臺灣臺北地方法院民事判決 97年度建字第77號原 告即反訴被告 張俊彥訴訟代理人 張躍騰律師
舒正本律師複 代理人 王俊權律師被 告即反訴原告 林孟翰被 告 潘珍妮共 同訴訟代理人 詹文凱律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林孟翰、潘珍妮應連帶給付原告新臺幣壹佰柒拾參萬零陸佰陸拾貳元，及自民國九十七年三月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林孟翰、潘珍妮連帶負擔百分之四十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。
但被告林孟翰、潘珍妮如以新臺幣壹佰柒拾參萬零陸佰陸拾貳元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由被告林孟翰於言詞辯論終結前，以與本訴防禦方法相牽連之訴
訟標的對原告提起反訴，核與民事訴訟法第260 條之規定相符，應予准許。
本訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠原告起訴主張：
⒈林孟翰於民國95年7 月21日邀同被告潘珍妮為連帶保證人
，與伊簽訂裝修工程合約書（下稱系爭合約書），約定由林孟翰承攬施作伊所有之新北市○○區○○路2 段80號房屋（下稱系爭房屋）之室內裝修工程，工程總價為新臺幣（下同）586 萬元，並約定林孟翰應於96年1月7日完工。
⒉詎林孟翰未能依約如期完工，乃於96年2 月間出具切結書
，承諾於96年3月15日完工驗收；嗣復於96年3月間與潘珍妮共同出具切結書，承諾於96年3 月31日完工，如有延誤，伊得自行僱工完成原合約工項及瑕疵改善，所生費用由彼等負擔。惟林孟翰屆期仍未完工，且其已施作工程中，有諸多項目之材質、數量、規格與約定及圖說不符，甚多瑕疵，經伊催請林孟翰於96年4 月26日前將所有瑕疵修補完成，均未獲置理，伊自得依系爭合約書第7條第1款之約定終止系爭合約。伊已於96年7 月11日委請律師發函向林孟翰為終止合約之意思表示，爰請求林孟翰給付伊後述之項目及金額：
①林孟翰未如期完工，伊得依系爭合約書第7條第1款之約定，請求給付懲罰性違約金120 萬元。
②又林孟翰逾期完工，伊尚得依系爭合約書第7條第2款及
備註欄第4條準用第7條第2款之約定，請求給付96年1月8日至97年2月12日期間逾期完工之違約金；另請求給付96年4月27日至97年2月12日期間逾期修補瑕疵之違約金。惟依約逾期違約金以工程總價20%即1,172,000元為限額，爰僅請求1,172,000元。
③另林孟翰施作之工程有多項瑕疵，且有未依約完工之項
目，伊得另依被告於96年3 月間所出具之切結書、民法第493條第2項及第494 條規定，請求給付瑕疵修補費用或減少報酬計1,965,062 元。
④綜上，林孟翰應給付伊之金額合計為4,337,062 元，扣
除伊尚未給付之尾款36萬元，仍應給付伊3,977,062 元，爰僅請求其中之3,853,888元。
⒊又潘珍妮為林孟翰之連帶保證人，伊得依系爭合約書備註
欄第5條及被告於96年3月間所出具切結書之約定，請求潘珍妮對前開金額連帶負給付之責等語。
⒋聲明為：
①林孟翰、潘珍妮應連帶給付原告3,853,888 元，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
②願供擔保請准宣告假執行。
㈡被告則抗辯：
⒈林孟翰已依約完成所有工程，並無如原告所言未完工情事
，故原告無權依系爭合約書第7條第1款之約定請求給付懲罰性違約金。另兩造已於96年4 月初會同驗收，表示在此之前業已依約完工，無逾期完工情事，是原告亦無權依系爭合約書第7條第2款之約定請求給付逾期違約金。況系爭合約書第7條第1款為被告無故拒絕履約時，原告得終止合約及請求懲罰性違約金之權利；第2 款則為被告逾期完工時，原告得請求逾期違約金之權利，二者互斥而不得併存。
⒉又原告就逾期違約金之主張，何以分別自96年1月8日、96
年4 月27日起算，已有疑義。且依原告之主張，被告曾先後承諾於96年1月7日、96年3月15日、96年3月31日、96年4月26日完工，則兩造應已同意將完工日變更為96年4月26日，自不得再回溯先前約定之日期判斷是否逾期。另原告業於96年7 月11日發函向被告為終止合約之意思表示，如認其終止為有理由，則自96年7 月11日後，兩造間已無承攬關係，自無再計算逾期違約金之理。故縱認原告有權請求給付逾期違約金，其得主張之逾期違約金應自96年4 月27日起算至96年7月11日止，共計76日，依系爭合約書第7條第2 款之約定，每日以工程總價千分之一計算，合計應僅為7.6%，而非原告主張之20%。
⒊再者，依據鑑定結果，未完工部分及瑕疵部分修補費用為
1,056,626 元。惟原告於工程進行中，另追加合約外之施作項目，追加工程款為1,353,030 元，加計原告尚未給付之原工程尾款36萬元，已足抵充修補費用等語。
⒋聲明為：
①原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
反訴部分兩造之聲明及陳述：
㈠反訴原告起訴主張：
⒈兩造於95年7 月21日簽訂系爭合約書，約定由伊承攬施作
系爭房屋之室內裝修工程，工程進行期間，反訴被告曾要求為工項追加減，伊已依約施作並完工，反訴被告迄今仍積欠原工程之尾款36萬元及追加減部分工程款 1,353,030元未付，爰依據兩造間之承攬契約，請求反訴被告給付其中之1,086,950 元等語。
⒉聲明為：
①反訴被告應給付反訴原告1,086,950 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
②願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴被告則抗辯：
⒈伊始終要求反訴原告應依工程預算書項目施作，從未變更
設計，亦無追加減情事，反訴原告主張工項追加減部分，實為其未經伊同意，未依約施作或擅自變更施作等語。
⒉聲明為：
①反訴駁回。
②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項：
㈠林孟翰於95年7 月21日邀同潘珍妮為連帶保證人，與原告簽
訂裝修工程合約書（見本院卷㈠第10-13 頁），約定由林孟翰承攬施作爭房屋之室內裝修工程，工程總價586 萬元；原告已給付林孟翰工程款550 萬元。
㈡林孟翰於96年2 月間出具切結書（見本院卷㈠第30頁），承
諾於96年3月15日完工；嗣復於96年3月間與潘珍妮共同出具切結書（見本院卷㈠第31頁），承諾於96年3 月31日完工，如有延誤，原告即得自行僱工完成原合約工項及瑕疵改善，所生費用由林孟翰、潘珍妮負擔。
㈣原告於96年4月25日致函被告（見本院卷㈠第38-40頁），要
求被告於96年4 月26日前將系爭房屋裝修工程之所有瑕疵修補完成。
㈤原告於96年7 月11日委請律師發函向被告為終止承攬契約之
意思表示（見本院卷㈠第41-43頁），被告已收受此信函。本院之判斷：
甲、本訴部分：㈠林孟翰遲延完工，應給付原告逾期違約金410,200 元：
⒈兩造均同認林孟翰向原告承攬系爭房屋之室內裝修工程，
而依系爭合約書之約定，彼等約定之完工日為96年1月7日，然林孟翰並未於該日完成全部工程，其復未舉證證明此係因不可歸責於己之事由所致，則其有逾期完工之情，即堪認定。林孟翰雖辯稱：兩造已合意變更完工日為96 年4月26日云云，然觀諸其於96年2、3月間簽署之2 份切結書（見本院卷㈠第30-31頁），前者主要在說明其在2-3月間之預定工程進度，後者則係向原告承諾其將於96年3 月31日完工，以內容觀之，該等文件之作用係其在遲延完工後對原告說明後續工程進度及再次確認完工日期，執此並不足以認定兩造確曾於其遲延完工後，合意展延完工期限。
再觀諸林孟翰於96年4 月初應原告要求而簽署之工程瑕疵改進驗收單（見本院卷㈠第32-37 頁），其內係記載：「本人（即原告）聲明保留承攬人工作遲延所生法律效果，並通知承攬人應於4 月26日前將前述所有瑕疵修補完畢」等語，由文意明顯可知96年4 月26日為原告催告林孟翰完成工程瑕疵修補工作之期限，要非兩造合意變更後之新完工期限。林孟翰以前詞置辯，核非事實，自不足採。
⒉按系爭合約書第7 條約定：「甲方（即原告）除乙方（即
林孟翰）遲誤施工進度或雙方另有協議或有其他重大事由外，應如期付工程款以利工程進行，如無故延遲，乙方可於預定到款日3 日後停工。㈠遇有變更設計、工程填加或人力不可抗拒之天災事變，或其他正當理由不能如期完工，乙方得要求延遲完工日期，唯完工日期須由甲、乙雙方共同協議之。乙方無故停工或不履行本合約，甲方有權終止合約並處懲罰性違約金120 萬元，如有損害另得請求賠償。㈡如未發生前項事項而延誤工程，逾期完工之違約金按日計算，每逾一日罰款總工程款千分之一，並同意由甲方自工程款中逕為扣除，乙方不得異議。逾期違約金之限額為決標總價之20% 為上限」，原告主張林孟翰並未依約完工即退場，且有遲延完工情事，應依前開約定給付違約金云云，經查：
①林孟翰雖稱其係96年4 月23日完工云云，然本院前依原
告聲請，委請臺灣省土木技師公會對系爭工程實際施工數量、瑕疵修補所需費用等事項進行鑑定，細觀該公會於100年6月2日作成之鑑定報告書（見第一冊第151-166頁），林孟翰所施作之工程除有多項具瑕疵外，另有31項未完成，足證林孟翰係於尚未依約完成所有工作時即退場不再施工。
②林孟翰陳稱：系爭工程動工後，其即陸續依工地實地狀
況或業主之需求作追加、變更；當工程進行到一定階段要請款時，其會在請款單上將此階段變更、追加之項目記載清楚，送請原告確認，原告收到請款單後，僅支付原本約定之工程款，而未付變更、追加部分之工程款。96年3 月間因工程已經進入尾聲，其有先提交加減帳預算書予原告，目的是希望在最後驗收時作確認，以作為日後請款之依據，但原告收到後並無反應。且本件工程並非全部完工後才請業主驗收，而是已近尾聲時，業主就一邊要求其修補瑕疵，但當時工程尚未全部做完，且有一個大項的鐵工，其向業主請款，業主也不肯付款，其認為業主已將原契約之工項與追加減、修補之工項混為一談，且當時業主已表示要另找有能力者來完工，其認為雙方互信已失，故96年4 月23日後即未再進場施工等語（見本院卷㈢第17-18 頁），可知林孟翰之所以於96年4 月23日後停工，係因與原告就追加減工程之付款問題發生爭議所致。
③原告雖矢口否認針對系爭工程曾有合意變更設計、追加
減工項之情，然房屋之室內裝修工程工項繁雜，業主於動工後以口頭方式要求變更設計或追加減施工工項，實屬常見。況系爭房屋為5 層樓建物，工項尤為繁瑣，如謂於施工期間原告均未曾要求追加減工項，誠與常情相悖，要難遽信。再者，系爭鑑定報告書內針對兩造就變更設計部分之爭議亦明載：「依工程慣例，一般政府公共工程就變更設計圖部分採報備核准制，但一般民間室內裝修工程多採雙方口頭協議方式、或繪製簡圖說明、或採現場說明業主同意後即進行施作。鑑定技師於現場查勘各樓層有甚多變更設計部分均已完工…」等語（見第一冊第4 頁），足證林孟翰確曾針對其所主張之追加減工項進行施工，堪信系爭工程進行中，確如林孟翰所指有合意追加減工項之情事，原告對此空言否認，要屬卸責之詞，為本院所不採。
④林孟翰係因原告拒絕給付追加減工項之工程款，而於96
年4 月23日後拒絕進場施工，如前述，核其所為，與系爭合約書第7 條之約定並無不合，是其拒絕接續施工實有正當理由，而非無故停工或不履約，故原告依系爭合約書第7條第1款約定請求林孟翰給付懲罰性違約金 120萬元，即非有理。惟林孟翰確實未依約於96年1月7日完工，應負遲延完工之責，前已詳論，至其96年4 月23日停工時，逾期完工之日數已達70日（扣除例假日），則原告依系爭合約書第7條第2款之約定，請求林孟翰給付逾期違約金410,200元（5,860, 000×1/1000×70＝410,200），即屬有據。
㈡林孟翰應償還瑕疵修補必要費用1,680,462元：
⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或
滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條第1、2項分別定有明文。原告主張林孟翰完成之工作多有瑕疵，業經本院委請進行鑑定之臺灣省土木技師公會核實，此觀系爭鑑定報告書即明。而林孟翰業已退場不願繼續施工，顯有拒絕修補瑕疵之意，原告自得依前開規定，請求林孟翰償還修補必要之費用。至林孟翰應償還之費用若干，以下茲析論之。
⒉查系爭鑑定報告書針對系爭工程之瑕疵所需修補費用，結
論詳如附表一「鑑定報告書認定之修補費用」欄所載，然依實際進行鑑定之土木技師陳行一、馮葆煌到庭所為證述，該欄之數額應為如下調整：
①附表一項次B13工項所列瑕疵修補費用1,000元為重複論列，應更正為0元（見本院卷㈢第154頁背面）。
②附表一項次D9工項所列瑕疵修補費用2,000 元為重複論列，應更正為0元（見本院卷㈢第155頁）。
③附表一項次E11、E29、E37 之工項所列瑕疵修補費用各
28,000元，應更正為各16,000元（見本院卷㈢第156 頁背面）。原告對此雖主張：前開工項工程林孟翰並未施作，故原鑑定結果認定之瑕疵修補費用不應更正云云，惟觀諸系爭鑑定報告書所附現場照片（見第一冊編號15、16照片），林孟翰針對此等工項確已施作背板並貼上木皮，僅餘布包部分尚未完成，後手修補瑕疵時僅須將布包部分接續完成即可，故瑕疵修補費用應以完成布包工作之工料費計算。而此等工項兩造原約定之工程款為各28,000元，證人陳行一證稱依林孟翰實際施工進度，合理之工料費為12,000元，依此計算，瑕疵修補費應為16,000元，原告主張上開工項之瑕疵修補費各應為28,000元，尚非可採。
④附表一項次I26工項所列瑕疵修補費用2,650元為筆誤，應更正為650元（見本院卷㈢第159頁）。
⑤附表一項次I40工項所列瑕疵修補費用3,180元為筆誤，應更正為780元（見本院卷㈢第159頁）。
⑥附表一項次J9工項所列瑕疵修補費用4,000 元為重複論列，應更正為0元（見本院卷㈢第159頁背面）。
⒊兩造對附表一「鑑定報告書認定之修補費用」欄所載數額另有如下爭執：
①被告雖對附表一項次B8、B15、C2、H18、I29、J5 等工
項鑑定人認定之數額有意見，然經證人陳行一、馮葆煌說明計算各該項次數額之理由後，被告已無異論（見本院卷㈢第154頁背面、第158頁、第159 頁），是上述各項次之鑑定結果尚無調整之必要。
②被告另主張針對附表一項次E5、E39、I6 工項，鑑定人
扣款數量與勘驗當時測量之數量不符云云，然觀諸系爭鑑定報告書中經兩造簽認之實際丈量結果（見第一冊第27頁、第25頁），上開工項之實際施工數量分別為14尺、13.2尺，以短缺數量乘以兩造約定單價所計算出之瑕疵修補費用，與鑑定人認定之數額相同【計算式：（16.2－14）×3,800＝8,360；（22－13.2）×4,200＝36,960；（16.2－14）×500＝1,100 】，是上開項次之鑑定結果亦屬無誤。
③原告主張附表一項次D2、D3、D4、D5工項，林孟翰並非
以兩造約定之「6mm 日本麗仕進口矽酸鈣板」施作，林孟翰亦坦認針對此等工項木工確實係以台製之矽酸鈣板施工（見本院卷㈢第142 頁背面），林孟翰既未以約定之建材施工，原告即有權要求其將錯誤施工部分拆除運棄，另以正確之建材施作。而證人陳行一證稱：如須拆除現場之矽酸鈣板，兩個點工一天即可完成，而每個點工之工資一日約2,500-3,000元；拆除之矽酸鈣板約需2車可清運完畢，每車約5,000元等語（見本院卷㈢第155頁），再加計重新以正確建材施工之工料費408,000 元，則上開工項之瑕疵修補費應為423,000元（408,000＋5,000＋10,000＝423,000）。
④原告主張針對附表一項次D10 工項，林孟翰並未按圖施
工，對此證人陳行一、馮葆煌證稱：林孟翰確實未按圖將地板架高；如要按圖施作，不須將原作之地板拆除，直接往上重作就好等語（見本院卷㈢第155 頁背面），是此工項之修補費用即為重新施工之工料費86,400元。
⑤原告主張附表一項次E3、E18、E34、E55 工項之內容應
為2-5 樓之樓梯扶手，由該等工項係列在木作工程內，可知樓梯扶手應為木作；林孟翰卻以不鏽鋼施作，顯未按圖施工云云，然證人陳行一證稱：其認為此等工項之內容包含樓梯扶手及樓梯間旁邊牆面之木作造型等語（見本院卷㈢第155 頁背面），此核與林孟翰陳稱：上開工項之內容包含不鏽鋼樓梯扶手與樓梯隔間之木作造型等語相符（見本院卷㈢第142-143 頁），另觀諸系爭鑑定報告書所附之設計平面圖及現場之照片（見第一冊第113頁、第121頁、第97頁編號31、第二冊第296 頁），可知林孟翰確實針對樓梯間之牆面另有施作木作造型；而兩造合意之工程預算書內，針對2、4、5 樓之木作工程均有相同之「樓梯扶手木作造型」工項，卻獨獨於3樓之木作工程中列有「樓梯扶手」工項，可推知3 樓之「樓梯扶手」工項應為誤載，實際之工項內容應為「樓梯扶手木作造型」。至原告指稱樓梯扶手應以木作施工一節，查系爭設計圖上對該扶手之材質並未標示，原告復未舉證證明兩造於締約時針對該樓梯扶手之材質已作明確約定，要難遽認林孟翰以不鏽鋼施作樓梯扶手構成違約。而證人陳行一已證稱林孟翰確實針對2-5 樓之樓梯扶手及樓梯間木作造型均已施作完成，是其針對此等工項業已依約完工且無瑕疵，即可認定。系爭鑑定報告書在上開工項均未編列瑕疵修補費用，結論可資贊同，該等項目之鑑定結果即無調整必要。
⑥原告主張附表一項次E7工項林孟翰並未施作，該項次之
鑑定結果有誤云云，然證人陳行一證稱：林孟翰確實有施作此工項，兩造僅對尺寸之計算方式有爭執等語（見本院卷㈢第156 頁背面）；再觀諸系爭鑑定報告書所附照片（見第一冊第103 頁編號67），亦可確認林孟翰確實有按圖施作此工項之矮櫃，原告前開主張顯與事實不符，誠無足取，此項目之鑑定結果即無庸更正。
⑦原告主張針對附表一項次E48、E49工項，林孟翰並未施
作隔音工程，鑑定結果應予更正云云。然證人陳行一證稱：針對前開工程，除了作門與牆外，尚須另外作隔音工程，林孟翰僅將門和牆做好，未做隔音工程；如要補作，須另外加裝隔音棉或其他隔音材料，該等項次之修補費用是針對加作隔音設備所為估價等語（見本院卷㈢第157 頁）。原告雖主張：要補作隔音工程，須將做好之牆拆除，將隔音棉放在牆裡再補好牆面云云，然證人陳行一證稱：原告所主張者為隔音工程之一種作法，在門、牆表面貼上隔音棉則為另一種作法。原告並未舉證證明兩造締約時係約定以其主張之方式施作隔音工程，要難認為此項目之瑕疵修補費用應以其主張之方式進行估價，是前開項次之鑑定結果亦無更正之必要。
⑧原告主張附表一項次E56 工項之鑑定結果亦有錯誤，對
此證人馮葆煌證稱：依據設計圖，5樓應施作8坪之南方松造景，但僅實際施作6.5坪，至4樓部分按圖並無南方松造景之設計，但實際施作1.5 坪等語（見本院卷㈢第
157 頁背面），而本件並無證據顯示兩造曾就此一工項進行變更設計，應認林孟翰確有未按圖施工之情事。針對5樓短少之1.5坪部分，修補費用應以兩造約定之單價乘以短少之坪數計算，為12,000元(8,000×1.5＝12,000)。另針對4樓錯誤施工之1.5坪部分，修補費用應為拆除清運費用。證人陳行一證稱：就此部分拆除清運費約為9,000元（見本院卷㈢第157頁背面），故此項之修補費用合計為21,000 元（12,000＋9,000＝21,000）。
⑨原告主張附表一項次G1工項林孟翰未以兩造約定之建材
施工等語，為證人陳行一所肯認（見本院卷㈢第157 頁背面），原告即得要求林孟翰將錯誤施工之建材拆除清運並重新施工。陳行一證稱此部分之拆除清運費約為10,000元，再加計重新施工之工料費，此項之修補費用應更正為136,000 元（126,000＋10,000＝136,000）。
⑩原告主張附表一項次H1、H15、H16、H17 工項林孟翰並
未按圖施工，就增加施作部分不應責由其付款等語，查該等工項林孟翰施工之組數確與兩造締約時之約定不符，而林孟翰並未舉證證明雙方針對該等工項曾合意增加施工組數，就超逾雙方約定數量部分原告依約並無付費義務，故該等項目之修補費用均應更正為0 元。
⑪原告主張附表一項次H6、H7、H8、H9、H10 工項林孟翰
係以36瓦之燈具施工，而非依約以40瓦之燈具施工，故鑑定結果有誤云云。然證人陳行一證稱：現場確實均使用36瓦之燈具，但市面上標示為40瓦之燈具，實際上有
八、九成只有36瓦，以一般工程慣例來說，36瓦與40瓦之燈具泡得互相取代，且二者價格、效果均相近等語（見本院卷㈢第158 頁），是就此等工項，尚不得認為林孟翰施工有瑕疵，原告前開主張即非可採。
⑫原告主張附表一項次I4、I12、I34工項林孟翰未施作，
鑑定結果應予更正云云，然對此原告所言與鑑定結果顯然不符，其復未能舉證證明其所言屬實，要難遽信，故該等項目之鑑定結果無庸更正。
⑬原告主張針對附表一項次I17、I33、I44、I52工項，鑑
定結果認定之瑕疵數量與兩造實地丈量之數量不符等語，就此證人陳行一、馮葆煌證稱：馮葆煌會同兩造實地進行丈量時，所確認之施工數量包含牆面及天花板之油漆面積，當初在計算牆面之油漆面積時，因現場有很多櫃子，以為櫃子後面都沒有刷油漆，故未丈量在內，但事後林孟翰提出照片及計算式，證明遭櫃子遮蔽之牆面亦有刷油漆，故有更正當日丈量之數據等語（見本院卷㈢第158-159 頁）。然依系爭鑑定報告書所附測量結果（見第一冊第25-27 頁）及林孟翰事後提出之計算書計算（見第二冊第306-317頁），I17工項原測量面積52坪，增加之數量為18坪，故實際施作數量70坪，短少12坪（82－70＝12），修補費用應為9,600元（12×800＝9,600）。I33工項原測量面積50坪，增加數量22.39 坪，實際施作數量為72.39坪，短少9.61坪（82－72.39＝9.61），修補費用應更正為7,688元（9.61×800＝ 7,688）。I44工項原測量面積45坪，增加之數量為6.79 坪，實際施作數量為51.79坪，短少30.21 坪（82－51.79＝
30.21），修補費用應更正為24,168 元（30.21×800＝24,168 ）。I52工項原測量面積為24坪，增加之數量為
12.1坪，實際施作數量為36.1坪，短少17.9坪（54－36.1＝17.9），修補費用應更正為14,320 元（17.9×800＝14,320）。
⑭原告另主張附表一項次I37 工項林孟翰並未施作，觀諸
其提出之照片（見本院卷㈢第191 頁），林孟翰確實未未施作主臥室床頭造型，更遑論已完成該項目之油漆工作，是此項目之修補費用應為原約定之工料費4,000 元。
⑮綜上，原告因林孟翰之施工瑕疵，而可要求其償還之修補費用合計為1,624,462元。
⒋原告復主張：兩造約定之586 萬元工程款中，含20萬元之
監造管理費，林孟翰非但未完工，且已施作部分又多有瑕疵，監造管理費應全部扣除云云，然林孟翰業已完成大部分之工作，如前述，雖其完工部分屢見瑕疵，然將監造管理費全數扣除實非合理，且與一般工程慣例不符，故本院認監造管理費部分應按有瑕疵部分依比例扣除。本件因瑕疵而應扣款數額約佔全部工程款之28%（1,624,462÷5,860,000＝0.2772），故管理監造費之扣款金額應為 56,000元（200,000×0.28＝56,000）。
⒌承前所述，林孟翰因施工瑕疵而應償還原告之瑕疵修補費
及監造管理費合計為1,680,462元（1,624,462＋56,000＝1, 680,462），扣除原告尚未給付之尾款36萬元，林孟翰尚應給付原告1,320,462元（1,680,462－360,000＝1,320,462）。
㈢林孟翰、潘珍妮應連帶給付原告1,730,662元：
林孟翰因逾期完工應給付原告違約金410,200 元，另因施工瑕疵應償還原告1,320,462 元，均如前述，潘珍妮為林孟翰與原告締約之連帶保證人，依系爭合約書備註欄第5 條：「乙方（即林孟翰）依本契約應負之責任，由乙方連帶保證人對甲方（即原告）負連帶保證責任」之約定，其對於林孟翰依約應給付原告之上開費用計1,730,662 元（410,200＋1,320,462＝1,730,662 ），即應負連帶清償之責。原告要求彼等連帶給付，即屬有據。
㈣綜上所述，原告依系爭合約書第7條第2款、民法第493條第2
項、系爭合約書備註欄第5 條之規定，請求林孟翰、潘珍妮連帶給付1,730,662 元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即97年3 月18日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此數額之請求，則無理由，應予駁回。
㈤兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原
告勝訴部分，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併予准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第277 條前段所明定。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例意旨可供參照。反訴原告主張其與反訴被告間針對系爭工程有如附表二所示之追加減工項，反訴被告迄未給付該部分工程款，爰依約請求反訴被告給付等語，查兩造間針對系爭工程雖有部分追加減工項，如前述，然反訴原告並未能舉證證明追加減工項之明細及數額即如附表二所示，揆諸前開說明，即未能認為反訴原告此部分之主張為真，則其要求反訴被告給付該部分工程款，難認有據。至反訴被告針對系爭工程之工程款，雖有36萬元未付，然該筆款項業自反訴被告得向反訴原告請求償還之瑕疵修補費用中扣除殆盡，前已詳論，反訴原告請求反訴被告給付該筆款項，亦非有理。
㈡綜上所述，反訴原告依其與反訴被告間之承攬契約，請求反
訴被告給付短付之工程款1,086,950 元，並加計自反訴狀繕本送達翌日即97年4 月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
㈢本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，於茲不贅。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
民事第七庭 法 官 陳婷玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 9 日
書記官 吳鸝稻