臺灣臺北地方法院民事裁定 97年度整抗字第1號抗 告 人即 相對 人 行政院農業委員會動植物防疫檢疫局法定代理人 甲○○相 對 人即 抗告 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 丙○○
杜秀良乙○○上列當事人間重整債權聲明異議事件，抗告人及相對人分別對於中華民國96年12月7 日本院95年度整字第2 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於准抗告人行政院農業委員會動植物防疫檢疫局申報重整債權超過新臺幣貳仟叁佰叁拾玖萬肆仟肆佰捌拾貳元部分廢棄。
上開廢棄部分，抗告人行政院農業委員會動植物防疫檢疫局申報之債權不准列入重整債權。
兩造其餘抗告均駁回。
抗告程序費用共新臺幣貳仟元，由行政院農業委員會動植物防疫檢疫局負擔新臺幣壹仟伍佰元；餘由德寶營造股份有限公司負擔。
理 由
一、抗告人即相對人行政院農業委員會動植物防疫檢疫局（下簡稱抗告人）抗告意旨略以：相對人即抗告人德寶營造股份有限公司（下簡稱相對人）前承攬伊之「動植物檢疫中心新建工程㈠土木建築工程」（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約，嗣因相對人嚴重延誤履約期限，遂於民國95年7 月20日終止系爭契約，並於原審請求相對人給付系爭契約終止後逾期罰款、未完工然已給付之工程款、瑕疵修補與測試等費用，共申報債權新臺幣（下同）3 億6193萬4684元，原審僅認列9331萬6413元。按台灣省土木技師公會96年7 月27日（）省土技字第4541號鑑定報告書，就「第6 項全區植物枯死」，鑑定意見認相對人所種植之樹種不符合契約規範，係可歸責於相對人致樹種死亡，應扣除該工程款項；「第10、
11 項 焚化爐、污水處理廠相關工項」部分，則認因閒置2年以上未使用，期間缺乏維護保養，現況呈現嚴重鏽蝕斑駁，堪用比例為零，故依原契約第16條㈥規定，抗告人得請求賠償已付工程款2695萬元及1160萬元；「第13項電梯相關工項無法使用」部分，工項零件不論係相對人或其下包拆走工項零件，因系爭契約當事人既為兩造，而抗告人有無法適用系爭工項之情事，顯見相對人承作工項違反契約規範，且該工項於交接前既由相對人保管，卻無法通過驗收，當屬瑕疵工項至明，相對人應負返還工程款責任；「第20項重新發包費用」部分，依前開鑑定意見另指出後續所需協助發包與監造工作，若依行政院公共工程委員會公有建築物技術服務建造費用百分比，則土木重新發包費用總需2 億6488萬1166元，故抗告人於原審申報債權均屬有據等語。
二、相對人抗告意旨則以：依臺灣桃園地方法院95年度訴字第1102號刑事貪污案件判決，可知造成系爭工程遲遲無法完成複驗，實係因抗告人負責系爭工程現場人員梁溫吉持續向相對人下包索賄所致，而抗告人之監造建築師許文成就系爭工程之監造亦有明顯重大之疏失。是相對人真正需修補之瑕疵工項僅為：申報債權第㈡項施作彩鋼不符1679萬9300元；第㈣項犬貓設不鏽鋼材質不符456 萬5000元；第㈤項植栽數種不符契約約定及未有苗圃證明144 萬元；植栽工程所進土方夾雜垃圾與事業廢棄物；施作AC柏油道路之厚度與級配不足等，因此相對人應給付瑕疵修補金額至多為2280萬4300元。
詎抗告人不僅就監造疏失對前開監造工程師提起高達3 億5527萬7461元之民事求償訴訟，更向相對人之履約保證銀行大眾商業銀行求償5714萬5298元，獲鈞院判決勝訴在案，再向相對人申報債權金額3 億6193萬4644元，而系爭工程原發包金額不過為4 億2780萬元，抗告人求償金額竟高達7 億7435萬7403元，顯有未洽。又依行政院公共工程委員會訴0000000 號採購申訴審議判斷書判斷理由可知「第1 項逾期罰款」部分，於審議過程始終未見有不利於相對人之事證提出。且相對人可請求展延工期日數有993 天，僅因監造建築遲遲未就工期提出計算，始生有無逾期之爭執，審議判斷認此係可歸責於監造建築師之疏失，足認有無逾期應待兩造另行實體上確認訴訟，始得認定；除前開提及瑕疵工項應賠償金額2880萬4300元外，因抗告人既未爭執相對人尚有2809萬7669元未領取，自應再給付相對人529 萬3369元，故抗告人並無債權存在等語。
三、原審對抗告人申報金額3 億6193萬4684元之債權，准以9331萬6413元列入重整債權，否准其餘債權列入，抗告人及相對人各就對其不利部分不服，提起抗告（相對人原係就抗告人於原審申報債權金額逾2195萬4482元部分，不准列入重整債權，見本院卷第52頁，嗣於97年8 月18日擴張為就相對人於原審申報之債權金額全部不准列入重整債債權，見本院卷第
102 頁）。
四、按法院審查重整債權及股東權之期日，重整監督人、重整人及公司負責人應到場備詢，重整債權人、股東及其他利害關係人，得到場陳述意見。有異議之債權或股東權，由法院裁定之；就債權或股東權有實體上之爭執者，應由有爭執之利害關係人，於前項裁定送達後20日內提起確認之訴，並應向法院為起訴之證明，經起訴後在判決確定前，仍依前項裁定之內容及數額行使其權利。但依重整計畫受清償時，應予提存，公司法第299 條定有明文。是依上開規定，重整法院就有異議之債權僅得為形式上之審查，如對重整法院所為准否列入重整債權之裁定有「實體上」之爭執者，應由有爭執之利害關係人於裁定送達之20日內提起確認之訴處理。
五、又定作人依民法第503 條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要件，而依民法第511 條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制。但定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。兩者請求權依據不同，法律效果殊異。本件抗告人主張因相對人遲誤工期而終止契約，姑不論所附終止契約理由是否為真，揆諸前開說明，應已發生終止契約效力。茲就抗告人申報之債權，應否准予列入重整債權，逐項析述如后：
㈠抗告人主張：因相對人嚴重延誤履約期限，乃於95年7 月20
日依兩造契約第19條：「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按工程總價千分之一計算的逾期罰款。該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中，或履約保證金優先扣除。如有不足，應由乙方向甲方繳納，但其最高額的逾期罰款金額，不超過工程總價百分之二十為限」之規定終止系爭契約，並請求逾期罰款9261萬4600元等情，固據其提出工程契約條款、逾期流程表、現勘紀錄及抗告人函文為憑（見原審卷第79至96頁），惟為相對人所否認，辯稱：相對人已向監造建築師申請展延工期，並未逾期等語（見原審卷第8 頁），則抗告人得否請求系爭工程逾期之罰金，已非無疑；又依相對人於本院提出行政院公共工程委員會訴0000000 號採購審議判斷書，判斷理由中記載：申訴廠商（即監造建築師）因執著招標機關（即指抗告人）尚未核定受馬莎颱風損壞之7 日改善時間而拒絕提出逾期日數資料…，迄95年10月25日招標機關終止本契約時，申訴廠商均以此為藉口不予計算逾期日數等詞，本院96年度建字第268 號民事判決亦同此認定（見本院卷第146 至172 頁），益見系爭工程展期天數及逾期爭議，肇因監造建築師未覈實計算而未能確定，從抗告人所提證據形式觀之，尚不足認相對人確有逾期情事，難認相對人應負擔前開逾期罰款。
㈡又終止契約僅使契約自終止時起，向後失其效力，是承攬契
約在終止以前，承攬人依承攬契約完成之一部分工作，並可依工作之部分完成而交付，性質上已完成部分之工作，於定作人為有用，乃屬常態，不容定作人任意否認業已完成部分之工作，對其並無利益，而請求返還已付工程款。就犬貓舍不銹鋼隔間已付工程款456 萬5000元部分，抗告人主張相對人並未完工云云，惟為相對人否認，辯稱：已完成上開工程項目等語，並提出抗告人就系爭工程土木建築工程案之複驗紀錄為憑（見原審卷第55至63頁）。依94年7 月26日抗告人複驗紀錄驗收經過記載：「⒈本次複驗F1棟（犬貓舍）…，其竣工書圖文件、測試報告、型錄審查及日報表等相關文件資料，均由監造許文成建築師事務所，依施工計畫彙整審查備齊無誤。⒉經會驗人員會同監造單位及承包商，依相關所列缺失項目已改善，惟辦公室櫥窗與實驗桌材質等由監造單位與承包商依相關規範與契約於複驗完成前再予釐清」（見原審卷第57頁），已難謂相對人未完成上開工作，且抗告人
94 年9月26日系爭工程第27次工務聯繫會議紀錄載明：「犬貓舍不銹鋼無菌隔間部分：請德寶公司依契約規範於94年
9 月30日前提出改善計畫（包含完成改善期限），交由監造單位許文成建築師事務所審核，以利於改善後辦理初驗」等詞（見原審卷第90頁），可徵上開工作並非未完成，僅係有瑕疵待修補；微論負責施作之廠商晟鉦室內裝修工程有限公司業已依法申報債權，案列重整公司債權編號963 號，並經原審於96年5 月9 日審定在案（見原審96年5 月9 日訊問筆錄第47頁反面至第48頁），益見上開工作業已完成，僅係後續瑕疵修補尚待完成。揆諸上開說明，抗告人自不得再行主張終止契約請求相對人返還該部分工程款，僅得依民法第
493 條至第495 條規定請求相對人負瑕疵擔保責任。抗告人既未解除契約，復未提出曾向相對人請求減少報酬之證據以供本院審酌，是抗告人主張對相對人有上開456 萬5000元債權部分，兩造既有實體上爭執，抗告人復未提出足資證明債權存在之文件，原審率予列入重整債權，容有未洽。
㈢抗告意旨復以：因相對人違反契約栽種植物種類之約定，致
養護期滿交由其佔有後，植物已死亡，相對人應賠償1944萬9025元等情，固據提出台灣省土木技師公會96年7 月27日（）省土技字第4541號鑑定報告書記載「植栽工程部分水石榕及濱紅豆數種錯誤，數量與價值視為不符原土木建築工程採購契約精神，應予扣除」等詞佐憑（見本院卷第36頁），且有複驗紀錄及現況照片可參（見原審卷第123 至128 頁）；惟為相對人否認，辯稱：植栽工程已於94年2 月20日養護期滿，抗告人要求待正驗後一併驗收，嗣因抗告人員工爆發貪瀆案件，疏於養護致樹種枯死，且相對人前曾多次反應種植數種不適於工程區域生長（見原審卷第9 頁），則相對人於養護期滿後交付抗告人之栽種植物死亡，是否係可歸責於相對人之事由，兩造猶有爭議，且法院固得鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，應踐行調查證據程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認識之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540 號判例意旨參照），上開鑑定報告既非法院所選定之鑑定機關所製作，復為相對人所否認真正，要非本件重整債權聲明異議非訟事件程序所得審究，尚難驟為相對人應負損害賠償責任之依據。
㈣抗告人另謂：因相對人嚴重延宕焚化爐、污水處理廠等相關
工程之測試，即便經測試，亦將因閒置過久，設施已不堪使用，相對人應各賠償2695萬元、1160萬元等情，固據其提出工務聯繫會議記錄、工程契約、竣工現勘紀錄、複驗紀錄為憑（見原審卷第164 至185 頁），並提出台灣省土木技師公會96年7 月27日（）省土技字第4541號鑑定報告書載明：
「…考量本系統設施功能於完成時期即未做正式的檢驗測試確認，歷經2 年以上閒置未使用，期間缺乏維護保養，現況設施呈現嚴重鏽蝕斑駁狀態，且部分重要電控元件已遺失，另由於系統獨立性，非原設備場恐難以接手修復…故多項設施建議勘用比例為零」可參（見本院卷第45頁），惟為相對人所否認，辯稱：上開工程項目均已施作完成並測試合格，僅因測試部份於合約內列有檢測費用，抗告人請求並不合理等語（見原審卷第9 頁），並提出抗告人93年8 月27日現勘紀錄為憑（見原審卷第53頁）。則兩造間就上開工程已否進行檢驗測試確認，尚非無疑，即令上開工程未經檢驗測試確認屬實，亦難僅憑上開鑑定報告率謂係可歸責於相對人之事由，是抗告人是否確有上開債權，要非本件重整債權聲明異議程序所得審究，應全數不准許列入重整債權。
㈤就電梯相關工項無法使用所生損害賠償債權237 萬6000元部
分，抗告人主張：系爭電梯工項雖經設置，但因零件遭德寶公司下包廠商拆除，未能進行功能測試，相對人自應賠償損失等，固據其提出工程契約為憑（見原審卷第172 至173 頁），亦為相對人所否認，辯稱：此工程項目已施作完成並測試合格等語（見原審卷第9 頁），併提出行政院動檢局現勘紀錄佐憑（原審卷第53頁），足見兩造間就系爭電梯工項施作完成後，究竟有無通過測試及如未通過測試是否可歸責於相對人之事由所致，尚有爭執。至抗告人雖主張係相對人公司下包廠商擅將系爭工項零件拆除，既為相對人所否認，復未據其提出證據以實其說，難信為真正。
㈥抗告人復主張：相對人應繳納保固金1384萬7190元云云，惟
為抗告人所否認。查：依系爭工程特別條款第17條第2 項約定，「乙方為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供按結算總價百分之三計列之保固保證金」（見原審卷第81頁），即保固金之給付，係以系爭工程驗收合格為停止條件。本件抗告人係以相對人逾期完工而終止系爭契約，足見系爭工程尚未達驗收合格，相對人自無庸繳納保固金至明。
㈦抗告人又主張：因相對人遲誤工期致伊終止契約，應就系爭
工程有瑕疵及未完工部分另行發包所增加之費用1 億2241萬4390元、4339萬4200元，負損害賠償責任云云，固據提出施作金額報價單及增加金額表等件佐憑（見原審卷第233 至
249 頁），併有台灣省土木技師公會96年7 月27日（）省土技字第4541號鑑定報告書載明「後續所需協助發包與監造工作…依行政院公共工程委員會公有建築物技術服務建造費用百分比，則土木重新發包費用…，總需2 億6488萬1166元」可參（見本院卷第49頁），惟為相對人所否認，辯稱：抗告人請求另行發包增加費用主要為採鋼及全區植栽重作等2項，惟其責任歸屬尚有爭執，且抗告人之報價單記載報價為原合約單價之數倍，不足證明確有上述債權存在等語（見原審卷第10頁）。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除得請求修補或解除契約、請求減少報酬外，並得請求損害賠償，此觀民法第495 條規定即明。是抗告人主張系爭工作之瑕疵及未完工部分另行發包所增加之費用請求損害賠償，自以工作物之瑕疵係可歸責於相對人之事由為必要。本件兩造就系爭工作是否有瑕疵及損害賠償之數額既有爭執，上開鑑定報告及施作報價單等件之真正，復為相對人所否認，尚難僅憑抗告人提出上開證據率謂相對人應負損害賠償責任。
㈧再者，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，此觀民法第229 條規定即明。抗告人另以：因相對人施作規格不符應拆除重作工項，已支付估驗款自行拆除重作日起計算遲延利息計162 萬9200元，為相對人所否認，抗告人復未能提出證據足資證明相對人應負遲延責任，是抗告人主張應將上開遲延利息計入重整債權云云，即非可取。
㈨又民事訴訟法有關證據之規定，於非訟事件準用之；而自認
之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，非訟事件法第31條、民事訴訟法第
279 條第3 項分別定有明文。相對人於原審就抗告人申報編號第2 項彩鋼相關項目已付工程款1679萬9300元、第3 項野生動物舍菱形鋼已付工程款136 萬8000元、第5 項植栽工程已付工程款144 萬元、第7 項施作數量與契約不符應罰款1萬2740元、第8 項施作結果與契約不符應依比例減帳36萬9200 元 、第9 項施工規格與契約不符應罰款109 萬410 元、第12項溫網室相關工項功能測試未完成應返還已付工程款24萬元、第15項相對人代墊電費51萬6497元、第16項代墊保全費37萬6075元、第17項延長施工期間增加環境監測費用40萬4000元、第18項烽鼎公司應負損害賠償金77萬8260元等債權（以上合計2339萬4482元），積極而明確表示「無意見」，且重整人審核金額與抗告人申報金額相符，有債權審查彙整表及原審96年5 月31日調查筆錄可稽（見原審卷第8 至10頁、原審96年5 月31日調查筆錄第36頁），相對人雖提出臺灣桃園地方法院95年度訴字第1102號刑事判決（見本院卷第74至75頁），主張系爭工程因相對人現場工地助理人員梁溫吉以系爭工程存有瑕疵向其下包商索賄，致遲未能完成複驗程序，及監造建築師許文成監造疏失，應對損害發生及擴大負責云云，惟不論梁溫吉是否索賄或許文成是否監造疏失，尚無從證明相對人並未積欠抗告人上述款項；相對人復謂：依上開刑事判決認定相對人應修補瑕疵工項僅有施作彩鋼不符及未提報材料證明部分、施作AC柏油道路厚度與級配嚴重不足、植栽樹種不適施工現場環境生存及未有苗圃證明即予施作之重大瑕疵、施作犬貓舍不銹鋼無菌室隔間材質完全不符、施作植栽工程所進土方夾雜垃圾及事業廢棄物等項目云云（見本院卷第67至68頁、第117 至121 頁），惟上開梁溫吉被訴貪瀆案件刑事判決係認定被告梁溫吉利用上開工程瑕疵藉機索賄之事實，並非認定系爭工程僅有上述瑕疵，況相對人於原審自認上述債權，亦非以工程瑕疵為範疇，不能證明與其在原審自認上開事實不符，抗告人復未表示同意撤銷自認，是相對人於抗告審程序更行爭執上開債權真正，亦無可取。
六、綜上所述，抗告人申報債權金額2339萬4482元部分，應准予列入重整債權；逾此金額部分，即不應列入重整債權。從而，原審就超過上開金額部分，准予列入重整債權，容有未洽，相對人就此指摘原裁定不當，為有理由；至兩造其餘抗告，均無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，依非訟事件法第21條第2 項、第24條第1 項、第46條、民事訴訟法第
495 條之1 第1 項、第450 條、第79條，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 熊誦梅法 官 胡宏文以上正本係照原本作成正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書記官 曾寶生