臺灣臺北地方法院民事判決 97年度建字第70號原 告 泰有營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 秦玉坤律師
乙○○律師被 告 財團法人國家實驗研究院法定代理人 丙○○訴訟代理人 李育錚律師上列當事人間請求返還違約金等事件，本院於民國97年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣叁拾柒萬肆仟貳佰玖拾元，及自民國九十七年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣叁拾柒萬肆仟貳佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）被告為附屬於行政院國家科學委員會及應適用政府採購法規定辦理採購之財團法人，其於民國94年11月28日公開招標「財團法人國家實驗研究院實驗動物中心－南科中心新建工程」施工標採購案（以下稱系爭採購案），伊於同年12月5 日與訴外人茂晉企業股份有限公司（以下稱茂晉公司）就系爭採購案共同簽訂投標協議書，由伊為代表廠商，伊即於同年12月12日以含稅總標價新臺幣（下同）598,000,000 元得標系爭採購案，嗣於同年12月20日與被告簽訂系爭採購案契約書（以下稱系爭採購契約）。
（二）伊於95年1 月4 日申報開工，於96年7 月20日向被告申報土建工程竣工，被告則於同年月30日召開「施工標土建工程第4 次竣工查驗專案會議」，並作成土建工程逾期起算日為96年5 月17日（含），竣工日期為同年7 月20日，故土建工程逾期天數確認共計64日之會議結論，並自應給付伊之第18期工程款中扣除土建工程逾期違約金11,977,284元。惟系爭採購契約第22條第8 項第2 款約定：「逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還」，而系爭採購契約第
9 條第3 項第2 款前段則約定：「土建工程之工作期限，自工期起算日起360 日內完成」，此乃為系爭採購契約第22條第8 項所謂之分段進度（分段完工期限），而同條項第3 款前段之約定：「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程之工作期限，自工期起算日起450 日內完成」，則為系爭契約第22條第8 項所謂之最後履約期限（全部完工期限），此對照該2 款後段所定：「不含使用執照之領得及正式送水送電，但須提出使用執照申請並檢具相關文件資料提報竣工」、「須取得使用執照及正式送水送電，且須以正式水電完成系統測試運轉及確效等工作後，檢具相關文件資料提報竣工」等語自明，且依建築法第73條第1 項前段規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用」及被告同意備查之系爭工程整體總預定進度網狀圖，均可證之，而伊於96年9 月14 日 向被告申報「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程」竣工後，即依系爭採購契約第22條第8 項第2 款規定，於96年10月8 日函請被告發還所扣抵之土建工程逾期違約金11,977,284 元 ，被告函覆伊表示原則同意竣工，且無逾期，卻又函覆稱有關施工標土建工程逾期違約金，依施工標契約條文嚴謹之認定，將不發還土建工程逾期違約金11,977,284元，顯有違系爭採購契約之前開規定，伊自得請求被告返還11,977,284元。
（三）退步言之，縱認伊請求發還土建工程逾期違約金11,977,284元為無理由，惟被告於96年9 月28日通知伊略以：「有關貴團隊來函申請95.6.7及95.7.14 二天降雨量達中央氣象局豪雨定義且影響工期及96.8.18 聖帕颱風來襲影響工期乙案，複經監造單位（黃孟寅建築師事務所）審查確認
95.6.7及95.7.14 該二天均因雨無法施工，96.8.18 聖帕颱風來襲行政院人事行政局宣布台南縣當天停止上班上課，故本院同意依據施工標契約書第9 條及第22條免計工期
3 天」，是伊仍得請求被告發還95年6 月7 日及95年7 月14日二天免計工期之逾期違約金374,290 元（計算式：374,290,112×5/10000 ×2 天≒374,290.11）。
（四）行政院公共工程委員會（以下稱公共工程會）先後於95年
8 月14日、同年月25日以工程企字第09500307540 號、第00000000000 號函通令行政院各部會分別略以：「說明：
一、‧‧‧（一）各機關辦理採購，招標文件規定以行政院主計處公布之『台灣地區營造工程物價指數』為調整依據者，應規定就該總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款」及「說明：二、機關依行政院主計處公布之『台灣地區營造工程物價指數』為調整依據者，應規定就該總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款，且既以總指數為調整依據，不宜於契約明訂另有部分工作項目排除適用該物價指數調整之條款（例如：除空調、電梯以外之機電設備無物價指數調整）。」；而乙方（即原告）履約遇有政府法令之新增或變更之行為，致履約費用增加或減少者，契約價金得經甲方（即被告）同意後調整；甲方與乙方因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之；本契約未載明之事項，依國研院採購辦法、政府採購法及民法等相關法令；此亦為系爭採購契約第6 條第7 項、第8 項、第26條第1 項前段及第27條第6 項所明定。被告於94年11月28日依政府採購法第18條及第19條之規定，公開招標系爭採購案，且系爭採購契約之前言亦載明略以：「雙方同意依財團法人國家實驗研究院採購辦法、政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約」，足認系爭採購契約係依政府採購法相關規定而訂立，則公共工程會所頒布前開函令關於「應規定就該總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款」、「且既以總指數為調整依據，不宜於契約明訂另有部分工作項目排除適用該物價指數調整之條款」等規定，自為系爭採購契約所訂兩造應遵循之法令，則伊於同年9 月28日函請被告就系爭採購契約第7 條第2 項第1 款有關漲跌幅超過5%部分，建請同意變更為2.5%，並就同條第2 項第3 款第2點有關複價金額在200 萬元以下者不予調整之限制部分，建請同意取消等情，均無不合
（五）茲將請求被告給付物調款項目分述如下：⒈土建工程第1 期至第16期物調款（不包括標單項目複價金額200 萬元以下者）：
被告雖已就總指數漲幅超過5%部分辦理土建工程第1 期至第16期物調款合計6,403,374 元之給付，然依照公共工程會頒布前開公函表示應就總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款，則土建工程第1 期至第16期之物調款合計應為10,212,896 元 ，則伊請求被告應再給付兩者物調款之差額3,809,522元，自無不合。
⒉土建工程第17期至第20期物調款（不包括標單項目複價金額200 萬元以下者）：
①被告雖以系爭採購契約第7 條第2 項第7 款前段約定及
土建工程竣工已逾履約期限96年5 月16日為由，拒絕給付此部分物調款，惟按採購契約要項第39條第7 款規定「逾履約期限之部分，以契約規定之履約期限當時之物價、薪資或其指數為當期資料」，是伊就土建工程之施作雖逾履約期限，惟就逾期之第17期至第20期物調款，被告仍應依履約期限96年5 月16日當時之物價指數（經查為142. 86） 為當期資料辦理給付。至系爭採購契約第7 條第2 項第7 款所謂「不予調整」者，僅係就「超過工期部份之上漲物價指數」而言，並非泛指「超過工期部份」均不予調整；且伊未落後預定進度達百分之10以上，又無系爭採購契約第7 條第1 項第7 款第2 目至第8 目所定之得暫停給付估驗計價款之情形，故被告仍依約給付土建工程第17期至第20期工程款，則伊依上開應就總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款之規定，請求被告給付土建工程第17期至第20期物調款1,884,301元，亦無不合。
②縱伊前開關於應就總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程
款之主張為無理由，惟土建工程逾履約期限之第17期至第20期之物調款，依採購契約要項第39條第7 款及系爭採購契約第7 條第2 項第7 款之規定，被告仍應依履約期限96年5 月16日當時之物價指數（經查為142.86）為當期資料辦理給付，已如前述。是伊仍得請求被告給付土建工程第17期至第20期之總指數漲幅超過5%部分之物調款1,476,079 元。
⒊土建工程第1 期至第20期標單項目複價金額200 萬元以下者之物調款：
系爭採購契約第7 條第2 項第3 款第2 目雖約定契約標單項目複價金額在200 萬元以下（含）者不予調整，惟公共工程會頒布之前開函令業已表明既以總指數為調整依據，不宜於契約明訂另有部分工作項目排除適用該物價指數調整之條款，則被告自有依照該函令辦理變更物調款之給付義務，是伊請求被告給付土建工程第1 期至第20期標單項目複價金額200 萬元以下者之物調款6,916,096 元，洵無不合。
（六）綜上，被告應返還伊土建工程逾期違約金11,977,284元，並應給付伊物調款12,609,919元（計算式：3,809,522 ＋1,884,301 ＋6,916,096 ＝12,609,919元），二者合計為24,587,203元，爰依系爭採購契約等法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告24,587,203元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則略以：
（一）關於土建工程逾期違約金11,977,284元部分：⒈系爭採購契約第9 條第3 項第2 款及第3 款均分別就「土
建工程」與「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程」約定其工作期限，系爭採購契約第22條第1 項本文、第2 項及第3 項前段亦約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方（即原告）如未依照契約規定限期完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額萬分之五計算逾期違約金。…逾期違約金之支付，甲方得自應給付價金中扣抵。」，是原告及訴外人茂晉公司如未依系爭契約書規定之工作期限完工，伊自得按其逾期日數計算違約金並自應給付原告之價金中扣抵。而系爭工程於95年1 月4 日申報開工，兩造並於96年7 月30日會議中確認系爭土建工程之竣工日期為96年7 月20日，共逾期64日，則伊依系爭採購契約第22條之規定，於系爭工程第18期工程估驗計價時，自應給付原告之工程款中扣抵系爭土建工程逾期違約金11,977,284元，自屬有據。
⒉再者，系爭採購契約第21條第1 項規定，保固期係自本工
程全部完工經驗收合格日起算，故伊辦理驗收之目的僅在使保固期間開始起算而已。而依系爭採購契約第20條第3項之規定，驗收進行僅在「查驗、驗收、試車、試運轉、試用測試程序及確效」，並不涉及工程是否逾期之討論；況依同條第5 項、第6 項後段均明定「不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔」、「乙方不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任」，故伊所出具之「施工標正式驗收複驗紀錄」及「施工標正式驗收紀錄」，並不具有免除原告於土建工程中遲延責任之性質。
⒊依一般工程慣例，所謂「分段進度」係以「同一工程」為
前題，倘分屬不同工程，即有各別不同之履約期限，而非「分段進度」。又依一般工程契約，倘僅針對單一工程者，於契約條款中多有「分段進度」條款之記載，對各分段之施工期限進行規範，惟就系爭採購契約內容觀之，並無類似「分段進度」條款存在。系爭採購契約第22條第8 項第2 款「分段進度」用語僅係參考公共工程會頒訂之工程契約標準範本而來，而非代表系爭工程有「分段進度」之約定。另就本件系爭工程於94年11月28日第二次公開招標之招標公告內容以觀，係將土建工程及其他部分（即一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程）之履約期限分別規定，亦即於土建工程之部分為360 天，一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程之部分則為480 天，而未比照單一工程另訂定總履約期限。另依系爭採購案共同投標協議書第6 項規定，本施工標之建築工程與機電工程、無特定病原屏障系統統包工程係分由兩家不同廠商以「共同投標、依專業領域不同而分別施作」之方式進行，於辦理計價請款時亦係由原告與訴外人茂晉公司分別為之；甚至系爭採購契約第9 條第3 項第2 款規定「土建工程之工作期限，自『工期起算日起』360 日內完成」、同條項第
3 款規定「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程之工作期限，自『工期起算日起』450 日內完成」，二工程之工期起算點均相同。
⒋再依96年7 月17日會議結論二、（二）記載：「泰有團隊
於96.7.2再次提議應依履約精神（意即土建工程及機電工程分別訂定履約期限），採用土建工程及機電工程契約價金總額分別計算每日逾期違約金額。」，結論二、（三）更明載「前項議案複經技服顧問於會中說明本新建工程已分別訂定土建工程及機電工程履約期限，並於投標及簽約時泰有團隊已協定土建工程及機電工程各佔契約金額及比率，且工程標單結構及估驗階段作業均以土建工程及機電工程分別辦理估驗、計價及請款，故依工程慣例及履約精神，將土建工程及機電工程分別辦理估驗、計價及請款」等語，原告於上開會議中並不否認土建工程與機電工程乃獨立的兩個工程，而非分段施工之關係。又系爭採購契約第9 條第3 項第2 款及第3 款之規定，系爭工程係就土建工程、一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程分別進行驗收，而土建工程、一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程亦有個別竣工報告，且依約定分別進行驗收，故系爭工程分別有土建工程及一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程等不同工程存在而個別進行驗收，自非單一工程，均無系爭採購契約第22條第8 項第2 款「分段進度」條款之適用。
（二）關於物調款12,609,919元部分：⒈系爭採購契約第7 條第2 項第1 款已規定就總指數漲跌幅
超過5%部分於估驗完成後提請調整工程款，系爭採購契約亦屬系爭工程招標文件之一部分，兩造並就總指數漲跌幅超過5%部分調整工程款之意思表示達成合致，則系爭工程物調款之部分即應以系爭採購契約所約定之內容為準，原告不得再為相歧異之主張。
⒉公共工程會雖先後以前開95年8 月14日及8 月25日函說明
各機關辦理採購，招標文件規定以行政院主計處公布之「臺灣地區營造工程物價指數」為調整依據者，應規定就該總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款，惟依公共工程會97年2 月25日工程企字第09700080290 號函之內容，亦揭示上開總指數漲跌幅超過2.5%之比率，係供機關辦理工程採購訂定招標文件之參考，屬於行政指導性質，尚無強制機關僅得依上開比率為限，機關可視個案特性及實際需求，訂定合宜之物價指數調整方式。況依系爭採購契約第7條第2 項第3 款第7 目之規定，工程未照契約規定限期完工者，其超過工期完工部分並無物價調整指數之適用。而採購契約要項第39條規定「契約價金依契約規定得依物價、薪資或其指數調整者，應於契約載明下列事項：（三）得調整及不予調整之情形」，則系爭採購合約之上開規定既已明文約定不予調整之情形，且原告亦係事前同意該等約定始與伊簽訂系爭採購契約，則伊依約實無給付逾期期間所生物調款之義務等語，資為抗辯。並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告於94年11月28日依政府採購法相關規定公開招標系爭採購案，原告於同年12月5 日與訴外人茂晉公司訂立系爭採購案共同投標協議書，由原告為代表廠商，於同月12日以含稅總標價598,000,000 元得標系爭採購案，嗣於同年月20日被告與原告訂立系爭採購契約，約定將系爭土建工程、一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程等交由原告承作。
（二）原告於95年1 月4 日申報開工，於96年7 月20日向被告申報土建工程竣工，被告則於同月30日召開會議，作成會議結論除確認土建工程竣工日期為96年7 月20日外，亦確認土建工程逾期起算日為96年5 月17日，逾期天數共計64日。
（三）原告於96年9 月14日向被告申報「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程」竣工，此部分工程並無逾期。
（四）被告已就總指數漲幅超過5%部分辦理土建工程第1 期至第16期物調款合計6,403,374 元之給付。
四、本件之爭點為：
（一）系爭「土建工程」與「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程」有無系爭採購契約第22條第8 項第2 款規定之適用？
（二）原告請求被告給付系爭土建工程之物調款12,609,919元，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）關於系爭「土建工程」與「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程」有無系爭採購契約第22條第8 項第2 款規定之適用之部分：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條固定有明文。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，此經最高法院著有17年上字第1118號判例意旨可資參照。
⒉經查，觀諸系爭採購契約第22條第8 項第2 款關於分段進
度及最後履約期限逾期違約金之計算原則，係約明：「逾分段進度但未逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於未逾最後履約期限後發還」，顯見所謂「分段進度」，係指就「同一工程」內之各工程項目分別依施工順序訂有完工期限，再依各工程項目之完工期限核定總工程履約期限，始有所謂「分段進度」及「最後履約期限」之可言。而依系爭採購契約之內容，其前言部分業已載明「…茲將本工程土建工程施工、一般機電工程施工及無特定病原屏障系統統包工程（以下簡稱本工作）交由承攬廠商泰有營造股份有限公司（代表廠商）及茂晉企業股份有限公司（以下簡稱乙方）承造…」，第2 條「契約所用名詞定義」亦分別就「土建工程」、「一般機電工程」及「無特定病原屏障系統統包工程」加以定義，系爭採購契約第9 條第3 項第1 款、第2 款及第3 款有關「履約期限」之約定，亦約定系爭採購契約自議約完成日之次日（含）起14日內須申報開工，且工期自申報開工日之次日（含）起算，土建工程之工作期限自工期起算日起360 日內完成，一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程之工作期限則自工期起算日起450 日內完成，並未就「土建工程」、「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程」分別規定申報開工之期限，且系爭工程之工期起算日均為95年1 月4 日，此有原告所提出系爭工程整體總預定進度網狀圖及其修正一版至四版附卷可佐（見本院卷第117 至12
5 頁），足見「土建工程」、「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程（SPF） 」均同時進行施工，則「土建工程」與「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程」自非屬同一工程中之不同階段施工項目，所謂之「分段進度」，當係指前開系爭工程整體總預定進度網狀圖所示之進度（以SPF 無特定病原屏障系統統包工程為例，共分SPF 工程細部設計及審查、SPF 設備採購作業、SPF 設備生產作業、SPF 設備裝運作業、SPF 設備安裝作業等分段進度）；再佐以系爭採購案共同投標協議書第6 條規定，本施工標之建築工程與機電工程、無特定病原屏障系統統包工程係分由原告公司及訴外人茂晉公司以「共同投標、依專業領域不同而分別施作」之方式進行，由原告負責建築工程，訴外人茂晉公司負責機電及無特定病原屏障系統統包工程，有共同投標協議書附卷足參（見本院卷第10頁），另依系爭採購契約第9 條第3 項第2 款及第3 款之規定，土建工程、一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程須分別檢具使用執照及相關文件資料提報竣工，益徵「土建工程」與「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程」非分段施工之關係，自無系爭採購契約第22條第8 項第2 款規定之適用。原告主張系爭工程有分段進度，其雖逾越土建工程之履約期限，惟未逾一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程之最後履約期限，故被告應返還土建工程之逾期違約金云云，實屬無據。
⒊至原告請求被告應返還95年6 月7 日及7 月14日二天免計
工期之逾期違約金374,290 元乙節，查95年6 月7 日及7月14日均因雨無法施工，被告業已表明同意依據系爭採購契約第9 條、第22條規定免計工期，有被告96年9 月28日國研動行字第0960000600號函在卷可按（見本院卷第129頁），並為被告於本案言詞辯論時所不爭執（見本院卷第
183 頁），是原告請求返還95年6 月7 日及7 月14日免計工期二天之逾期違約金374,290 元（計算式：374,290,11
2 ×5/10,000×2 天＝374,290 ，元以下四捨五入），即屬有據。
⒋綜上，系爭土建工程之竣工日期為96年7 月20日，逾完工
期限64日，扣除95年6 月7 日及7 月14日因雨無法施工之免計工期2 日，原告就系爭土建工程共逾完工期限62日，而系爭「土建工程」與「一般機電工程及無特定病原屏障系統統包工程」並無系爭採購契約第22條第8 項第2 款規定之適用，是被告依系爭採購契約第22條第1 項之規定，依系爭土建工程總金額374,290,112 元，按逾期日數，每日依價額萬分之五計算逾期違約金而自第18期工程款中予以扣抵，為有理由，原告請求被告返還此部分逾期違約金，為無理由。至原告請求被告返還95年6 月7 日及7 月14日免計工期二日之逾期違約金374,290 元，則有理由，應予准許。
（二）原告請求被告給付系爭土建工程物調款12,609,919元，有無理由之部分：
⒈關於土建工程第1 期至第16期物調款（不包括標單項目複價金額200 萬元以下者）之差額3,809,522元之部分：
①按系爭採購契約第7 條第2 項第1 款載明：「工程進行
期間，如遇物價波動時，乙方（即原告）得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價調整指數（以下簡稱物價指數），就漲跌幅超過百分之五的部分，於估驗完成後提請調整工程款」，第7 條第2 項第3 款第2 目亦載明：「不予調整之情形：凡物價指數之增減率在百分之五以下（含）者或契約標單項目複價金額在新台幣貳佰萬元以下（含）者不予調整」，顯見兩造業已約明於工程進行期間，如遇物價波動時，原告僅得依物價指數，就漲跌幅超過5%的部分提請調整工程款。
②至公共工程會雖先後以95年8 月14日工程企字第095003
07540 號函、同年8 月25日工程企字第09500326530 號函說明各機關辦理採購，招標文件規定以行政院主計處公布之「臺灣地區營造工程物價指數」為調整依據者，應規定就該總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款（見本院卷第41、42頁），惟依系爭採購契約之約定，原告係承攬被告之系爭工程，與實施公法法規之手段不同，系爭採購契約之內容非行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務，亦未涉及公法上人民之權利或義務，且系爭採購契約之約定事項並未在公法上顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位，在系爭採購契約中，被告所負之給付義務係系爭工程之工程款，屬私法上承攬合約之對價，並無所謂「執行其法定職權」公法上行為存在，而原告提供完成系爭工程之行為，係依系爭採購契約盡其私法上之義務，亦非在促使被告承諾依法作成特定職務之行為，是系爭採購契約為私法上之契約，非行政契約，故有私法自治及契約自由等原則之適用。公共工程會既非本件契約之當事人，其所發布之物價調整原則，其中有關工程款隨物價指數調整方式等內容，依據私法自治原則，尚無從變動兩造間系爭採購契約內有關調整工程款之約定內容。況依公共工程會97年2 月25日工程企字第09700080290 號函示之內容（見本院卷第109 頁），亦表示所謂總指數漲跌幅超過2.5%之比率，係供機關辦理工程採購訂定招標文件參考，屬於行政指導性質，尚無強制機關僅得依上開比率為限，機關可視個案特性及實際需求，訂定合宜之物價指數調整方式，是原告自不得直接援引該物價調整原則作為請求被告增加給付之依據。本件被告既已就總指數漲幅超過5%部分辦理土建工程第1 期至第16期物調款合計6,403,374 元之給付，即已依約履行，原告依公共工程會前開公函內容，主張被告應就總指數漲幅超過2.5%部分辦理土建工程第1 期至第16期物調款（不包括標單項目複價金額200 萬元以下者）10,212,896元之給付，故請求被告給付差額3,809,522 元，即屬無據。
⒉關於土建工程第17期至第20期物調款（不包括標單項目複價金額200 萬元以下者）之部分：
①按系爭採購契約第7 條第2 項第3 款第7 目約明：「工
程未能依照契約規定限期完工者，其超過工期部分之上漲物價指數不予調整…」，原告就此雖主張此一約定係指「超過工期部分之上漲物價指數不予調整」，非謂「超過工期部分」之物價指數均不予調整，故原告仍應依96年5 月16日之物價指數即142.86為當期資料辦理給付云云，然系爭採購契約第7 條第2 項第3 款第8 目業已載明：「乙方（即原告）因施工不力致進度落後或因契約規定而無法或不予辦理工程估驗時，其落後期間或不予估驗期間所累計之估驗款概不予辦理物價調整」，而本件系爭土建工程既已約明完工日期為96年5 月16日，原告既無法於工期內完工，自符合前開「因施工不力致進度落後」之情形，依約於原告施工落後期間所累計之估驗款即第17期至第20期之估驗款即不予辦理物價調整。
②至原告雖主張系爭採購契約第7 條第2 項第3 款第8 目
之規定，係指同條第1 項第7 款所定「乙方（即原告）履約有下列情形之一者，甲方（即被告）得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：⑴履約實際進度因可歸責於乙方之事由，落後預定進度達百分之十以上，且經甲方通知限期改善而未積極改善者……」之情形，而系爭土建工程雖已逾履約期限96年5 月16日，惟未落後預定進度達百分之十以上，又無系爭採購契約第7 條第1 項第
7 款第2 目至第8 目所定得暫停給付估驗計價款之情形，且採購契約要項第39條第7 款明定「逾履約期限之部分，以契約規定之履約期限當時之物價、薪資或其指數為當期資料」，故被告仍應給付第17期至第20期之物調款云云，然採購契約要項係公共工程會依政府採購法第63條第1 項規定所訂定，以作為機關訂定各類採購契約之參考，不具有強制性；而系爭採購契約第7 條第1 項第7 款第1 目前段之規定係在規範被告於何種情形下得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止，與原告若因施工不力致進度落後，其落後期間所累計之估驗款是否辦理物價調整乙節無涉，原告主張其縱因施工不力致進度落後，亦須落後預定進度達百分之十以上，其落後期間所累計之估驗款始不辦理物價調整云云，實屬無據。
③綜上，系爭採購契約第7 條第2 項第3 款第8 目既約明
若原告因施工不力致進度落後，其落後期間所累計之估驗款概不予辦理物價調整，而原告既無法於工期內完工，被告就落後期間所累計之估驗款自得不予辦理物價調整，是原告主張被告就逾越96年5 月16日工期之第17期至第20期估驗款之物調款有給付之義務，不論係依總指數漲幅超過2.5%計算之1,884,301 元，抑或依總指數漲幅超過5%計算之1,476,079 元，均無理由，不能准許。
⒊關於土建工程第1 期至第20期標單項目複價金額200 萬元以下者之物調款6,916,096 元部分：
系爭採購契約第7 條第2 項第3 款第2 目關於不按物價指數調整工程款之約定業已明確載明：「不予調整之情形：凡物價指數之增減率在百分之五以下（含）者或契約標單項目複價金額在新台幣貳佰萬元以下（含）者不予調整」，原告雖主張公共工程會所頒布之工程企字第0950032653
0 號函（見本院卷第42頁）業已闡示「機關依行政院主計處公布之『台灣地區營造工程物價指數』為調整依據者，應規定就該總指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款，且既以總指數為調整依據，不宜於契約明訂另有部分工作項目排除適用該物價指數調整之條款（例如：除空調、電梯以外之機電設備無物價指數調整）」之旨，被告自有依照該函令辦理變更物調款之給付義務云云，然公共工程會之前開函文僅係供機關辦理工程採購訂定招標文件之參考，屬於行政指導性質，尚無強制機關須依其函文內容訂定合約之效力，機關本可視個案特性及實際需求與廠商訂定合約，業如前述，是原告自不得直接援引該公共工程會之公函內容作為請求被告增加給付之依據。
六、綜上所述，原告依據系爭採購契約之法律關係，請求被告返還95年6 月7 日及7 月14日免計工期二日之逾期違約金374,
290 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年3 月21日（見本院卷第48頁之送達證書）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告其餘請求，則均無理由，應予駁回。又本判決主文第1 項所命被告給付原告之金額，未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。而被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
民事第一庭法 官 蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 巫玉媛