臺灣臺北地方法院民事判決原 告 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 丁○○訴訟代理人 張嘉真律師
許慧如律師謝富凱律師受告知人 竟誠建築股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉志鵬律師
郭宏義律師黃雪鳳律師訴訟代理人 甲○○上列當事人間返還工程履約保證金事件，本院於九十八年一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆仟貳佰玖拾捌萬捌仟元及自民國96年3月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾叁萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆仟貳佰玖拾捌萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：㈠訴外人即承包商竟誠建築股份有限公司（以下簡稱竟誠公司
）承攬原告大鵬灣國○○○區○○○○道路工程第CH03Z-C標工程（以下簡稱系爭工程），決標總價為新台幣（下同）429,880,000元，竟誠公司並依投標須知14.2(2)B及第14.3規定，由被告出具金額相當於決標總價10%即42,988,000元之履約保證金連帶保證書（以下簡稱系爭保證書）予原告。
然竟誠公司之施工進度嚴重落後，屢次督促仍未改善，經原告依約終止全部契約，且其情形符合投標須知14.2(2)F與押標金及保證金暨其他擔保作業辦法（以下簡稱作業辦法）第
20 條第2項第4款規定，原告於96年3月13日以國工局處二字第09600042322號函通知被告給付保證金，被告於96年3月21日回函拒絕給付，顯見被告至遲於96年3月21日即收受原告上開函文，故請求自是日起算法定遲延利息。
㈡依系爭工程合約投標須知（以下簡稱投標須知）14.2(2)E規
定，非經原告通知解除保證責任，被告就系爭保證書之保證責任並不解除：
1.按系爭保證書之有效期間，係自保證銀行提供系爭保證書起，至原告通知保證銀行解除保證責任之日為止，並無解除一部或全部保證責任、使保證責任隨工程進度當然解除之約定。依投標須知第14.2(2)E規定及系爭保證書之約定，被告所負應給付全額保證金之責任仍屬有效，被告自不得主張其所負保證責任應予遞減。
2.被告主張履約保證金退還方式是依據施工進度分四次退還，本件承包商竟誠公司已經達到79.07﹪云云，亦非事實。經查，竟誠公司於施作本工程時因進度嚴重落後，經屢次督促仍未改善，而經原告依約終止全部契約，原告於96年3月15日接管後，先後經本工程之監造財團法人中華顧問工程公司、台灣世曦工程顧問股份有限公司（以下簡稱世曦公司）清查核算工程進度予以評值後，扣除材料未完成施工檢驗、安裝部分，及已施作項目因並未做好保護措施而受損壞部分後，實際完成之工程進度僅為64.20﹪，此有台灣世曦公司96年10月23日TRO-96-0744號函為證。且世曦公司於96年3月15日原告接管工地之際，即已進場進行評值，並於同年3月26日完成評值計算書，嗣因竟誠公司提出異議，世曦公司遂又重新進行審查，並於96年10月23日完成第二份評值計算書，兩份計算書所反映者均為96年3月間之工地狀況，並無被告所指係以96年10月23日之工地現況做為評值依據、忽略系爭工地因荒廢而改變之情形。
㈢又竟誠公司並未合法向原告提出解除保證責任之申請，依投標須知第14.2(2)E規定，被告之保證責任確未解除：
1.依世曦公司98年1月7日書函說明二、(二)記載及參諸其他標工程亦均由承包商提出解除保證責任之申請後，再由原告依據契約規定進行審查決定是否應予解除。本件竟誠公司既未向原告提出解除保證責任之申請，故原告無從據以審查及通知被告解除保證責任，被告之保證責任確未解除。縱竟誠公司曾申請解除，然因竟誠公司已有遲延違約之情形，原告自有權利不解除被告即保證銀行之保證責任。
2.次查系爭工程契約係由承包商竟誠公司之董事長代表與原告簽訂，原告與竟誠公司間並明白約定被授權處理本工程事務之人員，然被告據以主張之函文係由總經理代行，並未蓋用上開經系爭工程工程司核定之印模中所示之公司小章 (即董事長章)，且總經理並不在雙方先前所約定之授權對象之內。監造公司因無從認定該函文是否合法，遂請該公司補提董事會授權證明，但竟誠公司並無任何回應，故竟誠公司未以合法文件向原告申請解除保證責任，依投標須知第14.2
(2)E規定，被告之保證責任確未解除。㈣本件被告所出具之系爭保證書，性質上具有獨立性，銀行於
業主所提示之憑證符合保證書之付款條件時，即應履行給付保證金之義務：
1.一般工程合約中關於其中銀行所出具保證書之性質實為「付款之承諾」，其目的係以出具履約保證金保證書代替現金 (即履約保證金)之給付，是其性質與民法上之保證並不相同，而保證銀行所負給付保證金之義務，應依其所出具之履約保證金保證書之內容獨立認定。再按履約保證金保證書，保證人之主要義務在付款而非履行，是銀行所出具之保證書其性質為保證金之替代以及付款之承諾，而非於承包商違約時就所生實際損害賠償之保證，保證銀行所負者係獨立交付保證金之責任。
2.依系爭保證書第2條、投標須知14.2(2)F規定及「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第4款規定可知，銀行所出具之履約保證金保證書，乃銀行對於業主表示依該保證書對業主負責之獨立意思表示，性質上具有獨立性；又保證金必須全額給付，現金、公債、定期存單均屬於無因性，故履約保證亦應解釋為無因性。且依系爭保證書第二條，被告於給付保證金之事由已確定發生時，被告即應依原告之通知，將履約保證金全額如數給付原告。又由被告與竟誠公司間訂立之綜合授信契約書有關「委任保證」乙節第六條約定亦可知，系爭履約保證金保證書之性質為保證金之替代以及付款之承諾。原告僅需將系爭工程因竟誠公司發生未依工程合約書之規定履行合約之情形，致使原告終止合約之情事通知被告即為已足，被告即應依約提出履約保證金予原告。㈤此外，系爭被告銀行出具之保證金保證書，係用以取代承包
商保證金之提出，此乃國內公共工程保證制度之常態，倘令被告竟可藉詞不必依其所出具之保證書負其保證責任，日後將無業主敢於接受銀行所開具之保證書，而必須一概要求承包商提出現金供擔保，如此國內公共工程之銀行保證制度勢將解體。爰依系爭保證書第2條規定，請求被告給付履約保證金42,988,000元，被告並應自收受催告而未為給付之日起，負遲延責任。並聲明：1.被告應給付原告新台幣42,988,000元整，及自民國96年3月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.原告願供擔保請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：㈠系爭保證書之性質係屬連帶保證：
1.依系爭保證書中「連帶保證書」、「連帶保證人」、「負連帶保證責任」、「並無民法第745條之權利」等文字可知，兩造於系爭連帶保證書之內容業已訂明由被告就訴外人竟誠公司關於履約保證金債務，負連帶保證責任，且無民法第745條規定之先訴抗辯權，與連帶保證之性質相符。被告按工程會所頒布格式出具系爭保證書，依政府採購法第30條第2項、投標須知第14.3（2）及作業辦法第2條第1項第10 款之規定，被告係對竟誠公司應繳付之履約保證金負連帶保證責任。
2.履約保證金保證書為民法保證之一，乃以主債務之存在為前提，從屬於主契約（即工程契約），隨主契約而發生、變更、移轉與消滅，性質上為從契約。是以，被告出具之履約保證金連帶保證書應係連帶保證契約，並以工程契約有效存在為前提，自具有從屬性。
㈡系爭連帶保證書訂有依契約規定遞減保證金總額之約定，以
使被告之連帶保證責任與竟誠公司所負保證金債務之範圍一致：
1.又依投標須知第14.2（2）D規定可知，原告應按比例退還履約保證金予竟誠公司，而竟誠公司應負之履約保證金債務遞減時，被告就系爭連帶保證書所負之保證債務亦隨之遞減，且須依招標文件或契約規定認定有得不發還竟誠公司履約保證金之情形，始得依系爭連帶保證書之約定請求被告撥付履約保證金，此等約定核與民法第741條規定相符，益徵本件之連帶保證書具有保證之性質，原告主張系爭連帶保證書之性質具有獨立性及無因性云云一節，自不足採。
㈢系爭保證書之真意係保證竟誠公司繳納履約保證金之債務：
1.竟誠公司與被告所簽立之綜合授信契約書「甲、總則條款」第一條約定第一條約定及綜合授信契約書「乙、各別條款」委任保證第一條約定及第五條約定可之，竟誠公司係就其依系爭工程契約應給付履約保證金之債務，委任被告提供保證，而被告依上開綜合授信契約書之約定，就竟誠公司繳付履約保證金之債務負連帶保證責任。
2.又政府採購法及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第2條第1項第10規定，就銀行書面連帶保證之性質定有明文；且綜觀系爭保證書之內文，足見系爭連帶保證書乃工程契約之從契約，具有保證契約之從屬性。
㈣其次，履約保證金須依系爭工程契約投標須知第14.2條第（
2 ）項第D款規定遞減時，原告即應依系爭連帶保證書第2條之約定，比照遞減被告之保證總額：
1.竟誠公司於原告以96年3月13日國工局處二字第09600042321號函終止契約前，就系爭工程之施工進度已達79.07%，此有系爭工程監造單位中華顧問工程司96年3月7日第TRO-96-0162號函為證，已逾系爭工程施工進度第3階段之75%，原告自應依投標須知第14.2（2）D規定，遞減竟誠公司三階段75%之履約保證金，並應依系爭連帶保證書第2條約定，比照遞減被告之保證總額為25%即10,747,000元（計算式：
42,988,000×25%）。
2.至於原告主張系爭連帶保證書之性質係屬付款之承諾，非經原告通知解除保證責任，被告就系爭履約保證金保證書之保責任並不解除，以及竟誠公司之工程進度僅有64.20%云云等節，被告抗辯如下：
⑴系爭連帶保證書之性質係屬連帶保證已如前述，原告是否依
工程契約約定通知解除保證責任，與依系爭連帶保證書遞減保證總額，洵屬不同契約之權利義務，投標須知第14.2(2)E，與本件兩造之履約保證金連帶保證書無關，而被告並非系爭工程契約之當事人，對被告自無拘束力，系爭連帶保證書第3條約定業已載明被告所負保證責任之有效期間，則被告所負保證責任之有效期間，自應依上開約定定之，而非適用系爭工程契約投標須知第14.2(2)E之規定。
⑵原告並提出履約保證責任之解除須先由承包商提出申請，並
經業主審查確認後，始得辦理解除保證責任之工程慣例，惟原告所提出之函文內容僅係原告所轄工程承包商之少數個案，並非工程慣例，自不可採。
2.竟誠公司已發函促請原告依工程契約投標須知之規定退還履約保證金：
⑴按經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理
事務及簽名之權，公司法第31條第2項定有明文。次按系爭工程契約一般規範第3.27「通知」規定，並未規定承包商所為書面通知之應記載事項或應具備之函文形式。
⑵竟誠公司於96年1月間因董事及監察人陸續辭任職務，尚未
選任新任之董事或董事長，故以李振旭代表竟誠公司核發96年1月30日九六竟工字第009號函通知原告退還第1期履約保證金。李振旭既為竟誠公司總經理，即有管理公司業務及簽名之權限，竟誠公司之發函行為，於法並無不合。原告僅憑竟誠公司之函文未蓋有董事長之印文，即主張該函文未經合法授權，其並未通知被告解除保證責任云云等節，將解除保證責任與履約保證金之退還或遞減混為一談，規避其應依工程契約退還或遞減竟誠公司履約保證金及依系爭保證書約定遞減被告保證總額之契約責任，洵不足取。
3.原告主張竟誠公司就系爭工程之施工進度為64.20%，並不可採：
⑴竟誠公司於原告系爭工程契約接管前，就系爭工程經原告及
其監造單位核可之實際施工進度已達79.07%，此業經原告第二區工程處工務課人員張瑜超、監造單位主辦工程師李日勤及監造工務所主任謝德成參與系爭工程96年2月份施工進度改善檢討會議所確認者，有中華顧問工程司96年3月7日第TRO-96-0162號函文為證。且原告於95年12月31日及96年2月底所為之工程進度評估，均係經原告及其監造單位所核可者，而竟誠公司之施工進度已逾75%，原告即應依系爭工程契約投標須知第14.2(2)D之規定退還或遞減竟誠公司75%之履約保證金，要不因原告事後終止契約進行工程評值而異其結果。
⑵竟誠公司於工程進行中之施工進度分別達到25%、50%、75%
等階段時，原告依系爭工程契約投標須知第14.2（2）D規定應退還或遞減履約保證金之條件即已成就。至於系爭工程契約施工標準規範一般規範第6.9「承包商之違約」規定，原告於承包商違約而終止契約後所進行之工程評值，係為結算承包商之工程款，評估繼續完成剩餘工程所需各項費用，以及釐清承包商違約之損害賠償責任範圍，核與前揭退還履約保證金規定之目的顯不相同，非屬本件履約保證金連帶保證書所擔保之範圍，不容混淆。
⑶再者，原告主張竟誠公司先前部分進場之材料未完成施工檢
驗或安裝，不得列入評值計算，以及以「（評值後實際完成金額）÷（契約變更後總價）」之計算式，估算竟誠公司之工程進度64.20%等情，足見原告係以終止契約後估算已完成工程之價值，作為計算施工進度退還履約保證金之標準，將施工進度與工程評值混為一談，不僅本末倒置，亦與系爭工程契約投標須知第14.2(2)D之規定不符，自不足採。
㈤縱認原告主張竟誠公司實際完成之工程進度為64.20%為可採
，則因原告業已自認施工進度達64.20%，已逾第二階段之50％，則原告自應依投標須知第14.2（2）D規定，遞減竟誠公司二階段共計50％履約保證金即21,494,000元。惟原告卻依系爭連帶保證書請求被告給付全部之履約保證金42,988,000元，於法自有未洽。並聲明：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人竟誠公司承攬原告大鵬灣國○○○區○○○○道路工
程第CH03Z-C標工程，決標總價為429,880,000元，竟誠公司並依投標須知14.2(2)B及14.3規定，由被告出具金額相當於決標總價10%即42,988,000元之履約保證金連帶保證書予原告。然竟誠公司之施工進度嚴重落後，屢次督促仍未改善，經原告於96年3月13日以國工局處二字第09600042321號函通知竟誠公司依契約一般規範第6.9.3節規定終止全部契約，並於96年3月13日以國工局處二字第09600042322號函通知被告給付保證金，被告於96年3月21日回函拒絕給付。㈡竟誠公司曾於96年1月30日以總經理李振旭之名義，以九六
竟工字第009號函文向原告申退系爭工程第一階段履約保證金，然原告並未表示准許，原告亦從未發函表示解除被告就系爭保證書之保證責任。
㈢兩造就雙方所提之證物，除原告抗辯被證9、10、11部分與本案無關外，其餘部分均對形式真正不爭執。
四、本件應審酌之爭點為：1.被告得否主張其就系爭保證書之保證總額業已隨契約遞減？2.若可，原告得請求被告給付之保證金數額為若干？茲分述如下：
（一）被告得否主張其就系爭保證書之保證總額業已隨契約遞減
1.原告係依據系爭保證書第2條之規定請求被告給付保證金，主張系爭保證書具有獨立性與無因性，被告於原告所提示之憑證符合保證書之付款條件時，即應履行給付保證金之義務；被告則以依政府採購法第30條第2項、投標須知第14.3（2）及作業辦法第2條第1項第10款之規定，被告係對竟誠公司應繳付之履約保證金僅負連帶保證責任等語置辯。
2.按工程實務上，定作人為促使承攬人能履行契約，多要求承攬人提出履約保證金以為擔保，履約保證金係於訂約時即應給付，惟為顧及得標廠商（承攬人）於訂約時，有無法提出鉅款繳納履約保證金之困難，乃肯認得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金給付。故履約保證金保證書之主要義務在付款而非履約，性質上為承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，因保證銀行出具保證書，即使承攬人毋庸繳納依工程合約所應繳納之履約保證金，而將之移轉由出具該保證書之保證銀行承擔，是該保證書實屬付款之承諾，為現金之替代，具有利益第三人（即定作人）之性質，定作人得依此保證書逕向保證銀行請求給付，有其獨立性與無因性。又保證銀行出具保證書，係擔保履約保證金之交付為目的，並非違約時所發生損害賠償之保證，與民法上之保證具備從屬性及補充性迥異。申言之，履約保證為定作人與保證銀行間之契約關係，要與承攬人及定作人間之承攬契約，或承攬人及保證銀行間契約關係均各自獨立。履約保證之法律關係全依保證銀行出具之保證文件內容獨立認定，定作人只須證明損失發生原因確係因保證書約定之事項發生，即可逕就履約保證金取償，無須證明所受損失數額，保證銀行即應依約給付（台灣高等法院台南分院96年度重上字第20號判決參照）。是以此類工程履約保證金保證書，其性質與民法上所稱之保證有所不同，保證人僅得依履約保證金保證書內容所載之抗辯事由對抗債權人，不得再以主債務人對債權人之抗辯事由抗辯之。本件被告出具之系爭保證書第1條即記載竟誠公司依系爭工程契約繳納予原告之保證金42,988,000元，由被告開具系爭保證書負連帶保證責任，並於第2條記載「機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，一機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。... 」，此有系爭保證書在卷可稽，足認系爭保證書性質上係屬上述替代承包商原應繳納之履約保證金之保證書，雖第1條記載被告係負「連帶保證責任」，然與第2條記載被告一經原告通知即須付款，無須經任何法律或行政程序且被告絕不異議等語綜合解讀，應認為被告所負擔者並非僅為民法上放棄先訴抗辯權之保證人責任，而係出具一單純之付款承諾，承諾一經原告通知即在保證總額內付款，不以竟誠公司與原告間之抗辯為由拒絕付款，否則其僅須記載擔任保證人且放棄先訴抗辯權即可，無庸為第2條之承諾，且若被告僅允擔任連帶保證人，原告仍須承受竟誠公司一切契約上之抗辯，其對原告所提供之保障即與現實提出保證金相去太遠，難以作為保證金之替代，應非當事人出具與收受系爭保證書之真意。雖被告辯稱政府採購法第30條第2項、投標須知14.3(2)及作業辦法第2條第1項第10款均使用「連帶保證」之用語，然兩造間之法律關係係以系爭保證書之約定決之，上開規定僅為原告得接受系爭保證書替代履約保證金之現實支付之法規與契約上依據，並非直接創設兩造間之法律關係，是以若系爭保證書客觀上所表彰之性質與上開規定有所出入，兩造間之法律關係仍應以系爭保證書之記載為準。綜上，被告主張其僅負擔連帶保證人責任云云，尚無可採，兩造間之法律關係應依系爭保證書之記載決之，被告僅得以系爭保證書所載事由為抗辯。
3.查系爭保證書第2條於上開所引文字後，緊接記載「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」，是以依系爭保證書之記載，被告之保證責任數額並非僅有全額負擔與全部解除二種狀態，而係於符合系爭工程契約約定可遞減保證金之情況時，即可隨之遞減其保證總額，此為系爭保證書明文賦予被告之抗辯事由，並非被告於保證書未記載之狀況下，逕引竟誠公司於系爭工程契約之抗辯事由對抗原告，是以原告尚不得以工程履約保證金保證書應具備獨立性與無因性為由，認為被告全無主張遞減保證總額之餘地。惟就保證總額之減少一節，係屬原告之權利障礙事由，應由被告就竟誠公司業已符合系爭工程契約所定保證金遞減規定之事實負舉證責任。
五、原告得請求被告給付之保證金數額為若干？
1.原告主張依投標須知14.2(2)E，被告之保證責任須經原告通知始可解除，本件原告從未通知解除被告之保證責任，竟誠公司96年1月30日函請解除25％保證責任之函文並非依契約所載有權之人所發，是以被告仍須依投標須知14.2(2)F及作業辦法第20條第2項負全額保證責任。系爭工程監造單位世曦公司原提報之工程進度79.7％與系爭工程合約終止後所為工程進度評值結果64.2％所有差距之原因，係因原提報工程進度將進場材料一併計入，然部分進場材料因未完成施工檢驗或安裝無法列入評值計算所致。被告則以原告並未舉證證明其有依約不發還保證金之事由，縱認被告應給付保證金，監造單位中華工程顧問工程司於96年3月7日第TRO-96-0162號函檢送之系爭工程96 年3月5日施工進度改善檢討會議記錄亦認定本件工程進度達
79.07％，縱依原告之主張，系爭工程進度亦達64.2％，被告之保證責任自應遞減等語。
2.依系爭保證書第2點所載，被告應於原告認定有不發還竟誠公司履約保證金之情形，並書面通知被告後，被告即應如數給付保證金，不得以竟誠公司就系爭工程契約之抗辯事由為爭執，僅得依系爭保證書所載，證明系爭工程之保證金業已依約遞減，已如前四（一）所述，是以系爭保證書之內容，原告請求被告給付保證金之要件，僅以原告認定有不發還保證金之事由，且業以書面通知被告即為已足，原告無庸另行舉證證明依系爭工程契約確已具備不發還保證金之要件，是以被告辯稱原告尚未舉證證明其有依約不發還保證金之事由云云，尚無可採。
3. 依系爭工程契約主文第5條規定，本件工程之投標須知、一般規範均屬本件契約之一部分，惟政府採購法、押標金保證金暨其他擔保作業辦法等法規規定除經契約（含構成契約一部份之其他文件）具體引用者外，並非契約之一部分，此有契約主文在卷可稽。又，與本件相關之投標須知第14.2（2）條履約保證金項下係約定：「
A.保證承包商切實依契約規定履行並完成契約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與配合契約變更之一切工程。
B.額度：決標總價10％。
C.繳納期限：接獲國工局決標通知之次日起40日內送達國工局。
D.退還方式：依工程施工進度分四階段（進度達25％、50％、75％及本工程完工驗收合格）無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25％。
E.有效期：自提供保證時起，迄國工局通知解除保證責任或工程契約完工驗收合格之日止（以銀行開發或保兌之不可撤銷信用狀或銀行之書面連帶保證繳納或保險公司之保證保險單繳交者，其有效期應較契約規定之最後施工期限延長90日以上或載明『至招標文件/契約規定之期限止』；如工程未能於前述保證金有效期內完工驗收合格者，承包商應將履約保證金之有效期延長；若承包商未依規定維持履約保證金之有效者，國工局將從應支付廠商之估驗計價款、保留款或其他各項保證金扣抵）。
F.不予發還：除另有規定外，得標者如有政府採購法之『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條第2項各款規定情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，國工局將依規定部分或全部不予發還。」
4.經查，系爭工程契約及構成契約之附屬文件中，並未使用「遞減保證責任」之字樣為約定，惟投標須知14.2(2)D設有保證金退還方式之約定，按履約保證金若退還承包商，原告即無從就該保證金逕為取償，若以銀行之履約保證金保證書替代保證金之現實提出，自應解為銀行就相當於已退還保證金數額部分之保證責任隨之解除，始符合契約約定比例退還保證金以及系爭保證書係作為保證金替代之旨，是被告主張此為其保證責任遞減之依據，尚屬有據。
5.按作業辦法第20條第2項係規定，「機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下... 」，將此項規定代入14.2(2)F之文字，可知該款意為竟誠公司若具備作業辦法第20條第2款各款事由之一，原告將依作業辦法之規定，不予退還全部或部分保證金。投標須知14.2(2)D雖規定保證金依工程進度分四階段退還（於以保證書代替保證金之狀況下，應解為被告之保證責任應分四階段解除），然同條F款復有於特定情事下不予退還之規定，系爭工程契約（含附屬文件）復未就保證總額遞減之效力是否因工程進度達成門檻而當然發生一節另為約定，就保證責任之總額，自應將上開D款、F款應併同觀察解釋始可論斷。查作業辦法第20條第2項各款事由中，有若干係與工程進度無關者，例如第3款擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額、第6款未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額、第7款須返還已支領之契約價金而未返還者、第8款未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金、第9款其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，均與工程進度無必然關連（亦即縱有該等事由發生，工程仍可能繼續施作並繼續增加工程進度），若認為一旦到達特定工程進度之門檻，縱有上開事由發生，保證金仍必須比例發還（或保證責任仍必須當然比例解除），保證金或保證書所擔保之事項將僅餘工程尚未完成進度一項而已，其餘項目之損害均無從由保證金或保證書取償，此顯與投標須知14.2(2)A所約定履約保證金或保證書所擔保之範圍迥異，且使F款之規定成為具文，此要非投標須知14.2(2)文義合理之解釋方式甚明，是以該條應解為應認為D款所謂分四階段退還保證金或解除保證責任，係於不具有F款所定不予發還保證金或解除保證責任之情況下方有適用，並非一旦工程進度到達特定門檻，保證金即當然應立即返還或保證責任即當然隨之比例解除；若竟誠公司具備（F）款所定得不予發還保證金或解除保證責任之情事，縱使已達D款所定工程進度之門檻，就原告尚未返還之保證金或原告尚未表示解除保證責任部分，原告仍得主張不予返還或解除，否則F款之規定將形同具文，保證金或保證書之擔保範圍亦將大幅縮減而不符合系爭工程契約所約定之擔保範圍。惟若原告先返還部分保證金，或先為解除部分保證責任之意思表示，則保證金之數額或保證責任之總額業已因原告之行為而降低，縱原告事後發現有F款之事由，亦無從回復業已降低之部分，自不待言。
6.作業辦法第20條第2項第4款規定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。本件原告係以竟誠公司進度嚴重落後，屢經催促遲未改善為由，於96年3月13日終止系爭工程全部契約，此為兩造所不爭執。就原告主張終止契約是否確有理由一節，係竟誠公司契約上之抗辯，依系爭保證書，並非被告所得執以爭執，已如前述，依原告之主張而言，本件確符合作業辦法第2條第2項第4款，則依投標須知14.2(2)F，原告得不予解除全部保證責任。查本件被告之保證總額不因工程進度達到特定門檻而當然解除，已如前開5.所述，系爭契約復未設有原告應於何時主動表示遞減被告保證總額之約定，是以原告依約初無於工程估驗進度達D款所定各門檻時，主動表示比例遞減被告保證總額之義務，是以縱原告認定工程進度業已達D款之門款，原告未主動為降低被告保證總額之表示，依約尚無不當。在此情況下，所應審酌者僅餘原告有無故意阻撓竟誠公司或被告請求保證總額降低之程序，以致未於請求被告給付保證金前表示比例降低被告之保證責任總額。
7.經查，被告並未主張其於系爭工程契約遭終止前對曾對原告為任何降低保證總額之請求，竟誠公司雖曾於96年1月30日以總經理李振旭之名義及印章，以九六竟工字第009號函文向原告申退系爭工程第一階段25％之履約保證金，然原告主張為確認系爭工程契約履行過程中相關文件之真正，竟誠公司曾陳報其公司大小章及相關人員印章之印模，然竟誠公司96年1月30日函文總經理李振旭之印文不在竟誠公司前所陳報之印模中，是以監造單位中華顧問工程司無從確認其真偽，曾以96年2月7日函要求竟誠公司補提董事會授權證明以便辦理，然竟誠公司並未回覆等情，並提出原告95年3月7日國工四鵬字第09500010861號函、中華顧問工程司96年2月7日TRO-96-0106號函為證，依上開函文，足認原告與竟誠公司間確曾就雙方往來文件所使用之公司大小章等相關印文為約定，無論此一印模陳報有無契約上之依據，既經當事人為陳報，則原告對不符所陳報印模之印文真正性加以質疑，即非恣意。被告雖陳稱該函具名者為竟誠公司之總經理，依法在章程或契約授權範圍內有代公司為簽名之權限，且係因竟誠公司之全體董事、監察人於95年12月11日業已全數辭任，故係由總經理李振旭具名發函，並提出公開資訊觀測站公告重大訊息為證，然查，依被告所述，竟誠公司自95年12月11日起即已無任何董事監察人，須由總經理代表公司，然竟誠公司於其與原告有約定往來使用公司大小章之情況下，並未主動提供總經理小章之印模予原告以供比對日後往來文件之真正，復未於收受原告補正通知後對原告之質疑提出任何說明，致原告無從認定是否係竟誠公司合法授權出具，在此情況下，原告該懷疑該函文之授權正當性而未就竟誠公司降低保證總額之請求為回覆，尚無從認為係惡意阻撓降低保證總額之審核。況且，系爭工程契約並未就原告審核保證總額是否降低之日程為限制，而本件自96年1月30日竟誠公司函請降低保證總額，至96年3月13日原告發函終止系爭工程全部契約及請求被告給付保證金全部間，相隔不到一個半月，客觀上尚非甚長之時日，縱原告未就總經理印文一事為爭執，亦無從認定依通常審核保證總額降低之程序，於原告認定竟誠公司具備終止系爭工程契約全部前，原告必已對被告為降低保證總額之通知，是以縱認竟誠公司96年1月30日請求降低保證總額之函文為有效，亦無從認定被告之保證總額係因原告之惡意阻撓致未能先行降低，並據以課原告以任何不利益。
8.綜上所述，依投標須知14.2(2)F，原告得拒絕降低被告之保證總額，從而，依系爭保證書第2條，尚無從認為被告之保證總額業已依契約之規定遞減，原告復已認定承包商竟誠公司有不發還保證金全部之情形，並以書面通知被告請求給付全部保證金42,988,000元，從而，原告依系爭保證書第2條規定，請求被告給付保證金42,988,000元，即屬有據。惟原告既主張以被告至遲係於96年3月21日收受原告請求給付保證金之通知，則應認為被告自翌日即96年3月22日起始負遲延責任。
六、綜上，原告請求被告給付42,988,000元及自96年3月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 9 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 2 月 9 日
書記官 陳黎諭