臺灣臺北地方法院民事判決 97年度簡上字第67號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉敏卿律師上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張義祖律師被 上 訴人 己○○
丁○○共 同訴訟代理人 李金澤律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國96年9月28日本院臺北簡易庭95年度北簡字第42053號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國98年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 款定有明文。次按民事訴訟法第56條第1項第1款所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時，就形式上觀之有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。查上訴人主張門牌號碼為臺北市○○街○○巷○○弄臨24-2號之房屋（下稱系爭建物），原為訴外人即上訴人之母林梅所有，嗣林梅於民國85年9月6日死亡，系爭建物即由上訴人共同繼承等語，有上訴人所提遺產稅免稅證明書、房屋稅繳稅證明書、戶籍謄本（見95年度補字第608 號，下稱補字卷，第10頁至第13頁、第15頁至第19頁）可查，則依據民法第1151條規定，在分割遺產前，系爭建物所有權因繼承關係而屬上訴人所公同共有。又就公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，須得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項定有明文，依此有關共有權之訴訟，通常即應由共有人全體為原告或為被告，其當事人始為適格。今上訴人對於96年9月28日本院臺北簡易庭95年度北簡字第42053號第一審判決提起上訴（見本院卷第6 頁），嗣後上訴人丙○○雖撤回上訴，然形式上對共同訴訟人而言，係不利之行為，揆諸前開規定及說明，應認其撤回上訴之效力，對於全體不生效力。從而，上訴人丙○○主張其仍為上訴人，而得繼續參與訴訟程序，與法有據，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭建物原係上訴人之母即訴外人林梅與鍾林春玉二人，於50年間共同向訴外人吳騰芳購買，應有部分各為二分之一；又系爭建物基地係坐落於臺北市○○區○○段
1 小段883地號之國有土地，至69年9月30日林梅、鍾林春玉以房屋所有人名義，向財政部國有財產局台灣北區辦事處買受該基地，嗣林梅再向鍾林春玉買受系爭建物之持分。林梅於53年10月16日與上訴人之父周衷柯離婚，因念及周衷柯年老無處居住，始將系爭建物無償借予周衷柯居住。嗣後林梅於85年9月6日死亡，系爭建物即由上訴人繼承；惟周衷柯後與被上訴人己○○同居，共同居住於系爭建物，然周衷柯亦於95年3 月10日死亡，而系爭建物仍為被上訴人無權占有，被上訴人自應將系爭建物遷讓返還予上訴人。又關於建築物之建造，究屬新建、增建、改建或修建，應以建築法之規定為準。依據臺北市舊有違章建築處理辦法第11及12條規定，臺北市舊有違章建築只得申請修繕，不得新建、增建、改建、修建。而周衷柯以現住人身分，於臺北市舊有違章建築修繕申請書上填載「換屋頂」等項目，獲建管機關核准，足證系爭建物係屬修繕，而非新建、增建、改建、修建。再者，共同璧之構造，須依耐火壁構造之規定，同時計算雙方房屋之安全載量（臺北市建築共同壁規則第2 條），如今共同壁既在，足證相鄰三座建物仍屬「房屋」。是系爭建物原始起造人並非被上訴人己○○，且周衷柯雖曾出資改建，然已附合於系爭建物，是上訴人自得請求被上訴人遷讓建物。縱認周衷柯嗣為系爭建物起造人，然因上訴人否認周衷柯與被上訴人丁○○間有租賃關係，且上訴人因繼承關係而取得系爭房屋，上訴人自仍得請求被上訴人遷讓房屋等語，並於原審聲明：被上訴人應共同將坐落臺北市○○街○○巷○○弄臨24-2號房屋，遷讓返還原告，並自95年6月19日起至返還上開房屋之日止，連帶按月給付2萬元。
二、被上訴人則以：系爭建物為違章建築，依法其所有權應屬原始起造人周衷柯所有，林梅僅為房屋稅之申報人，不得以此即謂林梅對系爭建物有所有權人。又系爭建物於93年5月10日起即以周衷柯之名義出租予被上訴人丁○○，租期至100年5月9日止，上訴人亦為周衷柯之繼承人，自亦應繼承此項出租人之義務。另系爭建物為被上訴人丁○○所占有使用，被上訴人己○○未實際占有使用。況且，原違章建築於87年間拆除，再由被上訴人己○○出資重建，是上訴人之請求顯屬無據等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人對於原審判決不服，提起本件上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應自坐落臺北市○○街○○巷○○弄臨24-2房屋遷讓，將房屋返還上訴人。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人主張系爭建物為違章建築，並未為建物所有權第一次登記；及其父母為林梅與周衷柯，該二人原為夫妻關係，於53年10月16日協議離婚；系爭建物之房屋稅繳納義務人為林梅，嗣林梅及周衷柯分別於85年9月6日、95年3 月10日死亡，上訴人均為上二人之法定繼承人，繼承該二人之權利義務等情，有上訴人提出林梅與周衷柯之離婚協議書及公證書、房屋稅繳稅證明書、戶籍謄本、遺產稅免稅證明書、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書等（見本院95年度補字第608號卷，下稱補字卷，第5頁至第7頁、第10頁至第12頁、第15頁至第19頁；原審卷第57頁至第62頁、第76頁至第80頁、第95頁至第98頁第118頁 ）在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人主張系爭建物原為林梅所有，其因繼承林梅遺產而取得所有權，被上訴人為無權占有，應將系爭建物返還上訴人等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：上訴人是否為系爭建物之所有權人？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。再按本於所有權所為之請求，應由原告提出確實證據，證明所有權歸屬於己，若原告不能為切當之證明，而依法院調查復不能得相當之憑信者，則無論被告能否舉出反證，及所舉反證是否可信均可不問（最高法院19年上字第1039號判例意旨參照）。
㈡經查，依上訴人所提臺北市舊有違章建築修繕申請書所附原
違章建築之照片（見原審卷第126頁至第128頁），比對原審於勘驗時系爭建物現況（見原審卷第144頁至第145頁），建物外觀確有不同，原違章建築為磚造，系爭建物現況為金屬結構，且建物2 樓之高度較之前為高。又依被上訴人所提原違章建築拆除時自正面拍攝之2幀照片（見原審卷第137頁下方、第189頁上方），該2幀照片比對周圍建物之狀況，確為系爭建物所在位置。依上開2 幀照片顯示，有輛怪手駛入系爭建物基地施工，建物大門、屋頂已全部拆除，幾已夷為平地，僅可見建物後方之牆面。而施作之承包商即證人戊○○證稱；上開照片即為其挖除之情形，建物之屋、房間全部打掉，因要建鐵皮屋，原上面之石棉瓦都清除；只有最後面一道牆沒有拆，其他通通拆掉了，而且現在夾層已經改用鋼骨，以前房屋是磚造、夾層是木頭、樓梯也是木頭，現在樓梯是用鋼梯、還貼磁磚；周衷柯住的那間還是有拆，地面墊高、石棉瓦改成鋼板、隔間有改過、屋頂升高。雖然那個房間的四面牆都沒有拆，但是裡面的隔間全部都拆掉了等語（見原審卷第204頁至第206頁）。顯見原磚造、木頭夾層之違章建築業已全部拆除，現存鐵皮金屬結構，屋頂昇高之系爭建物係嗣後再重建，原違章建築之所有權已滅失。雖上訴人陳稱：尚有周衷柯之房間牆壁未拆除，且原違章建築與2 側房屋之共同壁仍存在等語；然房屋屋頂已拆除，僅餘牆壁，已不足避風雨而達經濟上使用之目的，已難謂其仍為獨立之不動產及房屋所有權仍屬存在，縱嗣後利用原有牆壁，加蓋屋頂鋼板，亦無從再使業已滅失之所有權重行回復。至於上訴人所提87年8 月15日台北市舊有違章建築修繕申請書，其說明欄第1 項列明「申請修繕之違章建築應依原形、原質、原面積修繕，不得新建、增建、改建、修建」，而當時申請修繕之事項為換屋頂、磚牆裂縫加強及粉刷等項，上訴人因而主張系爭違章建築僅為修繕等語。然原違章建築為舊有違章建築，其修繕須經申請，且不得逾修繕之範圍，但原違章建築嗣後施工之情形，未依申請範圍，已達拆除新建之程度，已如前述，自不能執原申請內容，以為其僅為修繕之證據，是上訴人主張系爭違章建築僅為修繕，尚無足取。從而，縱系爭建物原為林梅所有，上訴人因繼承而取得原系爭建物所有權，然原系爭建物既已於87年間，因遭拆除而所有權滅失，上訴人自應舉證渠等為重建後之系爭建物所有人。
㈢上訴人主張渠等為重建後，系爭建物所有人，無非係以上訴
人有交付金錢予周衷柯，及被上訴人己○○一家均由周衷柯撫育，被上訴人己○○無法證明出資等語，為其論據。惟查：
⒈證人戊○○於原審時到庭證稱：系爭建物修繕，周衷柯及
被上訴人己○○均有委請其施作，伊不知渠等間關係為何，伊於工程完工後，由己○○支付伊工程款等語（見原審卷第205、206頁）；證人於本院準備程序中復到庭證述：
伊因當時與周衷柯接洽系爭建物之承租事宜，因此認為系爭建物為周衷柯所有，但伊支付租金均透過被上訴人己○○轉付予周衷柯，至於系爭建物工程報價亦為被上訴人己○○要伊為之，後來伊請求給付工程款亦由被上訴人己○○支付給伊，但實際上出資者為何，伊並不清楚，伊後來才知道被上訴人己○○與周衷柯並非夫妻等語（見本院卷第74頁反面）。核證人戊○○上開證述並無未合之處，且其均依法具結後為證述，自堪予採信。又證人戊○○承攬系爭建物改建事宜，收受工程款後有交付收據乙節，有記載「茲收己○○鐵屋工程款新臺幣：壹佰壹拾萬元整，中華民國87年12月24日」之羿航有限公司收據（見原審卷第139頁）在卷可憑，而羿航有限公司之代表人即戊○○，此亦有公司基本資料查詢明細附卷可稽，是上開收據已具備形式上之證據力，且經證人戊○○到庭證述明確，是上訴人主張系爭建物係由周衷柯出資興建，已非無疑。
⒉又上訴人主張係其共同出資80萬元交予周衷柯修繕房屋，
並提出支票（見原審卷第164 頁）、不動產買賣契約（見原審卷第167頁至第177頁）、存摺（見原審卷第178頁）等件為證；然上開支票，上訴人自承業經其取回（見原審卷第159頁 ），至不動產買賣契約僅能證明上訴人乙○○曾出賣新店市○○段586至588地號土地，存摺則僅能證明上訴人乙○○彰化商業銀行存款帳戶89年10月17日曾提領存款共20萬元之事實，以上均不足證明系爭建物為上訴人出資興建之事實。另證人甲○○雖於本院準備程序到庭證述：伊於81年向周衷柯借款，84、5 年有還，但之後又向其借款，周衷柯以要在通化街蓋房子為由，向伊要求還款
160 萬元，伊已清償，伊並不知系爭建物為何人所出資興建等語（見本院卷第72頁反面至第73頁）。是證人甲○○之證述，僅得認定周衷柯曾向證人甲○○請求清償消費借貸之事實，然尚不得以此遽認周衷柯將證人甲○○所清償之款項進而支付系爭建物興建費用，故證人甲○○之證述亦不足以認定系爭建物係由周衷柯所出資興建之事實。⒊上訴人另主張周衷柯每月榮民就養金、重大傷病尿毒症補
助金共1萬5,840元、租屋予戊○○租金收入2萬5,000元，周衷柯借款予訴外人甲○○之利息收入3 萬元，每月固定收入7萬0,840元，足以養育被上訴人己○○一家人及支付修繕費用等語，並提出周衷柯存摺（見原審卷第181 頁）、戊○○戶籍謄本（見原審卷第182 頁）、遺產稅免稅證明書（見原審卷第184 頁）為證。但上開存摺係證明周衷柯95年1 月25日、95年2月8日、95年3月5日、95年3月8日有榮民就養1萬3,550元、委發款項2,290元、榮民就養1萬3,550元、委發款項2,290元存入之事實；遺產稅免稅證明書則證明上訴人繼承周衷柯遺產有出票人甲○○之面額10
0 萬元之商業本票，至戶籍謄本則證明戊○○（原名廖信常，95年4月25日更名，見原審卷第204頁）曾設籍系爭建物內，亦無從證明周衷柯養育被上訴人己○○一家人，或支付修繕費用之事實。參之被上訴人己○○為訴外人明慈殯儀有限公司股東及董事，且有相當金額存款之事實，有臺北市政府90年11月28日府建商字第090128973 號函、明慈殯儀有限公司變更登記表、被上訴人己○○所有臺北安和郵局客戶歷史交易清單（見本院卷第62頁至第69頁）附卷足憑，是自難謂上訴人主張被上訴人己○○無資力出資興建系爭建物為可採。
⒋再者，上訴人雖陳稱被上訴人己○○不能證明其有資力興
建系爭建物等語，惟揆諸前開規定及說明，上訴人既不能證明系爭建物為其出資重建，或由周衷柯出資興建，則被上訴人己○○縱不能證明系爭建物由其出資興建，亦無從遽認上訴人之主張為真實。
㈣綜上，上訴人所稱因繼承自林梅之原違章建築，已於87年間，
因遭拆除而所有權滅失，重建後之系爭建物已非原違章建築；而87年系爭建物興建，上訴人不能證明係其出資興建，或周衷柯出資，上訴人主張其為重建後之系爭建物之所有權人，自無足取。上訴人既未能證明為系爭建物之所有權人，其主張被上訴人無權占有系爭建物，應返還系爭建物予上訴人，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還系爭建物予上訴人為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，經核與法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 管靜怡法 官 周玉琦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 12 日
書記官 劉英權