臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡字第4號原 告 甲○○訴訟代理人 張寧洲律師複代理人 陳佳雯律師
張慧婷律師曹惠玲律師被 告 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 周榮生訴訟代理人 乙○○上列當事人間確認消費借貸關係不存在等事件，本院於九十八年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：本件起訴時，被告之法定代理人為胡建助，嗣被告陳稱其法定代理人變更為周榮生，並經其聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣原告曾於民國90年間向被告申辦現金卡，詎料，訴外人張文斌利用與原告同居期間盜取該現金卡及密碼，自91年4月5日起至93年4月20日止，盜刷金額達新台幣（下同）762,000元，因張文斌並以簡訊向被告更改原告聯絡方式故，遲至93年8月20日原告接獲被告催款通知，始發現上情。惟張文斌於盜用期間有部分還款，至93年8月20日原告接獲被告催繳通知時，尚有本金餘額284, 568元未清償。然原告並非消費借貸契約之當事人，自無成立消費借貸關係之可能，被告所收受原告為維持信用返還之188,000元，即屬無法律上原因受有之不當得利，詳述如下：
㈠原告持有之現金卡確實受訴外人張文斌所盜取，原告與被告間並未成立任何消費借貸關係：
1.原告於偵查中即陳稱，其對所持卡片之卡號均有詳加紀錄，故於失竊後接獲被告催繳通知，慌張中遂稱卡片在身邊，並稱款項為朋友借用等語，以查知卡片遭盜用情事，此本屬事理之常，倘若卡片當時並未遺失，原告嗣後又何須辦理遺失手續。且由被告交易明細及被告所提呈簡訊記錄可知，被告並非就每期款項皆以簡訊通知，被告稱其於應繳日4日前即以簡訊及電話通知，所言並非實在。原告於訴外人張文斌盜刷現金卡未如期清償後，接獲被告催繳通知時，始知悉卡片遭竊取等情。
2.依民法第474條之規定，消費借貸契約之成立，除契約一般成立要件外，尚須當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權予他方，而本件被告從未將系爭款項交付予原告，自無成立消費借貸關係之可能。且小額循環信用貸款契約（以下簡稱信貸契約）第2條之約定，本件借款動用期滿，如立約人不為反對續約之意思表示，得以同一內容繼續延長一年，故被告尚須經原告申請續約，始得將借款動用期間再行延長一年。本件借款動用期限於91年12月13日屆滿，被告是否再審核同意尚不可知，原告亦未曾申請續約，是兩造間之系爭信貸契約實已失效，原告為維持信用，給付被告之款項，皆屬被告無法律上原因所受有之利益，被告自應負不當得利返還義務。被告雖辯稱按民法第310條第2項規定，被告已為清償、顯無過失云云。然交付為消費借貸契約關係之成立要件，乃債之關係發生原因，民法第310條第2款及第966條第1項，則屬民法清償乙節之規定，二者顯有不同，被告主張似有誤解。
3.況訴外人張文斌盜用原告現金卡之刑事案件，雖經臺灣宜蘭地方法院一審判決無罪，惟該院94年訴字第105號確定判決亦認定，原告僅代訴外人張文斌償還消費借貸債務，則消費借貸關係存於訴外人與被告間，要屬顯然。
㈡兩造所簽訂之信貸契約為定型化契約，應適用消費者保護法第11條、第12條及消費者保護法施行細則第14條之規定：
1.原告簽署之信貸契約中第9條、第10條亦載明，若立約人有變更電話號碼及地址等情形，應以書面通知被告，並應提供對帳單供原告查核確認。被告未依上開契約規定，僅以手機簡訊方式同意現金卡持卡人變更聯絡方式，未定期提供對帳單供原告確認交易數額，致使原告於現金卡失竊後無法立即發現，依優勢之風險承擔人標準理論及專業能力而言，發卡機構顯然較持卡者更有避免及預防風險之能力，故由發卡機構承擔被冒用或盜用之風險，較符合效益與經濟成本之考量。
2.另於兩造所簽訂之救急現金卡領用申請書暨卡約定書（以下簡稱現金卡約定書）中第6條及第7條約定，為定型化契約條款，應適用消費者保護法第11條、第12條及消費者保護法施行細則第14條，有違反平等互惠原則，應屬無效；且上開約定，字體明顯小於其他契約條款，原告難以注意其存在，依消費者保護法施行細則第12條規定，不應構成契約之內容，而應認原告不受該約定拘束。再者，系爭消費借貸應存於盜用者及被告間，被告將定型化契約條款擴張於原告，亦違反契約相對性原則。
㈢依民法第179條被告應返還所受領之不當得利188,000元:
1.承上所述，原告並費消費借貸關係之當事人，兩造間並未存有消費借貸關係，是原告前此為維持信用，已給付被告之款項，皆屬被告無法律止原因所受有之利益，被告自應負返還該不當得利之義務。
2.且兩造所簽訂之信貸契約，實已失效，則原告給付被告之188,000元，即為被告無法律上原因所受有利益，依民法第179條之規定，被告自應負返還義務。
㈣並聲明：1.被告應返還原告188,000元及自起訴狀繕本送達
被告時起算按年息5％計算之利息。3.訴訟費用由被告負擔；併陳明願提供擔保，請准假執行。（按原告另聲明請求確認原告與被告間自91年4月5日起至93年4月20日止，基於雙方小額信用貸款契約約定書所生之消費借貸債權284,568元不存在部分，本院另以裁定駁回之。）
二、被告則抗辯：原告與被告簽立信貸契約，被告並依約交付憑現金卡及密碼函，依小額循環契約書第6條並約定，以35日為還款週期，借款人應自動入帳，除有欠繳多期之情形外，被告不為催繳。
㈠原告主張持有之現金卡遭竊取等情，並非真實，兩造間存有消費借貸關係：
1.原告主張遭盜用期間為91年4月5日起至94年4月5日止，但卻於93年8月20日來電表示卡片借予他人，並要求變更聯絡電話，被告於電話中時已詳細核對身份，確認為原告本人無誤，原告稱被告同意訴外人以手機簡訊方式更改聯絡方式，被告否認之。原告於96年度易字289號刑事案件中亦自承，確實有將現金卡借予張文斌使用，亦不否認電話紀錄內容真實，就原告借卡予他人使用乙節，僅以誤稱等語推諉；被告所呈之刑事證物與訴外人刑事程序辯論理由相同，並為刑事庭法官採信，足證原告確有交付卡片供他人使用。
2.原告既自承曾與被告簽訂信貸契約，則按民法第153條契約即已成立，原告自應受契約約束，負清償責任。按該契約約定，現金卡之使用方法與一般提款卡相同，原告不得將卡片交付他人，縱使現金卡遭訴外人竊取盜用，被告設置之金融自動櫃員機於辨識卡片及所輸入密碼真正，亦不得拒絕提領，此時該訴外人即為民法第966條所稱之準占有人，依同法第310條第2款，原告自應依所訂契約負消費借貸清償責任。
3.原告持卡時僅需妥適保管密碼不告知他人，或於卡片遺失時立即為掛失行為，即得防止損失，相較之下，被告於原告主動告知失竊前並無法為原告防止損害，依風險負擔優先標準理論原則，此風險責任自應由原告負擔。故原告持有之現金卡若確實遭盜取，自當於合理期間發現即依約辦理掛失，然本件被告遭盜取後，逾3年始知悉，且原告於93年8月20日接獲被告催告後，遲至93年9月24日始為掛失，依民法第217條第2項及風險負擔優先責任標準理論，原告有過失且怠於行使權利之虞，應承擔該筆損失之風險。
㈡兩造所簽訂之現金卡約定書中第6條及第7條之約定，係依民
法217條及風險負擔優先標準所訂立，目的為督促原告應審慎保管財務並盡共同防止損害發生之義務，無須適用消費者保護法第11條、第12條及消費者保護法施行細則第14條之規定。
㈢綜上，兩造間消費借貸存在，被告依民法第310條及966條合
法受清償，就已受領原告返還借款188,000元部分，無不當得利可言。另依臺灣宜蘭地方法院94年度訴字105號確定判決，原告基於同一原因事實已取得對訴外人張文斌不當得利債權確認，受有債權確認利益，原告再對被告主張不當得利，否認債務存在，依此獲同一事實雙倍利益，實屬不當。並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：兩造間於90年11月29日與被告成立現金卡及小額循環信用貸款契約，契約內容詳如本院卷第40至42頁。
四、按本件原告起訴，其訴之聲明原為：1.確認原告與被告間自91年4月5日起至93年4月20日止，基於雙方小額信用貸款契約約定書所生之消費借貸債權284,568元不存在。2.被告應返還原告188,000元及自起訴狀繕本送達被告時起算按年息5％計算之利息。3.訴訟費用由被告負擔；併陳明願提供擔保，請准假執行。惟原告訴之聲明第一項確認之訴部分，因有民事訴訟法第249條第1項第7款之情事，本院另以裁定駁回，是以本件判決之範圍僅包括訴之聲明第二項（亦即不當得利返還部分）及其假執行之聲請，合先敘明。
五、查本件被告曾於96年10月19日起訴請求本件原告給付借款133,024元及其中130,736元自95年4月18日起至清償日止按年息20％計算之利息，主張被告（即本件原告）於90年12月13日與其訂立小額循環信用貸款契約，約定以George & Mary現金卡為工具循環使用，然被告（即本件原告）未依約款，至起訴時為止計積欠本金130,736元、95年3月14日起至95年
4 月17日止按年息18.25%計算之利息共2,288元及自95年4月
18 日起至清償日止按年息20％計算之利息，該案件經本院簡易庭以96年度北簡字第46314號判決原告（即本件被告）全部勝訴，惟經被告（即本件原告）上訴後，本院97年度簡上字第133號以送達程序不合法將原判決廢棄發回台北簡易庭，台北簡易庭以97年度北簡更（一）字第5號判決原告（即本件被告）全部勝訴，該判決並已確定（以下簡稱前案），此業經本院依職權調閱本院台北簡易庭97年度北簡更（一）字第5號卷宗審閱無訛，並有判決書在卷可稽。且前案中原告（即本件被告）起訴狀所附之交易記錄一覽表，係自91年4月5日起至95年2月13日止之全部交易記錄，而本件原告起訴狀所附之債權明細表（即原證一萬泰商業銀行客戶交易明細表，日期為91年4月5日起至93年8月20日止），亦即本件原告請求確認不存在之債權範圍，與前案原告（即本件被告）提出之交易記錄一覽表自91年4月5日起至93年8月20日止之內容記載完全相同，僅因前案原告（即本件被告）請求之範圍係結算至95年4月17日止之本金、利息與自95年4月18日起至清償日止之利息，而原告申辦之現金卡於93年8月20日以後仍有陸續還款之紀錄（並無新增借款），故前案判決之本金總額低於本件原告請求確認不存在之債權金額而已，原告亦自承該案判決包含本件原告所欠金額，亦即原告至95年3月13日為止之本金、至95年4月17日止之利息，以及自95年4月18日起至清償日為止之利息（本院98年3月9日言詞辯論筆錄），足認本件原告所請求確認不存在之各筆借款債權，均包含在前案判決被告（即本件原告）應給付之範圍內；前案判決所命給付之金額，係以原告（即本件被告）主張被告（即本件原告）所積欠之各筆金額（包含本件原告請求確認不存在之各筆借款）均存在為前提，扣除原告（即本件被告）自承已收受之還款後所餘金額命被告（即本件原告）如數清償。
六、前案既係基於兩造間小額循環信用貸款契約關係，命被告（即本件原告）償還原告（即本件被告）結算至95年3月13日之本金餘額130,736元、自95年3月14日起至95年4月17日止按年息18. 25%計算之利息共2,288元及自95年4月18日起至清償日止按年息20％計算之利息，此一給付判決既判力所包含之確認效果即為自原告90年12月13日領用卡片時起，至97年11月27日前案言詞辯論終結時止，原告基於小額循環信用貸款契約關係，對原告有133,024元及其中130,736元自95年4月18日起至清償日止按年息20％計算之利息之借款請求權存在，且本件原告請求確認之各筆債權均包含在內，已如前述。
七、本件原告起訴請求被告返還不當得利，無非係以兩造間自91年4月5日起至93年4月20日止，基於雙方小額信用貸款契約約定書所生之消費借貸債權284,568元不存在，故被告受領原告自93年9月24日起至95年3月13日止期間內所陸續給付之金額共188,000元，均為無法律上原因而受利益，應依不當得利之規定返還云云，然兩造間自91年4月5日起至93年4月20日止，基於雙方小額信用貸款契約約定書所生之消費借貸債權284,568元，至97年11月27日前案言詞辯論終結時仍存在，係前案既判力之範圍，本件與前案之當事人均完全相同，是以於本件中原告仍應受此確定判決之拘束，就此不得再為爭執。且原告所申辦之George & Mary現金卡，自93年8月20日以後之交易記錄均為還款，並無新增借款，此有被告（即前案原告）所提交易記錄一覽表附於前案卷宗可稽，是以原告自93年9月24日起至95年3月13日之期間內所陸續給付之金額共188,000元，並無被用以抵償其他消費借貸關係之情事。前案就兩造間自91年4月5日起至93年4月20日止，基於雙方小額信用貸款契約約定書所生之消費借貸債權284,568元存在一節所為之認定於本件既有拘束力，則被告受領原告自93年9月24日起至95年3月13日之期間內所陸續給付之金額共188,000元，即係基於消費借貸關係受領原告所清償之款項，被告受有利益即有法律上原因。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還188,000元自起訴狀繕本送達被告時起算按年息5％計算之利息，即屬無據，應予駁回。
八、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
民事第三庭 法 官 陳怡雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
書記官 陳黎諭