臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡上字第322號上 訴 人 采舍貿易有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林亦書律師被 上訴人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 李初東律師上列當事人間請求返還租賃保證金等事件，上訴人對於民國97年3月21日本院97年度簡字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國97年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按簡易訴訟程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第436條之1、第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。查上訴人起訴主張上訴人已於96年8月2日解除兩造間租賃契約，爰依民法第259條第1款規定，請求被上訴人返還上訴人已給付之租賃保證金新臺幣（下同）52萬5,000 元。嗣後上訴人對於原審判決不服提起上訴，另主張上訴人既已解除兩造間之租賃契約，則被上訴人原基於租約收受上訴人租賃保證金52萬5,000元，自屬不當得利，爰追加民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還上開52萬5,000元。經核上訴人請求之基礎事實與起訴之事實，並無二致，揆諸前開說明，自應認原告所為訴之追加係屬合法，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人為經營複合式餐廳，於民國96年7月6日經仲介商英屬維爾京群島商高力國際股份有限公司臺灣分公司（以下簡稱高力公司），與被上訴人丙○○、甲○○簽訂租賃契約，承租被上訴人丙○○、甲○○所有坐落臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○號地下1樓、1樓、2樓房屋（下稱系爭房屋），約定租期5年，租金每月各新臺幣（下同）3萬元、10萬元、4萬5千元，保證金各9萬元、30萬元、13萬5千元（下稱系爭租約），上訴人於簽約當日除交付上開保證金外，另簽發發票日為96年9月1日、10月1日、11月1日、12月1 日，金額各157, 500元之支票4紙交被上訴人收執，以代96年9月至12月租金之給付。系爭租約原約定裝潢施工期間自96年7月6日起至96年8 月31日止，因系爭房屋遺有前承租人設置之舊裝潢及設備，被上訴人乃承諾於96年7 月15日前依上訴人所提「店面租屋需求事項」第2 項「店面內部裝潢拆除及設備淨空」，第4 項「店面外部周邊攤販，請淨空不得出租」之內容拆除淨空並交付原告進行店面裝潢事宜，被上訴人嗣雖著手拆除事宜，惟迄至交屋期限之翌日即96年7 月16日，系爭房屋之舊有裝潢仍未拆除完畢，店面周邊占用系爭房屋牆面之攤販亦未經排除，上訴人於96年7 月17日以電子郵件催告被上訴人依約並儘速完成拆除事項，迨至96年8月2日，被上訴人仍未依約履行。被上訴人既未能交付合於所約定使用、收益之租賃物，顯已違反民法第423 條所定出租人之義務，上訴人自得依民法第226條、第256條規定解除兩造間之租賃契約。茲上訴人業於96年8月2日委由律師以臺北中山郵局第04479號存證信函解除系爭租約，依民法第259條第1款規定，被上訴人自應將其所受領之上開保證金返還上訴人。縱認上訴人於96年8月2日解約不生效力，則被上訴人於上訴人96年8月2日要求解約後，即無任何履約行為，且兩造於本院調解程序中，經調解委員勸諭後，業於96年10月16日合意解除系爭租約，是被上訴人原基於租約向上訴人收受之租賃保證金52萬5,000 元，自屬不當得利，上訴人亦得依民法第179條之規定，請求被上訴人返還上開52萬5,000元。另系爭租約因可歸責於被上訴人之事由而解除，則上訴人因承租系爭房屋，支付仲介商高力公司仲介服務費16萬元，即屬上訴人因被上訴人債務不履行所受之損害，依民法第226 條規定，被上訴人丙○○、甲○○應按租金比例負賠償之責（計算式：被上訴人丙○○：160,000 x13/17.5=118,857，被上訴人甲○○：160,00 0 x 4.5/17.5 = 41,143）等語，並於原審聲明：被上訴人丙○○、甲○○應各給付上訴人508,857元、176,143元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年9 月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人抗辯：上訴人經由仲介商高力公司向被上訴人承租系爭房屋，經上訴人確認合於餐廳使用，兩造始於96年7 月6日簽訂系爭租約，上訴人並於簽訂系爭租約時交付上開保證金、預付租金，被上訴人亦同時將系爭房屋交付上訴人，被上訴人既已交付合於上訴人使用之租賃物予上訴人，自無違反民法第423條所定出租人之義務，更無民法第226條所定可歸責於被上訴人之事由，致給付不能情事，上訴人解除系爭租約不合法，被上訴人自無返還上開保證金，及賠償仲介服務費之理。又被上訴人既於96年7月6日將系爭房屋交付上訴人保管占有，室內設計規劃裝潢等事宜，應由上訴人自行決定，上訴人所謂之租屋需求事項，未經被上訴人確認，且其內容如：房租每月15萬元、裝修期間60天、租約年限期間不得調整租金、押金2個月等，與系爭租約約定租金每月157,500 元、裝潢施工期間自96年7月6日起至96年8月31日、第4年及第5年租金調幅3％、保證金（押金）3個月等，均有不符，是被上訴人未曾應允上訴人，該需求事項僅為上訴人單方之意思表示，非屬契約內容之一部，自不得拘束被上訴人。至上訴人基於營業需要，為裝潢施工及變更大門出入位置，復於簽約後第11天即96年7 月17日以電子郵件請求被上訴人拆除舊裝潢及設備，此非契約內容，然被上訴人為求順利出租及雙方和諧，表示盡力而為，並於96年7 月19日雇工拆除裝潢、設備及垃圾等，耗資3萬1,000元，並無何違約情事。況上訴人係於96年7 月17日給付仲介費予仲介商高力公司，迨至96年7 月19日復於高力公司處將預付之租金交付被上訴人代理人乙○○代收，仲介商高力公司則於96年7 月23日開立發票予上訴人，顯見被上訴人確未違反契約義務。再者，上訴人所為設計圖內容，非被上訴人96年7月6日簽約時所能知悉，上訴人依事後之設計圖，擬更改店面大門之位置，並要求被告排除存在多年之攤販，惟存在已久之攤販問題，公權力尚且無法排除，此為上訴人簽約時所明知，被上訴人斷無承諾代為排除之可能。況兩造如約定上訴人負有排除周邊攤販之義務，理當於系爭租約定明，系爭租約就此既未加以約定，被上訴人自無履行之義務，上訴人事後以被上訴人能力所不及之事項解除系爭租約，並請求返還保證金，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人對於原審判決不服，並提起本件上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○應給付上訴人50萬8,857元，被上訴人甲○○應給付上訴人17萬6,143元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於96年7月6日簽訂租賃契約，由上訴人向被上訴人丙○
○、甲○○分別承租渠等所有坐落臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○號地下1樓、1樓（丙○○所有），及2樓（甲○○所有）房屋，約定租金每月各3 萬元（地下1樓）、10萬元（1樓）、4萬5千元（2 樓），租期自96年9月1日起至101年8月31日止，裝潢施工期間自96年7 月6日起至96年8月31日止，免付租金，保證金各9萬元（地下1樓）、30萬元（1樓）、13萬5千元（2樓），於96年7月6日交被上訴人收受。
㈡系爭租約內並未載明被上訴人須於96年7 月15日前拆除系爭房屋舊裝潢及排除周邊攤販。
㈢上訴人於96年7月17日給付仲介商高力公司仲介服務費16萬元。
㈣上訴人工務部負責人虞君偉於96年7月6日以電子郵件檢附「
南京店店內舊裝潢拆除事項」為附件函知被上訴人代理人乙○○，請其協助附件內容及三角攤販問題處理。被上訴人代理人乙○○於收受上訴人96年7月6 日電子郵件後，於96年7月7 日以「因星期五晚上才收到你的電子郵件，我無法在這個週末找到工人，所以我將盡最大努力在下週一開工，並加快速度以符合你們完工期限之要求」之電子郵件內容函覆上訴人。
㈤上訴人工務部負責人虞君偉於96年7 月17日以：「今日已看
現場，但裝潢尚未拆除完畢，請依照拆除需求附件表，盡速完成。今日與會討論事項，本人憂慮事宜如下：攤販若不肯搬離，本公司將進一步採取相關行動，將會影響到本公司裝潢及貴屋主違建部分之權力，且勢必會有攤販進行檢舉違建拆除，更盡而影響雙方合約之權益，十分擔憂...？P.S本公司之室內設計圖如附件」之電子郵件內容函知被上訴人代理人乙○○。被上訴人代理人乙○○於同年月日以「小弟一定盡力而為」之電子郵件內容函覆上訴人。
五、兩造之爭點及論述：上訴人主張被上訴人違反應於96年7 月15日前將拆除系爭房屋舊裝潢及排除佔用三角牆面攤販之義務，經上訴人解除系爭租約，上訴人自得依民法第259條第1 款或第179條，及民法第226 條之規定，請求被上訴人返還租賃保證金及賠償其所受之損害等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件之主要爭點厥為：㈠被上訴人是否負有於96年7 月15日前拆除系爭房屋舊裝潢之義務？㈡被上訴人是否負有於96年7 月15日前排除佔用三角牆面攤販之義務？㈢系爭租約是否業經上訴人於96年8月2日解除？倘為否定，則兩造是否有於96年10月16日合意解除系爭租約？㈣上訴人請求被上訴人各給付如聲明所示金額，有無理由？茲論述如下：
㈠被上訴人是否負有於96年7 月15日前拆除系爭房屋舊裝潢之
義務？經查，系爭租約未載明被上訴人負有於96年7 月15日前拆除系爭房屋舊裝潢義務之事實，為兩造所不爭執，並有系爭租約在卷可憑（見原審卷第11頁至第25頁）。惟查：兩造簽訂系爭租約後曾與仲介商高力公司承辦人員黃齡慧至系爭房屋現場，上訴人工務部負責人虞君偉提及系爭房屋部分舊裝潢可否請被告拆除，被上訴人允諾代為拆除，拆除細項則由上訴人列計後再傳送予被上訴人，業據證人黃齡慧於原審審理時，證稱：「舊裝潢的部分，我與屋主、虞君偉有到現場，現場時，虞君偉有提到有一部分的裝潢是否可以請屋主拆除，屋主有同意代為拆除，但是因為要拆的東西很多，上訴人表示要回去列計後再傳送給屋主」等語（見原審卷第101 頁背面）。而上訴人工務部負責人虞君偉於96年7月6日以電子郵件檢附「南京店店內舊裝潢拆除事項」為附件函知被上訴人代理人乙○○，請其協助附件內容及三角攤販問題處理，該附件即「南京店店內舊裝潢拆除事項」內容載有：「⑴房屋（地下室）隔間辦公室及天花板輕鋼架拆除淨空。⑵房屋（地下室）空調系統保留。⑶房屋（地下室）水塔系統保留。⑷房屋（一樓及二樓）舊裝潢含廁所拆除淨空。⑸設備及傢俱搬離淨空。執行單位：現任屋主。有效時間：96 年7月6日至96年7月15日需完成淨空事宜」等語，被上訴人代理人乙○○於收受該電子郵件及附件後，並未加以爭執，並旋於96年7月7日以電子郵件函覆原告，其主旨項下載明：「有關南京店裝潢拆除事宜」，郵件內容則表明：「因星期五晚上才收到你的電子郵件，我無法在這個週末找到工人，所以我將盡最大努力在下週一開工，並加快速度以符合你們完工期限之要求」等語，復有上開電子郵件、「南京店店內舊裝潢拆除事項」在卷可憑（見原審卷第66頁至第68頁）。又被上訴人於96年7月19日雇工拆除裝潢、設備及垃圾等，耗資3萬1,000 元，亦有承包商黃創約書立之收據附卷可稽（見原審卷第125 頁）。則自證人黃齡慧證稱被上訴人曾允諾代為拆除系爭房屋舊裝潢，及被上訴人代理人乙○○於收受原告工務部負責人虞君偉傳送拆除細項之電子郵件後並未加以爭執，並旋以電子郵件函覆將盡力於下週一開工，以符合上訴人完工期限之要求，事後亦確實耗資3萬1,000元雇工拆除裝潢、設備及垃圾等節觀之，即足徵被上訴人確曾應允拆除系爭房屋舊裝潢，且其拆除細項、完工期限等均依虞君偉96年7月6日電子郵件附件之內容定之，被上訴人抗辯其無於96年7月15日前拆除舊裝潢之義務等語，尚非可採。
㈡被上訴人是否負有於96年7 月15日前排除佔用三角牆面攤販
之義務？上訴人主張被上訴人負有排除周邊攤販之義務，無非係以：「店面租屋需求事項」第4 項載有：「店面外部周邊攤販，請淨空不得出租。現今已有攤販在轉角口營業。請現有攤販將遷用之電力拆除清空」、證人黃齡慧於原審證述：伊主管對伊稱他們（即被上訴人）是租金部分有落差，沒有提到攤販及舊裝潢拆除問題、被上訴人稱會嘗試向建管處申請維修方式拆除那些招牌等語，為其論據。惟查：被上訴人否認見聞上開需求事項之內容，該需求事項實係上訴人傳送予仲介商高力公司之資料，業據證人黃齡慧於本院審理時，證稱：「原告當初有請我幫她介紹適當的房屋，我介紹系爭房屋，上訴人看過後，有承租的意願，我就用電子郵件傳送我們公司制式的租賃意向書格式給上訴人，後來因為上訴人的電子郵件打不開檔案，於是我就請上訴人把需求事項列表給我，上訴人就傳真租屋需求事項給我，我就把需求事項傳給我主管，請我的主管與被上訴人溝通」等語（見原審卷第101 頁背面）。而仲介商高力公司另一承辦人員周賢達於磋商系爭租約時，曾告知上訴人攤販問題非仲介或被上訴人所能解決，被上訴人亦表明無法同意代為排除周邊攤販，復據證人周賢達於本院審理時，證稱：「當初我們負責這個租屋事件有兩位，所有的租賃案承租方都會給我們一些需求，這兩份文件（按即『店面租屋需求事項』、『南京店店內舊裝潢拆除事項』）在談判過程中，我沒有看過，在談判過程中，我們有清楚的告訴上訴人說這是屋主無法同意的事情，所以後來簽訂合約的時候，就沒有把攤販的問題放在合約裡面」、「不過簽訂合約後，我們有陪同兩造一起去跟攤販協商，請攤販遷移，被上訴人並沒有幫上訴人清空攤販的義務」、「究竟是上訴人帶我們去，或被上訴人帶我們去，我不記得了，但我確定是上訴人要求請攤販遷移，被上訴人有提到只能協助沒辦法幫上訴人解決，因為上訴人有提到被上訴人長期住在那邊，跟攤販的關係比較熟悉，是否請被上訴人及仲介共同陪同上訴人去協商」等語（見原審卷第74頁背面、第75頁）。證人黃齡慧於原審審理時證稱：「第一次帶看時，上訴人有提到這個問題，我有諮詢過屋主，屋主表示那是大馬路，不是他的產權，頂多是請公權力去處理」、「後來我們發現攤販有畸零地產權，於是我建議上訴人改變出入口的方位，不要將出入口設在攤販的位置」等語（見原審卷第102頁）。又上訴人工務部負責人虞君偉96年7 月6日、7月17日先後傳送電子郵件予被告，其附件並未包括上開「店面租屋需求事項」，有關周邊攤販問題僅提及：「今日與會討論事項，本人憂慮事宜如下：攤販若不肯搬離，本公司進一步採取相關行動，將會影響到本公司裝潢及貴屋主違建部分之權力（利），且勢必會有攤販進行檢舉違建拆除，更盡而影響雙方合約之權益，十分擔憂」等語，並未要求被上訴人履行排除周邊攤販之義務，亦有上開電子郵件附卷足憑（原審卷第66頁、第28頁）。參以兩造磋商系爭租約時，仲介商已告知上訴人排除周邊攤販為被上訴人所不能同意之事項，被上訴人並已表明周邊攤販非其所能解決等情，並衡以系爭租約並未就排除周邊攤販之問題加以約明，兩造事後之往來函件，上訴人並未要求被上訴人履行排除周邊攤販之義務等節，堪認兩造間確無被上訴人應代為排除周邊攤販之約定，上訴人主張被上訴人負有排除周邊攤販之義務等語，尚不足採。上訴人雖主張原判決疏未斟酌證人黃齡慧、虞君偉之證述，而擷取證人周賢達之偏頗證詞，執認被上訴人不負排除攤販占用之義務等語。惟查：被上訴人是否負有於96年7 月15日前排除佔用三角牆面攤販之義務，業經本院互核證人黃齡慧、周賢達之證詞確認明確，已於前述，是上訴人執此主張原審判決認定有誤，被上訴人負有於96年7 月15日前排除佔用三角牆面攤販之義務云云，顯非可採。
㈢系爭租約是否業經上訴人於96年8月2日解除？倘為否定，則
兩造是否有於96年10月16日合意解除系爭租約？⒈系爭租約是否業經上訴人於96年8月2日解除？
⑴兩造間既無被上訴人應代為排除周邊攤販之約定，則上
訴人以被上訴人未排除周邊攤販為由，主張依民法第226條、第256條規定解除系爭租約，即非可採。至被上訴人負有拆除系爭房屋舊裝潢之義務，固如前述，且其迄未拆除系爭房屋舊裝潢（原承租人所留外牆招牌），固亦據上訴人提出現場照片為證（見原審卷第85頁至第87頁）。惟所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，至給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付，倘給付可能，即不生給付不能之問題（最高法院93年度臺上字第42號裁判意旨參照），是縱認被上訴人有未依限拆除系爭房屋舊裝潢情事，其所為亦屬給付遲延，尚不生給付不能之問題，上訴人主張被上訴人有民法第226 條所定給付不能情形，並主張依民法第256條規定解除系爭租約，尚非可採。⑵又上訴人雖以被上訴人給付遲延為由主張依民法第255
條之規定解除系爭租約云云。惟按民法第255 條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言；而所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識（契約之目的所在），始足當之（最高法院64年台再字第177 號判例意旨參照）。查被上訴人雖負有於96年7 月15日前拆除舊裝潢之義務，惟關於此完工期限之限制，僅為通常約定完成工程之期限，原與民法第255 條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間；又觀之上訴人於被上訴人未依期限於96年7月15日前拆除系爭房屋舊裝潢後，仍於96年7月17日電子郵件催告被上訴人儘速完成（見原審卷第92頁），且上訴人亦未能證明兩造間對此有嚴守履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，是上訴人主張依該條逕行解除契約，顯非有據。
⑶次按債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，
必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254條之規定自明（最高法院31年上字第2840號判例意旨參照）。上訴人雖曾以96年7月17日電子郵件催告被上訴人儘速完成（見原審卷第92頁），惟上訴人僅催告被上訴人履行，且以裝潢拆除工程而言，難謂已定有相當期限，是揆諸前揭說明，上訴人於96年8月2日所為解除之意思表示，尚難認已發生效力。況依上訴人所提現場照片觀之，系爭房屋舊裝潢僅餘原承租人所留外牆招牌尚未拆除，而被上訴人之所以未將該等招牌及周邊攤販設置之招牌一併拆除（按：周邊攤販設置之招牌非屬「南京店店內舊裝潢拆除事項」所列項目，本院卷第27頁），係因兩造就是否解除系爭租約一事已生爭執，亦據證人黃齡慧於本院審理時，證稱：「後來我們發現攤販有畸零地產權的，於是我建議上訴人改變出口的方位，不要將出入口設在攤販的位置。後來就決定要解約了，於是被上訴人就沒有拆除的動作」等語（見原審卷第102頁），顯見被上訴人迄未拆除系爭房屋舊裝潢，實因兩造就是否解除系爭租約一事已生爭執，而上訴人於被上訴人未依限履行後，除96年
7 月17日之電子郵件外，確未定相當期間催告被告履行，僅執意要求解除系爭租約而已，依此，尚難認上訴人嗣96年8月2日所為解除之意思表示已發生效力。
⒉倘為否定，則兩造是否有於96年10月16日合意解除系爭租
約？上訴人雖以兩造於本院調解委員之勸諭，合意解除系爭租約，被上訴人並當場返還上訴人預付之租金支票4 紙等情，主張兩造於96年10月16日合意解除系爭租約云云。惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422 條定有明文，是上訴人執調解委員之勸導主張兩造業於96年10月16日合意解除已非可採。況本件因兩造尚有爭議，經調解委員勸諭兩造調解，仍不成立，且調解筆錄並未記載兩造業已合意解除租約之事實，有本院96年度移調字第864 號調解筆錄在卷可稽（見原審卷第46頁），是上訴人主張兩造業於96年10月16日合意解除，顯非可採。
㈣綜上，被上訴人並無排除周邊攤販之義務，而被上訴人未依
限拆除系爭房屋舊裝潢，非給付不能之問題，且上訴人於96年8月2日所為解除之意思表示既未發生效力，系爭租約亦未於96年10月16日合意解除，是上訴人以系爭租約業經合法解除，主張被上訴人應依民法第259條第1 款、第179條，同法第226 條規定，請求被告返還所受領之保證金，及賠償上訴人因被上訴人債務不履行所受之損害，核非正當，不應准許。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人丙○○、甲○○應各給付上訴人508,857元、176,143元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年9月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，經核與法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 管靜怡法 官 周玉琦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
書記官 朱俶伶