臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡上字第161號上 訴 人 大福將綜合大樓管理委員會法定代理人 黃素卿訴訟代理人 丙○○被上訴人 玉山保全股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月7日本院台北簡易庭96年度北簡字第38765號第一審判決提起上訴，本院於97年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾貳萬零玖佰陸拾捌元及自民國九十六年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之三計算之利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人 (即原審之原告)起訴時原以甲○○為被上訴人之法定代理人，嗣於審理中經大樓管理委員會改選主任委員，改為黃素卿為法定代理人，業據被上訴人依民事訴訟法第175條規定聲請承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠被上訴人於原審主張兩造間為「交互計算」而非「抵銷」，
被上訴人自始未為抵銷之意思表示，原審不得自行認定被上訴人係向上訴人主張抵銷。且交互計算必須以當事人間有約定為前提，兩造並未約定被上訴人得將每月所「代收之管理費」與「上訴人應給付被上訴人之服務費用」私自交互計算相抵銷。況且依授權書之約定，上訴人授權交互計算之範圍僅及於「代收管理費」與「代墊雜支費」間，管理服務費並非屬授權協議書內所稱墊付之款項，被上訴人自不得依授權契約書之約定將管理服務費與代收款項私下互為交互計算，否則管理服務契約書第6條付款辦法第2項規定將形同具文。
被上訴人先前自行抵扣之作法或為便宜行事，上訴人之前疏忽未注意，以致帳目不明，然不得因此即積非成是，認定被上訴人就「代收管理費」及「管理服務費」二項目私立交互計算為合法。
㈡被上訴人公司之保全人員怠忽職守，竟於上班期間未執行應
盡勤務而公然於大樓大廳聚餐及喝茶，經上訴人查察大樓安全監視器發現，於95年11月間至少有5次 (由於大樓安全監視器如經過一定時間將自動覆蓋之前已錄過之部分，故實際次數應更多)，分別為18日、20日、24日、25日、26日)，由於被上訴人未盡應盡之工作義務，上訴人主張應扣除此部份之應負薪資25000元 (每月薪資150000元÷30日＝每日薪資5000元；5000元x5日＝被上訴人怠忽職守未履行義務25000元)。另被上訴人清潔人員徐不碟將大量私人回收物堆放於大樓的Bl公共空間長達約2個月期間，除影響觀瞻外，更造成大樓衛生清潔髒亂之問題，經上訴人屢次反應，惟被上訴人均置之不理不改善，關於此部分上訴人主張扣除薪資10000元。兩造間之管理服務合約至95年11月30日期滿結束，上開合約期間屆滿後，依授權協議書第6條規定，被上訴人應將代收之管理費給付與上訴人，此為被上訴人之義務，惟被上訴人迄末交付被告95年11月份代收大樓管理費用119758元（當月現金收入122755元扣除被上訴人代墊郵資2977元)，上訴人已寄發存證信函催告，被上訴人迄今仍未為給付，顯已違約，依約定書第7條（四）約定，上訴人得請求被上訴人應給付每月服務費3倍之違約金，即450000元。上訴人主張上述之減扣薪資及違約金，應與被上訴人請求之金額抵銷，原審漏未斟酌。
㈢本件被上訴人所請求之管理服務費僅30,242元，違約金之請
求卻較此未收受款項顯然過高（約為15倍之多），甚不合理，上訴人於原審多次以書面請求依法酌減違約金，原判決竟以上訴人未提出舉證，而判命上訴人全數給付不予酌減，令人費解。
二、被上訴人則以：㈠依授權協議書之約定，被上訴人受社區管委會要求代收（繳
）各項費用，當月代收代支結算款項若有餘額，則匯入管委會帳戶，惟95年11月被上訴人代收之現金款122,755元，已不足以代支當月152,997元費用支出，被上訴人於11月份已代（墊）付透支30,242元，並無餘款可供匯入管委會帳戶，且上訴人應給付被上訴人之每月管理服務費，依授權協議書雙方之約定，由被上訴人自每月代收之款項中自行扣抵，本項作業及措施自被上訴人於於94年11月進駐至95年10月，一直都是如此，有該期間管委會之簽核及用印可證。是上訴人積欠被上訴人95年11月代墊之支付款項30,242元，被上訴人已分別於95年11月中旬及95年11月30日二次以財務報表及附件等文件陳述上訴人上開請求款項及金額，並經上訴人親自簽名受領，惟被上訴人均未理會及清償。
㈡上訴人指稱被上訴人之保全人員於值勤中喝酒及聚餐，有工
作不力之情形，卻未見上訴人於合約履行中，向被上訴人反應及要求派駐人員改善？在契約長達13個月的服務期間，也從未見上訴人向被上訴人提出任何書面要求，甚而任何缺失改善之會議紀錄，足證被上訴人之服務員表現正常與良好。且此事實業經台北市警察局大同分局董嘉偵偵查員檢視側錄之影片畫面，認與上訴人之陳述不符，並於筆錄上記載被上訴人未有業務違規行為。至於光碟片中之畫面係住戶頻頻進出電梯及大廳遞送宵夜，並由住戶數人共同在社區櫃台大廳上食用，並邀請保全人員一同食用，惟保全員並未因此有逾越分寸或職務之處，顯見係上訴人過度解讀及扭曲事實。
㈢對於上訴人主張被上訴人之清潔員盜賣大樓住戶腳踏車，上
訴人並未於兩造契約存續期間中向被上訴人反應，亦未採取任何告知或依約請求賠償之行為，且系爭腳踏車係遭人盜賣、抑或以廢棄物資源回收、甚或是以廢棄物而清除，均無法從上訴人提出之會議紀錄中得知。從上訴人並未採取任何事後之究責行為來說，顯見上訴人係認被上訴人與派駐之清潔員無須就此負擔任何責任。另樓梯間堆置雜物以致影響公共逃生及消防安全部分，其權責單位應為公寓大廈管理委員會，與被上訴人清潔員之品質不得相混淆。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，聲明：廢棄原判決；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事實：㈠兩造簽訂管理服務契約書，服務期間自94年11月1日起至95
年10月31日止，服務管理費每月150000元（96年度士簡字第50號卷第26-27頁，下稱士簡卷），授權協議書亦為契約內容之一部（士簡卷第64頁）。兩造並於契約期滿後，同意延長服務期限1個月，服務期間至95年11月30日終止（士簡卷第28-29頁、第42-45頁）。
㈡被上訴人所提出之95年11月財務報表、代收（支）費用明細
表之內容，及上訴人主任委員於報表之簽名（士簡卷第7頁），上訴人均不爭執。
㈢兩造所曾寄送之存證信函（士簡卷第28-29頁、士簡卷第
42-45頁）、被上訴人提出之物品交接清冊文書（士簡卷第30頁、第74-75頁）（96年度北簡字第38765號卷第14頁，下稱北簡卷）之真正不爭執。
㈣上訴人不爭執被上訴人已於95年11月30日進行移交作業，惟其尚未給付被上訴人95年11月之管理服務費。
五、本件被上訴人請求上訴人給付管理服務費及違約金，上訴人則為上開抗辯，拒絕履行。本件爭點主要係：㈠上訴人是否有違約之情事? ㈡被上訴人所主張者究為交互計算或為抵銷？㈢上訴人主張減扣薪資及違約金，應與被上訴人請求之金額抵銷，原審是否漏未斟酌？㈣被上訴人所請求之違約金是否過高而得酌減？茲就上開爭點析述如次：
㈠關於兩造約定之授權協議書（士簡卷第64頁），被上訴人所
得主張扣抵之範圍，是否包含上訴人所應支付之管理服務費？依管理服務契約書第6條 (士簡卷第34頁)及授權協議書 (士簡卷第64頁),應認管理服務費原不屬於被上訴人所得自行扣抵之範圍。惟依被上訴人所提出兩造間過往之財務報表（北簡卷第15-18頁），卻顯示管理服務費之支付方式，係由被上訴人自行由所代收之款項中自行扣抵，扣抵後始將餘額匯入管委會之帳戶，此種支付管理服務費之方式已自被上訴人進駐上訴人社區後即已適用，期間被上訴人所開具之財務報表，均經上訴人簽名，而未見上訴人提出異議，堪認雙方已默示同意，變更當初書面約定之管理服務費付款方式。是依被上訴人所提出之95年11月財務報表（士簡卷第7頁），被上訴人當月所代收之現金款僅為122,755元，不足以支付當月應支出之152,997元，扣抵後尚欠30242元, 故當月並無餘額得以依約匯入管委會之帳戶，而被上訴人已於95年11月30日以財務報表陳述上訴人上開請求款項及金額，並請求上訴人於95年12月10日返還代墊之支出，上訴人亦於財務報表上簽名，並註記「點收數量，內容待查」，對於被上訴人自行抵扣管理服務費之行為則無特別註記或向被上訴人表示異議，顯見上訴人對於管理費之扣抵並未認為不當，而透過財務報表, 上訴人已知悉給付代墊款項之期限及金額，惟未給付，故被上訴人主張上訴人有違約情事,要非無據。
㈡次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償其者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。是債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年度台上字第291號判例參照）。故雙方互負得為抵銷之債務時，雖然並非當然發生抵銷之效力，而必須有一方對於他方為抵銷之意思表示，而後始使雙方之債務歸於消滅。本件被上訴人雖於言詞辯論中使用「交互計算」之用語，然交互計算亦含有抵銷之意思，是縱因兩造間並無交互計算之約定，而無法適用交互計算之規定，仍無礙被上訴人事實上確有抵銷之意思存在。而本件兩造間「管理服務費用」及「代收墊款餘額」均已屆清償期，且其給付種類相同，加上抵銷屬單獨行為，無待雙方式先約定或相對人同意，被上訴人自得對上訴人主張抵銷，而免給付95年11月份之代收墊款餘額，是上訴人抗辯被上訴人自始即無抵銷之意思，原審當不得自行認定被上訴人係向上訴人主張抵銷，當屬無據。
㈢另上訴人指稱被上訴人服務期間，有提供之服務不佳、保全
人員上班時間公然聚餐、清潔人員將私人環保回收物品堆於大樓公共空間等情形（士簡卷第70-71頁、本院卷第19-22頁），主張據此得扣減應給付與被上訴人之管理服務費。惟由上訴人提出之證據資料顯示，上訴人從未於合約履行期間中，向被上訴人反應上開服務不佳之情況及要求派駐人員改善，而上訴人所提出之95年9月9日會議紀錄（本院卷第20頁），尚且決定提高被上訴人每月之服務費，而與被上訴人續約，顯然不足以證明被上訴人之派駐人員有工作不力之情形，至於95年9月16日之會議紀錄（本院卷第22頁），則於紀錄上並無相關紀錄人員，亦無主席之簽名，被上訴人亦質疑其真正，而上訴人並未就其主張之事實，提出其他舉證以實其說，是上訴人所為扣減薪資之主張，尚無足採。另依授權協議書之約定（士簡卷第64頁），被上訴人受託代收（繳）社區之各項費用，當月結算款項若有餘額，則匯入管委會帳戶，此約定為兩造所不爭執，且上訴人應給付被上訴人之每月管理服務費，應由被上訴人自每月代收之款項中自行扣抵，本項作業及措施自被上訴人進駐上訴人社區後，一直都是如此，有該期間管委會之簽核及用印可證（北簡卷第15-18頁），而由被上訴人提出之95年11月財務報表（士簡卷第7頁）亦明白顯示，上訴人已於其上簽名點收，是應認上訴人同意被上訴人之自行扣抵行為，被上訴人於結算支出之費用後，既無餘額可供匯入管委會之帳戶，自無上訴人所稱之違約情形，更無存在可供上訴人主張抵銷之違約金債權。是上訴人以扣減薪資及違約金，與被上訴人請求之金額相抵銷之主張，洵無足採。
㈣至於違約金部分，違約金係當事人為確保債務之履行，約定
債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定（最高法院95年度台上字第2883號判決參照）。又違約金之約定倘係過高，法院本得依職權酌減之，此觀之民法第252條規定自明。至於契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號判決參照）。是本件被上訴人請求上訴人給付之金額不過30,242元（士簡卷第7頁），亦即被上訴人所受之損害為30,242元，上訴人卻據此要求450,000元之違約金，不免過高。衡諸被上訴人實際上所受損害及上訴人若如期履行債務時，被上訴人可享受之一切利益，雖兩造間之管理服務契約書約定違約之一方應支付每月服務費總額之3倍予另一方，作為該方之損失賠償（士簡卷第26頁），惟本件被上訴人因上訴人違約所受之損害相當有限，本院審酌上訴人已給付之金額及違約之情形，予以酌減，認本件之違約金以90,726元為適當，被上訴人逾此部分之請求無理由。
六、綜上所述，本件被上訴人依據管理服務契約請求上訴人給付管理費30,242元及違約金90,726元, 合計120,968元，及自
96 年2月18日起至清償日止，按年息3％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第463 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 薛中興
法 官 林妙黛法 官 周祖民以上正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
書記官 王文心