臺灣臺北地方法院民事判決 97年度建字第52號原 告即反訴被告 丙○○訴訟代理人 謝政達律師
楊景勛律師被 告即反訴原告 利騰國際有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 劉岱音律師受 告知人 奧萬大室內設計工程有限公司法定代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，經臺灣士林地方法院移轉前來（97年度建字第2號），本院於98年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁拾陸萬肆仟捌佰元，及自民國九十七年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四十六，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項得假執行。但反訴被告如以新臺幣叁拾陸萬肆仟捌佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面㈠按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防
禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。經查，本件原告即反訴被告係依兩造間所簽立之「渡假小木屋買賣合約」之約定，主張屬買賣及承攬契約性質，因有瑕疵及工程逾期，請求減少價金、減少報酬及逾期違約金，提起本訴請求被告即反訴原告給付新臺幣（下同）1,095,200元；被告即反訴原告則主張應依上揭同一合約請求原告即反訴被告應給付價金及報酬787,000元，是本件反訴標的與本訴之標的及其防禦方法間自有牽連關係，揆諸前揭說明，被告即反訴原告自得提起本件反訴。
㈡按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第58條第1項、第65條第1項定有明文。查被告於民國97年4月3日具狀以原告主張其未依約於96年8月31日期限前完成交屋，及前述小木屋之木材發霉、龜裂，木屋底座未做任何防腐防裂塗料處理等材料品質、施工之瑕疵，而請求被告賠償，惟被告係委由奧萬大室內設計工程有限公司（下稱奧萬大公司）負責組裝前述小木屋，因小木屋原料到施工現場時適逢大雨，木材原料置於泥土上及大雨浸溼泥土而使泥土附著於木材表面及接合處，被告向原告說明將以磨掉泥土後上漆方式處理，經原告同意後被告繼續施工，原告所指木屋之木材發霉、龜裂，實際應為泥土附著於木材接合處及木頭原木之自然現象（俗稱樹眼），並非發霉，更無龜裂，若本件係應由被告負瑕疵擔保及逾期違約責任而敗訴，奧萬大公司於本件訴訟即具有法律上利害關係存在，應負參加之責，爰聲請本院將本件訴訟告知奧萬大公司，並請其參加訴訟等語，嗣經本院依法將該書狀送達於受告知人奧萬大公司，惟受告知人奧萬大公司未聲明參加訴訟，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠緣被告所推銷之「尚霖休閒渡假小木屋」廣告內容所載符合
原告之需求，原告遂於96年7月9日與被告簽訂「渡假小木屋買賣合約」（下稱系爭合約），向被告購買組合式渡假小木屋共8間（下稱系爭小木屋），合約總價款212萬元，雙方並約定被告應於96年8月31日前完工交貨。嗣原告共計已支付工程款計130萬元，惟被告並未如期於96年8月31日期限前完成交屋，且經原告多次要求對於8間小木屋已安裝之材料品質、施工瑕疵加以處理，均置之不理，原告乃於96年11月1日以存證信函重申品質、施工之瑕疵外，並函請被告協商解決之道，惟被告公司並不理會，原告乃再委請律師發函，請被告公司於文到後7日內就不符合品質之材料加以更換，未完成之工程部分逕予完成，被告公司仍未於期限內更換材料、完成工程。嗣原告就小木屋屋體結構板更換，曾請訴外人冠棠建材有限公司估價，其估價結果為8間小木屋結構板更換所需費用為1,600,000元，是原告以此價格主張為8間小木屋減少之價值，另被告之工程瑕疵，原告曾委請奧萬大公司進行內漆處理計花費36,000元，又因小木屋未達被告所告知之防颱功能，被告乃委請廠商為防颱鋼索追加工程，費用共計為67,200元，原告自亦得請求此部分為減少報酬或第三人改善之費用。復被告遲至96年12月9日才完工，依系爭合約第9條第2項約定自違約日起每日應負擔木屋本身金額1/1000之違約金，是每日違約金為2,120元，自96年9月1日迄96年12月9日計有100日，違約金共計212,000元。綜上，原告得請求之金額為1,915,200元，抵銷尚應給付被告之工程款820,000元，原告尚得請求1,095,200元（計算式：1,600,000＋36,000＋67,200＋212,000－820,000＝1,095,200）。
㈡系爭小木屋有瑕疵：
被告所推銷之「尚霖休閒渡假小木屋」廣告第1頁內容載有該小木屋具有以下幾個特點「使用壽命長：在臺灣，溫度與溼度較高，室外材在經過防腐及漆上防護漆處理過後，木屋可使用30至40年。」、「施工期短：僅須7至14個工作日。
」、「兼具防潮及呼吸的特性：用來建造的加拿大雲杉木都經過嚴格、特殊的乾燥處理，使含水率只有12%以下。且杉木亦有一定的抗白蟻及抗腐性，若能於木屋搭建後再以木結構專用耐候、防腐、防鰴、防裂塗料做防護則更能延長木屋的使用壽命」。然被告所交付與原告之8間小木屋有發霉、龜裂，木屋底座未做任何防腐、防裂塗料處理等瑕疵。系爭木屋之木材係因被告提供時即品質不良，其復指示施工之承包商將該筆木屋木材直接裸置於地面，不作任何之隔離或防雨措施，方導致施工未幾即發現木屋木材有發霉生長菌體之現象，絕非如被告所言為樹眼或泥土附著於木材接合處。
㈢被告遲延交貨或遲延完工：
雙方已於系爭合約書第6條第6項另以書寫文字訂有「於96年8月31日前完工交貨，若因不可抗力天然災害除外，依違約辦理。」之特約條款，已合意排除適用部分書面記載，應依該特約條款之約定。惟被告並未如期於96年8月31日期限前完成交屋，且雙方特約所為之約定為日曆天而非工作天，被告既已評估過相關到貨、組裝進度之可能性，而承諾於96年8月31日前完工交貨，當無理由事後違約再辯稱應依已合意排除適用之部分書面記載，此亦已違反當初約定之誠信，又被告所為9月份與10月份工作日僅各為6日與17日之抗辯，亦未盡其舉證責任，觀被告所提出之氣象資料，姑不論該資料所為之記載是否確為真實，僅舉其中之一被告將降雨量僅
0.5公釐之日，亦認定為無法施工，即可知其辯解之荒謬性，而被告所主張不能工作之日，當日雨量低於7.5公釐者即有19日，顯見被告所辯因雨而不能工作之日，並非可取。被告既已同意特約條款之於96年8月31日前完工交貨，當無理由亦無依據復行抗辯所謂之完工日期需另行由其所稱之訂金交付完足後之貨到日期開始起算，而應係雙方已同意於簽約當日，被告即應開始履約進行訂貨並組裝、施工等相關事宜，被告託言仍需自訂金交付完足並到貨後發開始計算應完工之日期，與其當初承諾之特約日期不同，顯屬事後卸責之詞。
㈣系爭鑑定報告所鑑定結果並無任何不利於被告之情事：
原告前所委請之專業木屋建造公司就系爭小木屋進行瑕疵修補之估價，經該公司估價如將系爭小木屋修復至契約預定之防腐、防雨、耐用使用年限之程度，其總價即達1,368,793元，與系爭鑑定報告相比較，鑑定意見之總金額明顯過低。系爭鑑定報告所鑑定之價值減損與修復金額總計僅796,500元，已遠較一般估價為低，實屬對被告有利，並無任何不利於被告之情事，被告應已無爭執之必要。
㈤爰依買賣之減少價金及損害賠償、承攬之減少報酬及損害賠
償，與系爭合約關於逾期違約金之約定請求之，並聲明：被告應給付原告1,095,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並無遲延交貨或完工：
依系爭合約第3條約定貨到工地日期為自訂金兌現日起算50個工作日，完工交屋日期為貨到指定施工地點後14個工作日。原告於96年7月25日完成支付全部訂金60萬元，被告依約於9月1日貨到指定施工地點，詎96年9月份下雨天數高達24日，10月份至24日雨天亦有14日，被告仍戮力於96年10月24日完工，故被告並無遲延交貨或完工，原告主張系爭合約約定96年8月31日期限前完成交屋，然此日期之約定，係以原告如於7月9日交付訂金60萬元而貨自國外運送到臺灣一般需36日至40日，加上施工日期14日，即自交付訂金至完工一般可於50至54日內完成，則96年8月31日前應可完成交屋。但原告並未於7月9日支付訂金，而係遲至7月25日始交付60 萬訂金，故自7月25日至9月1日貨到工地僅39日，被告並無遲延交貨，而自9月1日至10月24日扣除雨天後可工作之日期僅有16日，再扣除例假日5日，工作日僅有11日，被告並無遲延，縱依第6條第6款之約定「若因不可抗力天然災害除外」，被告亦不負遲延責任。
㈡系爭小木屋並無瑕疵，縱使有瑕疵亦已修復：
被告係委由奧萬大室內設計工程有限公司負責組裝系爭小木屋，因小木屋原料到施工現場時適逢大雨，木材原料置於泥土上及大雨浸溼泥土而使泥土附著於木材表面及接合處，實際應為泥土附著於木材接合處及木頭原木之自然現象（俗稱樹眼），並非發霉，更無龜裂，然於96年10月15日完成木屋結構及室內設備安裝前，原告數次至現場檢視即發現泥土附著於木材表面及接合處，被告向原告說明將以磨掉泥土後上漆方式處理，經原告同意後被告繼續施工，縱有瑕疵亦已修補，完工時之現況並無瑕疵，直至96年10月15日被告請求原告依約給付施工款60萬元時，卻遭原告以木屋受潮影響使用年限為由，要求被告減價82萬元。然木屋底座於材料進口時就已做好防腐，而本件廣告型錄說明亦係記載木屋搭建後再以耐候、防腐、防裂塗料做防護，而非在組裝前要先就底座塗防腐等塗料，而被告於木屋搭建後亦確實以耐候、防腐、防裂塗料做防護，原告謬稱小木屋屋體結構板需更換，被告否認，故原告主張以小木屋屋體結構板需更換之費用1,600,000元作為減少之價值，顯無理由。
㈢就本件鑑定報告表示意見如下：
⒈本件鑑定報告第5頁關於鑑定結果㈢「前開小木屋屋簷確已
發霉存有菌體不具戶外、耐候、防腐、耐久效用其減少耐用年限為原保證30年之3分之2年限；減少之價值估算為單價分析表5、6項合計新臺幣57,000元/棟×8×（30－10）/30年＝304,000元。」，惟查，98年8月6日第一次會勘時，鑑定人張聰榮發現系爭小木屋屋簷有發霉情形，即當場向兩造表示只要做屋頂彩鋼瓦加蓋工程，即可修補此一發霉情形，並可延長使用年限，有做此工程就絕對無問題，因原告另質疑小木屋扶手有變色，及H型鋼樑有鏽痕，因而鑑定人問被告是否做屋頂彩鋼瓦加蓋工程外，再加做扶手木板更新及H型鋼樑除鏽後油漆保養，被告才回稱被告可以派工施作屋頂彩鋼瓦加蓋工程時順便做扶手木板更新及H型鋼樑除鏽後油漆保養。鑑定人當場還對兩造宣稱只要被告做了前開工程系爭小木屋就不會有問題，原告就把尾款付給被告，因此被告當場同意依此方案處理，故於會勘後提供彩鋼瓦加蓋工程之估價單予鑑定人。然鑑定報告卻又另估小木屋屋簷發霉減少耐用年限304,000元，不但與鑑定人第一次會勘所言不符，且施作屋頂彩鋼瓦加蓋工程即可延長使用年限，自無減少耐用年限致減少價值之情事，鑑定人所估之減少價值304,000元，顯然無據。
⒉鑑定報告第5頁「原告提出1.小木屋防颱鋼索工程新臺幣8,0
00元×8棟＝64,000元整，建請同意一半。」，然小木屋防颱鋼索非系爭合約工程項目，原告本無權請求被告施作，自無被告負擔一半費用之理。
⒊鑑定報告第6頁「3.小木屋牆板木結點修補及接合處silicon
e防漏水工程處理，鑑定人推估新臺幣2,500×8棟＝20,000元整，建請同意。」，惟第一次會勘當日僅有3至4間小木屋有作牆板木結點修補及接合處silicone防漏水工程處理，且面積不超過10平方公分，鑑定報告以8棟計算，又未附上8棟均有施做上開防漏水工程照片，此部分鑑定顯與事實不符。⒋鑑定報告第6頁「6.原告代墊支付奧萬大室內設計工程有限公司甲○○先生，施工工資新臺幣200,000元，建請同意。
」及第8頁「8.原告願再支付奧萬大室內設計工程有限公司甲○○先生，施工工資新台幣200,000元。」，惟系爭小木屋屋簷發霉等起因為施作本件工程奧萬大公司之施工方法有誤，被告日後亦將向奧萬大公司追索此部分之損失，故被告與奧萬大公司間之債權債務金額尚未釐清，且系爭工程於96年10月24日報完工，原告拒絕付尾款予被告，怎麼可能於96年10月26日反代被告支付奧萬大公司施工工資20萬元，顯係二人通謀所為虛偽意思表示。
㈣答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠原告於96年7月9日與被告簽訂系爭合約，向被告購買系爭小
木屋材料及定作在花蓮縣○○鄉○○村○○路○○號施作系爭小木屋共8間，合約價款212萬元。此有系爭合約在卷可稽（本院卷第23至31頁）。
㈡被告於96年8月10日將系爭合約中之小木屋施作工程委由奧
萬大公司承攬，雙方約定組裝工期為14個工作天，工程總價為104萬元，其中30%為施工完屋款，於完工驗收後支付，另10%為尾款，於交屋予業主即原告時支付等情，有「尚霖木屋工程合約書」可憑（本院卷第35、36頁）。
㈢原告於96年7月10日及同年7月25日分別給付16萬元及44萬元
予被告，於同年9月5日給付70萬元，計已給付被告130萬元，尚餘施工款60萬元及尾款22萬元共計82萬元未支付。
㈣原證8室內油漆工程費33,000元，被告同意就其所得請求之
尾款中為扣抵。此有收據1紙可佐（臺灣士林地方法院97年度建字第2號卷第47頁）。
㈤原告曾於96年11月1日以吉安太昌郵局存證信函第59號函再
次重申品質、施工之瑕疵，並函請被告協商解決之道。嗣原告委請律師於96年11月20日以96謝律字第1146號函通知被告於文到7日內就不符合品質之材料加以更換，未完成之工程部分逕予完成，如不履行則逕主張減少價金、損害賠償、違約逾期罰金，並主張扣抵被告之合約款項等。此有前揭存證信函及律師函為證（臺灣士林地方法院97年度建字第2號卷第40至45頁）。
四、原告提起本訴主張被告所出售之系爭小木屋材料及所承作之系爭小木屋工程有瑕疵，且逾期完工，請求減少價金與報酬、損害賠償、及逾期違約金，被告則以前詞置辯，是本件爭點在於：系爭小木屋有無原告所指發霉、龜裂、未施作防腐、防裂塗料處理等瑕疵？被告就系爭小木屋之施工是否有遲延交貨或完工之情事？原告得否請求減少價款、損害賠償或逾期違約罰金，如可，其金額為若干？茲分述如下：
㈠被告就系爭小木屋之施工是否有遲延交貨或完工之情事？⒈系爭合約第3條以印刷字體記載：「貨到工地日期：自中華
民國96年7月9日起50個工作天（以訂金兌現日起算），完工交屋日期為貨到指定施工地點後14個工作日。」，又雙方已於系爭合約書第6條第6項另以書寫文字載「於96年8月31日前完工交貨，若因不可抗力天然災害除外，依違約辦理。」，另系爭合約第9條第2項約定：「乙方（即被告）因可歸責本身之事由延遲交貨，自違約日起每日應負擔木屋本身金額1/1000之違約金與甲方（即原告）。」。查原告主張依系爭合約被告應於96年8月31日前完工交貨，被告遲至96年12月9日始完工交貨，應負擔遲延日數每日2,120元之違約金，被告則抗辯依系爭合約第3條約定貨到工地日期為自訂金兌現日起算50個工作日，完工交屋日期為貨到指定施工地點後14個工作日，並應扣除雨天及例假日之非工作天，被告已盡力於96年10月24日完工，並無遲延，至於96年8月31日是原告於依約於96年7月9日繳付全部訂金時，才是於96年8月31日完工，但原告遲至96年7月25日才繳清全部訂金款等語。惟查系爭合約書是被告預先繕打之契約條款，其中第6條第6項另以書寫文字載「於96年8月31日前完工交貨，若因不可抗力天然災害除外，依違約辦理。」，堪認當兩造有合意以此特約條款，排除適用部分書面記載，自應優先適用該特約條款之約定，且觀諸證人乙○○○○院具結證稱：伊自94年12月起是被告負責人，在97年1月份公司改組增資後負責人更換，伊現在職務是經理，當初約定完工日期是96年8月31日，這是原告訂約時額外要求的，伊當初有同意等語（本院卷第73頁），以及參酌鑑定人張聰榮於本院具結證稱：一般私人工程沒有在計算晴雨天，哪一天應該完成沒有完成就算遲延，自己要想辦法在期限前完成，不可抗力的天然災害應該指地震、颱風，一般下雨天不可算作不可抗拒之天然災害等語（本院卷第246至248頁），益徵兩造業已約定系爭合約之完工交屋日期為96年8月31日，且僅因不可抗力天然災害造成無法施工時，始得延長工期，故一般下雨天及例假日自不得扣除工期。
⒉關於完工日期部分，被告於96年10月26日以存證信函稱：「
該木屋結構早已組裝完成，依約台端應給付施工款60萬元」，催告原告於文到3日內給付施工款60萬元（本院卷第38、39頁），因此被告於96年10月26日時尚未稱已達完工驗收可請求尾款之程度，又被告於96年10月31日律師函稱：本工程已於96年10月30日全部完工，請於文到5日內配合驗收，逾期即視為驗收合格，並催告原告依約支付尾款22萬元（本院卷第42、43頁），是據被告前開函文，被告於96年10月30日始全部完工，而原告亦稱主體建物已於96年10月24日完成，其後僅剩後續收尾，則自96年10月26日起雙方已以存證信函相互主張權利，衡情後續收尾部分當不至於長達至96年12月9日才完成，從而，堪認系爭合約係於96年10月30日完工，故自96年9月1日起至96年10月30日共60天，被告遲延日數為60天。
⒊關於原告遲延交付訂金款部分：依系爭合約第5條約定：訂
金款60萬元，原告應於簽訂系爭合約即96年7月9日同時，以現金或即期支票給付乙方；交貨款70萬元，原告應於貨到指定施工搭建地點時給付被告；施工款60萬元，原告應於木屋結構組裝完成時給付被告；尾款22萬元，原告於內部施工及驗收合格後給付被告。又原告於96年7月10日給付16萬元，96年7月25日給付44萬元，96年9月5日給付70萬元之情，有系爭契約末頁之簽收紀錄可證（本院卷第31頁），因此原告至96年7月25日始繳足全部訂金款，遲延交付訂金款之期間為96年7月10日至96年7月25日共16天，而依系爭合約第9條第2項約定，必須可歸責於被告之遲延完工，被告才負給付逾期違約金之義務，則因原告遲延16天給付訂金款，被告因原告未給付全部訂金款，而延後自國外進扣系爭小木屋材料之時間，原告自難將該日數歸責於被告而請求被告給付違約金，因此，此16天堪認是不可歸責於被告所致之遲延。
⒋關於不可抗力天然災害應予扣除部分①交通部中央氣象局97年9月19日中象參字第0970010148號函
及其所檢附之96年颱風警報發布概況表與說明及上述各報次海上陸上颱風警報單載：韋帕颱風，警報單第5報（96年9月17日17時30分列入）至第14報（96年9月18日20時30分），96年9月17日14時30分發布陸上警報，96年9月19日上午8時30分解除陸上警報；柯羅沙颱風，警報單第5報（96年10月5日5時30分列入）至第24報（96年10月7日14時30分），96年10月5日5時30分發布陸上警報，96年10月7日20時30分解除陸上警報（本院卷第92、93、95頁）。又被告稱96年9月1日小木屋材料才到指定施工搭建地點，為兩造所不爭執，因此，96年9月1日以後之天然災害才會影響被告施工進度，再者，韋帕颱風於96年9月19日上午8時30分已解除陸上警報，當日雨量僅15.5毫米（mm），當不致影響施工，據上，韋帕颱風期間96年9月17日至18日2天，柯羅沙颱風期間96年10月5日至7日3天，共5天，為不可抗力天然災害，應不予列計工期。
②交通部中央氣象局97年9月19日中象參字第0970010148號函
及其所檢附之中央氣象局壽豐氣象站之逐月逐日氣象資料、雨量類別說明表，其中雨量類別說明表載：「雨跡（Trace）不足0.1毫米（mm）之降水，雨量儀無法量測者。大雨指24小時累積雨量達50毫米（mm）以上，且其中至少有1小時雨量達15毫米（mm）以上之降雨現象。豪雨指24小時累積雨量達130毫米（mm）以上之降雨現象。若24小時累積雨量達200毫米（mm）以上稱之為大豪雨。若24小時累積雨量達350毫米（mm）以上稱之為超大豪雨（本院卷第92、93、172頁）。又證人乙○○○○院具結證稱：因為是木屋所以颱風、雨勢太大都無法施工等語（本院卷第73頁），則依上說明，衡情至少是24小時累積雨量達50毫米（mm）以上之大雨以上程度時，被告未能施工，難認可歸責於被告，準此，依據前述壽豐氣象站之逐月逐日氣象資料為97年9月22日107mm、23日148mm、24日124mm，97年10月12日123mm，共4天，因「大雨」造成無法施工，難認可歸責於被告，應予免計工期，另其餘日數或未下雨或均少於30mm（10月25日是33mm）。
⒌綜上所陳，被告遲延日數為35天（60天－16天－5天－4天＝
35天），依系爭合約每日遲延違約金為2,120元，則原告得請求之逾期違約金為74,200元（2,120×35＝74,200）。
㈡按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保
之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，民法第359條定有明文。次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，民法第493條、第494條分別定有明文。查系爭合約係兩造約定由原告向被告購買系爭小木屋材料及定作在花蓮縣○○鄉○○村○○路○○號施作系爭小木屋共8間，準此，系爭契約為買賣與承攬之混合契約，此為兩造所不爭執，又系爭合約第11條約定：「乙方（即被告）自交貨日起，提供一年保固服務。因產品本身製造之瑕疵或缺陷所產生之故障，由乙方負責維修或更換；但若因天然災害或因甲方（即原告）使用不當產生之損壞不在此限。」，以及被告有保證於小木屋搭建後再以木結構專用之防腐、防霉、防裂塗料作防護，可延長使用壽命等（前開臺灣士林地方法院卷第13頁），從而，若因系爭小木屋材料品質或施工過程有不當，致系爭小木屋有發霉、龜裂、未施作防腐、防裂塗料處理等瑕疵之情形，揆諸前揭規定，原告已於96年11月1日及同年月20日發函請求被告修復，被告若未依約修復，原告得請求減少系爭合約之價款及請求損害賠償。
㈢系爭小木屋有無原告所指發霉、龜裂、未施作防腐、防裂塗
料處理等瑕疵？原告主張系爭小木屋有前揭瑕疵，惟為被告所否認，並辯稱：實際應為泥土附著於木材接合處及木頭原木之自然現象即俗稱樹眼，並非發霉，更無龜裂，且系爭小木屋組裝完成後，被告為防霉、防裂等塗料處理，即使有瑕疵，亦已修復等語。經查：
⒈本院函請臺灣省建築師公會鑑定結果：「（一）小木屋之屋
簷木材已發霉存有菌體，將不堪使用該速處理；木牆板，木地板尚可使用。（二）小木屋外牆木材有使用耐候、防霉、防腐、防裂sikkens木結構專用漆1底2度之塗料作防護處理。（三）前開小木屋屋簷確已發霉存有菌體，不具戶外、耐候、防腐、耐久效用，其減少耐用年限為原保證30年之3分之2年限；減少之價值估算為單價分析表（詳附件九）5、6項合計新臺幣57,000元/棟×8×（30－10）/30年＝304,000元。」等語，有臺灣省建築師公會臺北辦事處98年8月27日臺建師北鑑字第295號鑑定報告書第4、5、29至48頁可稽。
又證人即奧萬大公司之負責人甲○○於本院具結證稱：系爭小木屋的木材在奧萬大公司開工約1、2星期左右就發霉了，當時基底已打好，完成3至4間，還有3至4間只有完成到側板的部分，未全部完成。這批小木屋的木材，到達工地時沒有發霉，被告只有作乾燥的處理，沒有上漆，依伊過去工程上的經驗，像小木屋木材這種薄板型，都會上完底漆才適合臺灣的氣候，不然會發霉。伊施工時會把木板先搬過來一部分，放在地上，因為拆箱的地方，與施工的地方有一段距離，如果沒有搬過來的就放在塑膠墊上。下雨的時候，乙○○○○些木材已經處理過了，不用煩惱，也沒有多餘的錢給伊作這些處理。下雨的時候，有泥土沾上的情形，但是伊在噴漆之前會先磨過，如果是泥土的話磨得掉，發霉的部分是磨不掉的，木材發霉都會有菌絲長出來。施工的過程中，原告有問過為何會變黑，伊就說是發霉等語（本院卷第63至65頁）。是據上所陳，堪認系爭小木屋之木材確實有發霉現象，且縱使被告曾為修復，但系爭小木屋屋簷之木材仍有發霉存有菌體，有將造成不堪使用等瑕疵。
⒉茲就原告所主張減少價款之項目、金額，經鑑定人鑑定結果，分述如下：
①鑑定結果：屋簷發霉其減少之價值估算為單價分析表5.6項
，合計304,000元。又鑑定人張聰榮於本院具結證稱：鑑定報告書第54頁附件10是伊請被告提出修復計畫的概估，修復目的是小木屋屋簷板發霉與減少使用年限，建議用這個代替原有屋頂，有作這個修復就可以延長小木屋使用年限，屋簷會發霉是因屋頂簷口板施工不良，屋簷板把水擋，水沒有辦法流下來，排水不當，以致發霉，減少屋頂板使用年限。被告認為265,888元可以把8間小木屋的屋頂修復完成，伊是推估原合約精神的單價推估，鑑定報告書第48頁有1個單價分析表，伊的計算比較專業，比較符合合約精神，才可以達到合約第11條保固服務一年的精神，被告的公司可能是大量購買或是有長期配合的單位，可以較低價的方式購買等語（本院卷第246至248頁）。據上，系爭小木屋之屋簷發霉係因被告或其履行輔助人施工不當所致，且鑑定人係依合約精神鑑定減少之價值，則原告就此部分請求減價304,000元，洵屬有據。
②鑑定結果：小木屋防颱鋼索工程8,000元×8棟＝64,000元整
，建請同意一半32,000元，又鑑定人張聰榮於本院具結證稱：系爭合約內並無編列防颱鋼索工程，據原告稱是被告建議施作鋼索，伊到現場時已施工完成，伊建議兩造應該一人出一半，此部分作當然比不作好，颱風時木造屋頂會被吹走，有作才不會被吹走等語（本院卷第246至248頁）。惟依據系爭合約第1條約定：「買賣標的：本合約所指稱之小木屋型號、名稱、規格、內容、施工項目、數量之總稱：價格含：貨品運送、H鋼基礎、4人份化糞池、木屋標準組裝、室內水電安裝、凱撒衛浴及浴室防水磁磚鋪設、紗窗門、德國護木漆外牆3層塗裝、屋頂防水層及進口防火級可樂瓦。（共八間）」，是依據系爭合約明顯未包括防颱鋼索工程，故被告在評估系爭合約價款時亦未將防颱鋼索工程計算在內，且颱風本屬天然災害，颱風所致之損害不在被告保固之範圍內，因此，此部分既不在系爭合約範圍，原告請求被告負擔，自無理由。
③鑑定結果：小木屋內部油漆工程33,000元，建請同意一半16
,500元。惟此部分原告業已另行委由他人承作，支出33,000元，此有收據1紙可佐（臺灣士林地方法院97年度建字第2號卷第47頁），且被告同意就其所得請求之尾款中扣抵33,000元（本院卷第60頁），故此部分原告得請求減少之金額為33,000元。
④鑑定結果：小木屋牆板木結點修補及接合處silicone防漏水
工程處理，鑑定人推估新台幣2,500×8棟＝20,000元整，建請同意。」，又鑑定人張聰榮於本院具結證稱：鑑定時伊所看到的小木屋有2間有施作矽利康防水，鑑定報告會以8間計算，是因8間木屋的牆壁木材本身都有結點，上下板是卡榫接頭，有縫隙，風雨較大時容易滲水，以致室內無法居住，故推估應施作矽利康防漏，每棟2500元計算等語（本院卷第246至248頁），準此，系爭小木屋係供居住使用，且被告所承攬之工程範圍包括系爭小木屋之組裝，有系爭合約書可考，故被告自應擔保系爭小木屋無滲水之瑕疵，而因系爭8間木屋的牆壁木材本身都有結點，上下板是卡榫接頭，有縫隙，風雨較大時容易滲水，以致室內無法居住，因此8間小木屋均有施作前揭防漏水工程之必要。從而，此部分原告得請求減少之金額為20,000元。
⑤鑑定結果：系爭小木屋扶手木板更新工程鑑定人推估1,500
元×8棟＝12,000元，建請同意，及系爭小木屋基礎H型鋼樑除鏽後油漆保養工程鑑定人推估1,500元×8棟＝12,000元，建請同意。被告嗣同意此部分扣減系爭契約之價款共24,000元。
⑥綜上，原告因系爭小木屋之材料及施工上之瑕疵，所得請求
減少之價額為381,000元（304,000＋33,000＋20,000＋12,000＋12,000＝381,000）。
五、綜上所述，原告尚有82萬元之尾款未給付予被告，原告得請求減少系爭合約之價款381,000元，因此，僅剩尾款439,000元，再扣除原告得請求被告給付之違約金為74,200元，原告尚應給付被告系爭合約之價款364,800元，從而，原告依買賣之減少價金及損害賠償、承攬之減少報酬及損害賠償，與系爭合約關於逾期違約金之約定，請求被告給付1,095,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告於96年7月9日與反訴原告簽訂系爭合約，向反訴原告購買組合式渡假小木屋共8間，合約價款212萬元。依合約書第3條約定貨到工地日期為自訂金兌現日起算50個工作日，完工交屋日期為貨到指定施工地點後14個工作日。反訴被告於96年7月25日完成支付全部訂金款60萬元，反訴原告依約於9月1日貨到指定施工地點，詎96年9月份下雨天數高達24日，10月份至24日雨天亦有14日，反訴原告仍戮力於96年10月24日完工。然反訴被告僅支付訂金60萬元及交貨款70萬元，尚有施工款60萬元及尾款22萬元未給付，扣除反訴被告自費施作室內油漆工程支出油漆費33,000元，此油漆費反訴原告同意自尾款中扣除，共計反訴被告尚應給付反訴原告787,000元（計算式：600,000＋220,000－33,000＝787,000）。爰依系爭買賣合約之約定請求之，並聲明：反訴被告應給付反訴原告787,000元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告方面：系爭小木屋有瑕疵，且反訴原告遲延交貨或遲延完工，反訴被告自得請求減少系爭合約之價款及損害賠償，與逾期違約金，又因反訴原告違約不支付工程款給實際施作之奧萬大公司，奧萬大公司不施作系爭小木屋工程，反訴被告因此為反訴原告代墊40萬元之工程款予奧萬大公司，此部分依據系爭合約約定及無因管理之法律關係，應從反訴被告未支付之工程款中扣除等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請免假執行。
三、查反訴被告原尚有82萬元之尾款未給付予反訴原告，然反訴被告得請求減少系爭合約之價款381,000元，因此，僅剩尾款439,000元，再扣除反訴被告得請求反訴原告給付之違約金為74,200元，反訴被告尚應給付反訴原告系爭合約之價款364,800元，已詳如前所述，是茲因審究者，為反訴被告是否有給付40萬元予奧萬大公司？如有，對反訴原告是否生清償效力？或反訴被告得請求反訴原告返還，而為抵銷？經查：
㈠前揭鑑定結果：反訴被告代墊支付奧萬大公司甲○○，施工
工資200, 000元，建請同意，及反訴被告願再支付奧萬大公司甲○○，施工工資200,000元，建請同意。
㈡惟按「向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款之
規定：經債權人承認或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。除前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力。」，民法第
310 條定有明文。次按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。」、「管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如無急迫之情事，應俟本人之指示。」、「管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。」，民法第172條、民法第173條第1項、民法第174條第1項分別定有明文。
㈢反訴被告辯稱因反訴原告未支付工程款予其下包即實際施作
之奧萬大公司，為免奧萬大公司不施工，故反訴被告於96年10月26日支付奧萬大公司20萬元，在約一星期後再支付奧萬大公司20萬元等語，然為反訴原告所否認，且主張：系爭小木屋屋簷發霉等起因是施作本工程之奧萬大公司之施工方法有誤，反訴原告日後亦將向奧萬大公司追索此部分之損失，故反訴原告與奧萬大公司間之債權債務金額尚未釐清，且本工程於96年10月24日報完工，反訴被告拒絕付尾款予反訴原告，怎麼可能於96年10月26日反代反訴原告支付奧萬大公司施工工資20萬元，顯係二人通謀所為虛偽意思表示等語。查奧萬大公司為反訴原告之下包廠商，其與反訴被告間並無契約關係，反訴被告辯稱其向奧萬大公司支付40萬元，但是否在此數額範圍內消滅反訴被告對反訴原告所負之施工款與尾款債務，因反訴原告並不承認反訴被告之前開清償，揆諸前揭規定，需於債權人即反訴原告因而受利益之限度內，始生有清償之效力，或反訴被告符合適法無因管理之條件，而得請求反訴原告償還其所支付之費用，或為非適法無因管理，在反訴原告所得利益之範圍內，請求償還其所支付之費用。㈣鑑定人張聰榮固於本院具結證稱：一般原廠商與下游廠商工
程款未支付時，易產生停工狀態，工程慣例上常看到業主直接支應現場的施工單位。所以伊承認反訴被告提出96年10月
26 日支付20萬元的證據，鑑定結果第8項反訴被告只口頭說給了，但是一直拿不出證據，所以伊寫反訴被告願再支付奧萬大公司，伊接受反訴被告所稱是在施工中就已支付前述款項，對業主來講錢付出來最重要，主張扣款是反訴原告與奧萬大的事情等語（本院卷第246至248頁），然反訴原告將系爭合約中之小木屋施作工程委由奧萬大公司承攬，雙方約定組裝工期為14個工作天，工程總價為104萬元，其中30%為施工完屋款，於完工驗收後支付，另10%為尾款，於交屋予業主即反訴被告時支付，若因奧萬大公司施工瑕疵所造成之故障，由奧萬大公司負責維修或更換，不另計所需施工費用等情，此有「尚霖木屋工程合約書」可憑（本院卷第35、36頁），因此，反訴原告尚未給付予奧萬大公司之工程款約40萬元，需於完工驗收、交屋予反訴被告時反訴原告才支付予奧萬大公司，且若因奧萬大公司施工有瑕疵或逾期完工，奧萬大公司需對反訴原告所負之前述契約上責任，反訴原告得從其尚未給付予奧萬大公司之工程款約40萬元中扣抵。又系爭小木屋之屋簷發霉係因奧萬大公司施工不當所致，反訴原告因此遭反訴被告扣款304,000元，及因奧萬大公司施工遲延，反訴原告因此需給付反訴被告逾期違約金74,200元，以及反訴原告所承攬之系爭工程範圍包括系爭小木屋之組裝，反訴原告自應擔保系爭小木屋無滲水之瑕疵，因此反訴被告得請求減少silicone防漏水工程處理20,000元之價款，同理，反訴原告將此部分轉包予奧萬大公司，則奧萬大公司就此部分亦應對反訴原告負擔修補或償還修補費用之義務。是以上總計反訴原告得請求奧萬大公司賠償之金額已高達398,200元（304,000＋74,200＋20,000＝398,200），與40萬元僅相差1,800元。
㈤反訴被告僅提出其於96年10月26日支付20萬元與奧萬大公司
之證明（鑑定報告書第51頁），另其稱於96年11月初支付20萬元與奧萬大公司部分，則未舉證以實其說，且反訴被告自承主體建物於96年10月24日已經完成（本院卷第249頁），後續收尾部分亦於96年10月30日完成，已詳如前述，因此，反訴被告支付第1筆20萬元予奧萬大公司時，系爭工程已將近完工階段，故反訴被告辯稱其係為使奧萬大公司繼續施工，始支付40萬元予奧萬大公司云云，尚難採信。又反訴被告知悉反訴原告或其履行輔助人履行系爭合約有瑕疵，而請求減少價款及損害賠償，理應知悉反訴原告亦會轉而向奧萬大公司主張前述權利，因此當可推知反訴原告並無將剩餘款40萬元直接給付予奧萬大公司之意思，則反訴被告逕將系爭工程款中之40萬元給付予奧萬大公司，可能致反訴原告對奧萬大公司無法主張前揭權利，自屬違反反訴原告明示或可得推知之意思，並以不有利於反訴原告之方法為之，甚者，反訴被告自承其未通知反訴原告，即將40萬元支付予奧萬大公司，則其在能通知之情況下，卻未通知反訴原告，等候指示，即逕予付款予奧萬大公司，亦難認是適法之無因管理。
㈤據上所陳，反訴原告得請求奧萬大公司賠償之金額已高達39
8,200元（304,000＋74,200＋20,000＝398,200），與40萬元僅相差1,800元，而反訴被告未舉證證明反訴原告因其支付該1,800元予奧萬大公司而受有利益，從而，反訴被告逕將系爭工程款中之40萬元給付予奧萬大公司，復未舉證證明反訴原告受有何利益，故其前開支付行為對反訴原告自不生清償效力，且亦未對反訴原告取得償還所支付費用之權利。
四、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付364,800元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日即97年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新臺幣50萬元，應依職權宣告假執行，反訴被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
肆、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依據民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
民事第一庭 法 官 賴秀蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
書記官 李佩芳