係；而依原告所自承被告於95年9月28日進場，後於95年11月12日退場，且已施作完成一樓結構部分及二樓的一部份工程，是以原告即有給付該部分工程款之義務，再查，依系爭134、536號水電工程付款辦法所載，如完成一樓結構部分，原告應付款系爭工程總金額的10％，若再完成二樓結構，則再加上該金額的5％為計算（見本院卷第20頁），本件被告雖稱二樓結構部分已完成99％，僅一部份尚未完成，故原告所需付款項應以總金額的14％為合，然並未提出相關證據證明該事實，故應以原告所自承之總金額12.5％為計，而系爭工程合約總價為338萬元，因此，原告所需支付之工程款部分合計為42萬2500元，查，原告已分別於95年11月9日、96年1月23日及同年2月20日給付工程款22萬元，然其中原告所簽發支票號碼XA0000000，票面金額為8萬元，到期日為96年2月10日之支票，據原告所自承於96年1月間為被告所遺失，並由被告於96年1月26日至警察局申報遺失，而此筆金額現仍寄放在銀行內，故原告實際上僅支付14萬元，雖迄今原告已分別再給付18萬8000元及17萬1999元，然皆係在起訴後所為，依前開說明，被告自得援引同時履行抗辯之主張，而拒為給付，並得免除其遲延責任，是以原告依系爭合約書第23條第4、5項解除系爭工程契約即屬無據。
㈢原告依不當得利請求便當費用6540元及票款17萬1999元部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條明文規定；又按依民法第一百七十九條之不當得利規定請求返還者，為他方所受之利益，而非請求權人所受之損害，最高法院97年度台上字第1274號民事裁判可資參考。經查，被告承攬系爭134、536號水電工程，合約總價為338萬元，而被告於該工程中業已完成一樓結構及二樓部分結構工程，是原告應給付被告工程款42萬2500元，前已敘明，雖原告主張系爭工程被告並未完工交付，此筆17萬1999元票款自應返還云云，然於原告須給付被告之工程款中，原告僅先給付14萬元，嗣再給付18萬8000元後，即未再為給付，顯見原告尚積欠被告工程款9萬4500元（計算式：42萬2500－14萬－18萬8000＝9萬4500），準此，扣除前開尚未給付之金額後，被告受領7萬7499元（計算式：17萬1999－9萬4500＝7萬7499）即屬無法律上原因，是原告主張被告應返還7萬7499元部分，應屬有據，其餘部分之請求，則屬無據；另原告請求被告給付便當費用6540元部分，為被告所不爭執，是該部分請求，應屬有據。
二、反訴部分：㈠反訴被告積欠工程款部分：
按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬；又工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第505、511條分別定有明文。反訴原告起訴主張本件系爭工程除其已完成部分外，尚有完成反訴被告所追加之部分，反訴被告即應給付其前開工程款，又反訴被告不依約給付工程款，反向其請求賠償，並片面主張解除契約，再另找國韋水電公司施作系爭工程，已有違約之情事，反訴被告即應賠償反訴原告之損失等語，固提出估價單影本二紙附卷為證（見本院卷第175至176頁），反訴被告自承該估價單上所示之項目，反訴原告皆有施作，故反訴原告稱有施作估價單內之工程堪為真實，然反訴被告以此些工程項目原屬反訴原告所應施作，非屬追加之項目，縱為追加亦非與反訴被告所簽訂，反訴被告自不用負責等語，資為抗辯。經查，系爭二紙追加工程估價單上雖分別載明「134號部分客戶追加」、「536工地」等語，然該等估價單上之另一方卻係填寫「林口群揚建設」，顯與原告公司名稱有所不同，復參酌證人丙○○於98年7 月24日言詞辯論期日陳稱「工地都是我在負責」、「我們是經業主同意才會施工」等語，可知反訴原告所稱之追加工程實應係與彥揚營造公司成立承攬契約，非與反訴被告有關，是以反訴原告此部分請求洵屬無據；至系爭134、536號水電工程款部分，反訴原告所得請求之金額為42萬2500元，惟反訴被告業已於日前全數給付予反訴原告，已如前所述，故反訴原告請求反訴被告給付系爭工程款亦屬無據。
㈡反訴被告應負賠償責任部分：
又依系爭工程合約書第22條規定：「甲方如有不可歸責於乙方或非本合約第廿四條之解除事由，而有終止工程之必要時，....乙方得依實際損失向甲方請求損害賠償。」，是反訴原告如無可歸責之事由或系爭合約書第24條之事由時，反訴原告即得依實際損失向反訴被告請求賠償。經查，反訴被告已將系爭134、536號水電工程，轉由國韋水電公司承攬，並簽訂協議書，此觀反訴被告與國韋水電工程承攬工程轉讓協議書甚明，而依前開說明，反訴被告並不具有系爭合約書第24條之解除事由，亦無可歸責反訴原告之情事存在，故依前開合約書規定，反訴原告自得請求反訴被告賠償其損害，尚無疑義。惟反訴原告起訴時，僅略稱反訴被告應負擔之損害賠償為工程總價減去以請求之金額後所計算之2成即58萬1360元，為反訴原告施作此工程能獲得之合理利潤云云，對於兩造是否有此約定一節，迄未見舉證以明之，其徒以空言訴請反訴被告給付其損失云云，難認有據，是其此部分主張，難以准許。
陸、從而，原告請求被告給付8萬4039元之不當得利及自本起訴狀繕本送達翌日即97年2月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。至反訴原告依系爭工程合約，請求反訴被告給付126萬6871元，並自本反訴狀繕本之翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，依法無據，為無理由，應予駁回。
柒、假執行部分：本訴部分，就原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，被告則陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。又另反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
書記官 邱美嫆