臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡上字第133號上 訴 人 乙○○被 上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國96年11月23日本院台北簡易庭96年度北簡字第46314號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院台北簡易庭。
理 由
一、查被上訴人法定代理人於上訴程序中由胡建助變更為甲○○，有被上訴人所提公司變更登記表、銀行營業執照在卷可稽，並經甲○○具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、按言詞辯論期日，不到庭之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人聲請由其一造辯論而為判決之聲請，民事訴訟法第386條第1款定有明文。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文，此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所為戶籍登記址，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，仍不得於原處所為寄存送達，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院64年台抗字第481號判例、85年度台抗字第151號、88年度台抗字第251號裁定參照）。再「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。
三、經查，原審民國96年11月15日辯論通知書，送達於上訴人當時之戶籍地台北市○○街○○巷18之1號4樓，因未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於96年10月29日將之寄存於台北市政府警察局中正第二分局廈門街派出所，固有戶籍謄本、送達證書在卷可參（見原審卷第11、13頁）。惟上訴人主張其於原審訴訟期間（96年10月19日起訴）迄今，係居住在台北縣○○鄉○○○路○段○○○號13樓，並未居住在上開戶籍地址，亦未至派出所領取上開辯論通知書，嗣於97年1月17日向戶政事務所申請變更戶籍地址等情，有台北市政府警察局中正第二分局廈門街派出所法院郵件寄存領取登記簿、個人基本資料查詢結果在卷可稽，並經本院函請台北市政府警察局中正第二分局查明據覆：「經本分局派員依址（厦門街71巷18之1號4樓）實地查訪，依據現住戶陳威逸指稱：與徐民（指上訴人）不熟識，渠於95年12月承租該址迄今，該民就未在址居住」等情，有兩造不爭執之台北市政府警察局中正第二分局97年6月6日北市警中正二分刑字第09730663900號函在卷足憑（見本院卷第77、78頁），復經本院調閱96年度易字第289號刑事偵審卷查明屬實（見外放刑事一審卷第47、50、75頁影本），堪信上訴人前開主張為真實。是上訴人之戶籍原雖設在台北市○○街○○巷18之1號4樓，惟於原審訴訟期間未實際居住該址，而係住居在台北縣○○鄉○○○路○段○○○號13樓，依前揭說明，原審96年11月15日辯論通知書之寄存送達，即難謂為合法，原審於該言詞辯論期日依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又該等瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟上訴人提起上訴後指稱此部分程序之瑕疵重大，原審所為判決不當，而請求本院將之廢棄發回（見本院97年6月27日筆錄），為維持審級制度，自有發回原審更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本件發回原審更為裁判，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審重行審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 張競文
法 官 楊晉佳法 官 蕭清清以上正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 97 年 7 月 11 日
書記官 林秀娥