臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡上字第406號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張慧明律師被 上訴人 乙○○
丁○○○共 同訴訟代理人 丙○○
胡文英律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年5 月14日本院新店簡易庭96年度店簡字第1599號第一審判決提起上訴，本院於97年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落臺北縣石碇鄉隆盛村八分寮49之1 號建物（下稱系爭建
物），為被上訴人之曾祖母謝高麵所建，謝高麵生長女謝剩，招贅周振太，生長子謝得銘、次子周祖發，謝得銘除生被上訴人乙○○外，曾收養訴外人謝招治、被上訴人丁○○○，周祖發因無生育，乃收養上訴人甲○○及訴外人周完，而周欣潔則為上訴人之女。因上訴人之祖父周振太係入贅謝家，借住系爭建物，故先人有約，如有新建房屋遷居即應將系爭房屋遷讓返還謝家經管，不得異議，此可參閱謝高麵於昭和3 年12月即民國17年12月所書立之遺囑記載：「一批明次房帶外護厝貳宮居住門戶不可閉塞家屋亦不可損害倘若要移他處之時全部付長房掌管居住不得異言……」等語即可明瞭。嗣謝高麵、周振太、謝剩、謝得銘、周祖發先後死亡，上訴人先人或其本人於51年間亦已遷離系爭房屋，另在臺北縣石碇鄉隆盛村八分寮50號興建住宅供全家居住，任令系爭房屋失修破落，僅放置農具舊物，無人居住使用。而系爭房屋坐落土地即臺北縣○○鄉○○○段八分寮小段105 地號土地，則因分割繼承於89年1月5日登記為被上訴人所共有，其中被上訴人乙○○持分6/7，被上訴人丁○○○持分1/7。是被上訴人自得依據昭和3 年12月之遺囑，請求上訴人及周欣潔遷讓系爭房屋。
㈡謝高麵在昭和3 年12月所立遺囑，除前言外，計分兩項，在
第1 項分配舉凡茶園、茶樹、蕃薯、芳草、豬舍、房舍等關係位置，甚至立遺囑人謝高麵之祖母高氏年老膳養、上訴人之被繼承人周祖發娶妻之聘禮如何支付，指定鉅細靡遺，並且再三提示：「……俱各按二大房，對半均分，肥瘦照配，並無輕重，……一日立約，千年遵守，各業各管，勿得翻異，亦不得爭長較短，致傷和氣，是所厚望也。」上訴人抗辯對系爭建物具有繼承權，除未舉證外，亦與遺囑所立分配長房、二房財物項目不符。而系爭房屋目前並無床舖、廚房、衛浴等一般居住設備，且上訴人在鈞院96年度店簡字第54號遷讓房屋事件96年3 月12日民事答辯補充理由狀中，自承現所居住之三合院（即八分寮49號）建於51年，已搬離系爭房房屋多年等情。從而，依昭和3 年12月之遺囑，上訴人早應當堂焚香告祖，將系爭房舍遷讓返還被上訴人，方不違祖訓，致傷和氣，如今竟又主張有繼承權存在，令人不解。
㈢又謝高麵雖另曾於昭和7年3月即民國21年3 月書立另份遺囑
，惟該遺囑乃分管定界合約，旨在釐清界定分管之不動產，此參該份遺囑記載「……所有水田山林畑地未有分管定界恐日久年煙子孫浩繁……」等語即可為證。又該遺囑雖另記載：「批明外護厝付祖發居住中得銘應得貳分之壹持份永遠切不得徵收賃借料金……」，惟綜合前開謝高麵於昭和3 年12月及昭和7年3月所書立之遺囑可知，該外護厝原有兩間，完全歸謝得銘所有，其中1/2 係由被上訴人之父親謝得銘僱請之長工居住，因年久失修，房屋及屋頂破舊不堪，被上訴人乃於94年間裝修成鐵皮屋頂，即被上訴人96年10月25日準備書狀附件照片編號1最右側之鐵皮屋。而外護厝之另外1/2即本件之系爭建物，依上開昭和3 年12月遺囑，雖但付予周祖發居住，但謝得銘持分仍屬永遠，僅依昭和7年3月之遺囑，在周祖發居住期間，謝得銘不得收取租金。是該段字意僅在提示謝得銘不得向祖發收取租金，並非將系爭房屋1/2 所有權分配予周祖發，且無論昭和3 年12月或昭和7年3月之遺囑，均未記載周祖發擁有系爭建物1/2 所有權，上訴人引用該段文字主張就系爭房屋有所有權云云，實屬斷章取義，不足為取。
㈣至上訴人雖辯稱謝高麵於昭和18年即民國32年9 月21日死亡
，依民法第125 條規定，請求權因15年不行使而消滅，故被上訴人於96年5月2日訴請遷讓系爭房屋，已罹於消滅時效云云，然依司法院大法官第107 號解釋，以登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，而被上訴人為系爭房屋座落土地之所有權人，自無消滅時效規定之適用。況且本件被上訴人係依前開兩份遺囑而請求履行遺囑之內容，亦無時效規定適用可言。
二、上訴人抗辯：㈠被上訴人依謝高麵於昭和3 年12月所立之遺囑請求上訴人遷
讓房屋，然其當時設想之前提，應係長房繼續居住於系爭土地而次房移居他處之情形。然而，被上訴人早已移住他處，反係上訴人尚在使用系爭房屋，且周欣潔戶藉尚設於系爭房屋，顯然與遺囑所稱前提要件不該當。而依現場照片可知，上訴人目前在系爭房屋附近尚耕作有茶園及裁種竹筍等，因此耕作所需相關農具即放置系爭房屋內，另房內亦設有餐桌擺放有醃漬物，並有古式木床，且系爭房屋於35年始即申用有電錶，至今仍按期繳納電費，並因上訴人之細心照顧，使系爭房屋歷經歲月、風雨、地震摧殘，仍完整保留至今。綜上可見上訴人確有持續使用系爭房屋，被上訴人自不得依上開遺囑請求上訴人遷讓系爭房屋，況且該遺囑僅係稱系爭房屋「付長房掌管居住」，並非即令長房取得系爭房屋所有權所有，被上訴人主張其擁有所有權，當屬無據。
㈡再依謝高麵於昭和7年3月所立遺囑第4頁第6行謂：「批明外
護厝付祖發居住中得銘應得貳分之壹持分永遠切不得」，換言之，謝得銘僅有外護厝1/2持分，另1/2持分即應屬周祖發所有。則對於外護厝之所有權，遺囑既有明文，即應依遺囑辦理。依前揭遺囑所載，兩造就外護厝應各有1/2 持分，而且「永遠切不得」。惟在95年間，被上訴人僱工硬生生將外護厝的橫樑從中鋸斷，拆除一半之外護厝。拆除一半之外護厝後，被上訴人隨即在原地蓋一鐵皮屋，緊貼剩餘之另一半外護厝。剩餘之另一半外護厝即為上訴人目前所使用之系爭房屋。按「持分」應即為民法所稱之「應有部分」，依法理固應存在於所有物之每一部分。惟若被上訴人已以永久之意思，依持分比例，佔用外護厝之一半，則應認為已有分管之意思，上訴人依持分比例使用系爭外護厝之一半，應屬合法。惟原審判決一方面認定系爭房屋所有權由兩造共有，應有部分各1/2 ，另一方面卻又認定上訴人搬遷他處而應將系爭房屋返還被上訴人，顯有矛盾。實則依據昭和7年3月之遺囑，已明確指示由長房、次房各取得系爭房屋所有權應有部分1/2 ，是系爭房屋所有權之歸屬即已確立，應各自行使其所有權，並因此不生昭和3 年12月遺囑所稱「交付長房管理使用」之情形，否則反而徒生困擾。從而，被上訴人依昭和 3年12月之遺囑請求上訴人遷讓房屋，為無理由，自應駁回。
三、原審就被上訴人請求周欣潔遷讓系爭房屋部分，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就此部分並未上訴，業已確定。惟原審另判命上訴人應將座落於臺北縣○○鄉○○○段八分寮小段105 地號土地上建物即門牌號碼臺北縣石碇鄉隆盛村八分寮49之1 號房屋騰空遷讓返還被上訴人。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：如主文所示。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
四、本院查：㈠兩造並不爭執系爭房屋即謝高麵於昭和3年12月與昭和7年3
月所立遺囑當中所指稱之「外護厝貳宮」，且上訴人為周祖發之繼承人、被上訴人為謝得銘之繼承人等事實，堪信為真。
㈡謝高麵分別於昭和3 年12月及昭和7年3月書立遺囑，此有遺
囑附卷可稽（原審卷第10頁至第20頁），其中昭和3 年12月之遺囑首頁即揭明「今立遺囑鬮分合約字人謝門高氏麵今先夫謝埤在日生育女子剩涼招婿周振太生育長房謝得銘次房周祖發……但奢儉不齊致分爨之際，爰是邀請族長姻戚公親到堂議定妥……」，其中分爨之意為兄弟分居，各自為炊，意即分家，且觀諸該遺囑之內容為謝得銘應得某某，周祖發應得某某之記載，顯為後代子孫即謝得銘及周祖發之分產協議。又昭和7年3月之遺囑第1頁第4行則記載「……因自昭和參年拾貳月間經有分爨各居當公三面今立遺囑鬮分合約字為憑但是所有水田山林畑地未有分管定界恐日久年湮子孫浩繁今邀請族長公親姻戚到堂相議定……」，是依該遺囑內容及遺囑意旨觀之，應係針對昭和3 年12月遺囑就產權未定分管定界部分為補充。
㈢而有關系爭建物部分，昭和3 年12月遺囑第4頁第9行第11字
起記載「……又（周祖發）應得外護厝貳宮地上建設付祖發居住敷地依舊所有者之分掌管……」、第5頁第4行記載「……批明次房帶外護厝貳宮居住門戶不可閉塞家屋亦不可損害倘若要移他處之時全部付長房掌管居住不得異言聲明……」，另昭和7年3月遺囑第4頁第6行則記載「……批明外護厝付祖發居住中得銘應得貳分之壹持分永遠切不得徵收賃借料金……」。綜觀兩份遺囑就系爭建物即外護厝貳宮之分配，昭和3 年12月之遺囑乃約明周祖發應得外護厝貳宮，地上建設交付周祖發居住，建地則依原有持分掌管，且交付周祖發居住之外護厝貳宮，其門戶不可閉塞，亦不可損害房屋，如要移居他處時，則全部交付謝得銘掌管居住。惟為確立外護厝貳宮之所有權歸屬，故另以昭和7年3月之遺囑確立分管界定，而依昭和7年3月之遺囑可知，除陳明外護厝貳宮係交付周祖發居住中，並約明謝得銘應得1/2 持分，惟永遠不可徵收「賃借料金」。由此可知，就系爭房屋之所有權歸屬而言，因昭和3 年12月之遺囑並未提及「賃借料金」即使用系爭房屋對價之相關事項，據此應可認定系爭房屋所有權本應全歸周祖發所有，故其無庸給付任何「賃借料金」。惟昭和7年3月之遺囑，就系爭房屋所有權歸屬事項已另為分配，改由謝得銘取得應有部分1/2，而其餘1/2所有權應有部分既未另約定其歸屬，即應回歸昭和3 年12月之遺囑內容，由周祖發取得所有權應有部分1/2 ，始為合理。且此所有權分配結果，方可合理解釋昭和7年3月遺囑約明謝得銘永遠不可徵收「賃借料金」之事項，蓋因謝得銘依昭和7年3月之遺囑取得系爭房屋所有權應有部分1/2 ，故周祖發本無權使用系爭房屋之全部，惟因昭和3 年12月與昭和7年3月之遺囑均將系爭房屋交付周祖發居住使用，為避免謝得銘取得系爭房屋所有權應有部分1/2 後，藉口向周祖發收取使用對價，故謝高麵於昭和7年3月之遺囑即明訂禁止謝得銘於周祖發使用居住期間收取「賃借料金」。是以，上訴人辯稱周祖發依昭和7年3月之遺囑取得系爭房屋所有權應有部分1/2 ，核與該遺囑之內容相符，應堪採信。
㈣至於昭和3 年12月之遺囑固然明訂「……批明次房帶外護厝
貳宮居住門戶不可閉塞家屋亦不可損害倘若要移他處之時全部付長房掌管居住不得異言聲明……」，惟此遺囑內容僅載明「全部付長房掌管居住」，並未約明其所有權即歸屬於謝得銘，是其本意應係為維護外護厝貳宮家產之完整性，而於次房即周祖發不再使用時，命由長房即謝得銘負保管維護之責，尚無從據此推論次房移居他處時，即由長房取得所有權全部。
㈤從而，謝得銘依據前開兩份遺囑，僅取得系爭房屋所有權應
有部分1/2，另1/2則由周祖發取得，且昭和3 年12月之遺囑並未約明周祖發所屬次房移居他處時，即由謝得銘所屬長房取得原屬周祖發所有之所有權應有部分1/2 。是上訴人既因繼承關係而取得系爭房屋所有權應有部分1/2 ，為系爭房屋之共有人，則被上訴人基於謝得銘繼承人之身分，依前開兩份遺囑請求上訴人遷讓系爭房屋，實屬無據，難以准許。且縱認昭和3 年12月之遺囑有意使謝得銘在周祖發移居他處時，取得系爭房屋所有權另一半之應有部分，且可請求上訴人遷讓房屋，惟被上訴人主張上訴人已移居他處而未使用系爭房屋云云，業為上訴人所否認，而依上訴人所提出之照片及電費收據，亦可知其迄今仍有使用系爭房屋之事實。且上訴人現居處所位於臺北縣石碇鄉隆盛村八分寮49號，位處系爭房屋後方比鄰而居，此有現場照片可參（本院卷第46頁），然被上訴人現居地分處臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○號1樓、臺北縣石碇鄉隆盛村1 鄰雙溪42號，與上訴人居住地相較之下，被上訴人顯然距離系爭房屋甚遠，以此觀之，實難認上訴人有移居他處之情形，且由上訴人就近管理使用系爭房屋，更可實現前開謝高麵兩份遺囑所揭櫫維護家族產業之本旨。從而，被上訴人依遺囑請求上訴人遷讓系爭房屋，亦屬無據，要難准許。
五、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人未取得系爭房屋全部所有權，且不得請求上訴人遷讓系爭房屋等情，自屬可信，被上訴人主張上訴人應遷讓系爭房屋，為不足採。從而，被上訴人本於前開遺囑，請求上訴人應將座落於臺北縣○○鄉○○○段八分寮小段105 地號土地上建物即門牌號碼臺北縣石碇鄉隆盛村八分寮49之1 號房屋騰空遷讓返還被上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審判命上訴人遷讓房屋，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 周祖民
法 官 賴武志法 官 余明賢以上正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 楊勝欽