臺灣臺北地方法院民事判決 九十七年度訴字第一００六號原 告 戊○○訴訟代理人 何兆龍律師
梁育純律師被 告 青雅建設有限公司法定代理人 己○○被 告 丙○○前列二人共同訴訟代理人 朱麗真律師上列當事人間移轉所有權登記等事件，本院於民國九十七年十二月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告青雅建設有限公司應給付原告新台幣陸拾參萬肆仟元及自民國九十六年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新台幣玖拾伍萬壹仟元及自民國九十六年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告青雅建設有限公司負擔十分之一，被告丙○○負擔十分之二，其餘十分之七由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，原告以新台幣貳拾壹萬元為被告青雅建設有限公司供擔保後，得假執行，被告青雅建設有限公司如以新台幣陸拾參萬肆仟元預供擔保，得免為假執行；原告以新台幣參拾壹萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行，被告丙○○如以新台幣玖拾伍萬壹仟元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款有明文規定。查原告起訴原本於兩造間之不動產買賣契約關係，訴請被告應將坐落於台北市○○區○○段二小段二三及二三之一地號土地上之「青雅園」五樓房地一戶（以下簡稱系爭不動產）移轉登記予原告，嗣後因系爭不動產已於九十七年一月十五日移轉登記予訴外人乙○○所有，故原告變更主張，除被告應將原告所給付之價金加計利息返還原告以外，被告違約將系爭不動產所有權移轉予乙○○，致使原告之債權受到侵害。依據民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定負連帶賠償之責，而被告既然辯稱兩造間就系爭不動產之買賣契約已經解除，如為有理由，被告亦應將原告所給付之價金返還原告，而為訴之變更如其聲明所示，經核並無不合，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：
（一）原告為訴外人麥嘉特國際有限公司（以下簡稱麥嘉特公司）之負責人，麥嘉特公司為購買系爭不動產，而於民國九十五年一月十八日依被告所提供之定型化契約，分別與被告青雅建設有限公司（以下簡稱青雅公司）簽訂「房屋暨車位預定買賣契約書」（以下簡稱系爭房屋買賣契約）以及與被告丙○○簽訂「土地預定買賣契約書」（以下簡稱系爭土地買賣契約）各一份，其後，兩造協議將麥嘉特公司就系爭房屋及土地買賣契約之權利義務移轉予原告，原告嗣後即以買受人之地位支付土地款至第十四期，共計新台幣（下同）一百二十九萬元，支付房屋款至第十四期，共計八十六萬元，以上共計二百十五萬元。
（二）依據兩造之約定，第十五期之銀行貸款，係由原告自洽金融機構辦理，原告爰於九十六年四月間即與台北富邦銀行復興分行聯絡，並由訴外人即該分行副理甲○○經辦，經甲○○瞭解系爭不動產之建築進度後，表示應俟取得使用執照後再辦理對保手續。嗣後系爭不動產於九十六年七月間取得使用執照，被告於九十六年八月初將古亭地政事務所建物測量成果圖、八月下旬將分割後之建物謄本傳送甲○○，其間原告均積極與台北銀行敦化分行聯絡。
（三）系爭買賣契約書附件（二）之「自洽貸款協議書」第四點規定「甲方應會同乙方指定之代書至金融機構辦理對保，並於辦理對保手續時簽立撥款委託書、取款憑條並辦理不動產設定第一順位抵押權之一切文件交乙方收執，設定後之建物所有權由乙方領回」，因此，原告與台北富邦銀行敦化分行均認為系爭不動產之貸款抵押權設定是第一順位，而被告丙○○先前就系爭不動產之土地曾向玉山銀行大安分行辦理之土地融資，則會由被告丙○○先行清償，俟塗銷抵押權後，再接續辦理不動產所有權移轉登記予原告及台北銀行富邦分行之第一順位抵押權，但被告卻主張原告必須將第十五期銀行貸款撥付予被告，被告再塗銷玉山銀行之抵押權設定。當時，原告認為被告之主張實屬無理，蓋不動產若未能先行辦理所有權移轉登記在原告名下，台北富邦銀行如何設定抵押權？台北富邦銀行在未設定抵押權之情形下，如何先撥付貸款？因此，原告數度與被告電話溝通，但被告態度惡劣，甚至要求原告以現金給付尾款。
（四）被告於九十六年十月十八日委託朱麗真律師通知原告，要求原告於七日內辦理銀行對保，原告即以九十六年十月二十五日存證信函及九十六年十月二十六日電子郵件通知被告訂於九十六年十一月二日下午三時三十分至台北富邦銀行敦化分行辦理對保，被告原本以九十六年十月三十日之存證信函拒絕，但雙方仍會同被告所委任之庚○○代書及朱麗真律師於九十六年十一月二日下午四時在台北富邦銀行敦化分行完成對保，當日台北富邦銀行與朱麗真律師討論後續之撥款程序，朱麗真律師要求台北富邦銀行應為被告丙○○代償對於玉山銀行之融資，否則原告就必須以現金支付尾款，甲○○則認為辦理代償之條件為玉山銀行事先出具承諾書，承諾台北富邦銀行代償後可以塗銷系爭土地之第一順位抵押權，但或因被告無法取得玉山銀行之承諾書，因此拒絕富邦銀行之上開要求，被告即當場退還原告所交付之尾款本票、代書費等，並要求原告以現金給付尾款，原告見被告多次要求原告以現金支付尾款實為無理且與契約約定不符，故未予回應。
（五）被告後於九十六年十一月五日在原告已經完成對保程序之情形下，竟以存證信函稱原告未辦理對保程序，要求原告辦理對保，並繳付代書費用，原告只好於九十六年十一月七日回函表示對保手續已於九十六年十一月二日完成，請被告將辦理後續所有權移轉登記之文件提供予債權人配合用印，另隨函將代書費支票、取款憑條、尾款本票等賦予被告。事後，被告不僅不提供過戶與貸款銀行之抵押權設定等文件供債權人用印，且在原告已請求台北富邦銀行同意為被告丙○○代償其對於玉山銀行之土地融資，請被告出面協商之情形下，被告於九十六年十一月十六日委託朱麗真律師表示雙方之系爭買賣契約已經解除，被告除沒收原告所支付之二百十五萬元以外，另要求原告再支付十八萬五千八百五十元之違約金。
（六）原告就系爭不動產買賣價金無論就土地或建物部分，均已支付至第十四期，依據系爭買賣契約附件（一）所示，第十五期既然為銀行貸款，顯見被告自應就系爭不動產所有權移轉登記予被告，被告自洽之金融機構）即台北富邦銀行敦化分行）始能接續辦理抵押權設定及撥付貸款，換言之，在被告拒不履行系爭不動產所有權移轉登記義務之情形下，原告無法支付第十五期銀行貸款，係可歸責於被告而非可歸責於原告，被告主張系爭不動產買賣契約已經解除，於法不合，解除應不生效力。
（七）原告於九十五年一月間購買系爭不動產時，當時景氣尚差，故價金僅一千一百四十萬元，每坪約二十六萬元左右，之後不動產景氣復甦，系爭不動產所在之台北市中正區大樓三樓，房價已高達每坪四三點七萬元，故被告顯然係基於事後房價上揚，不甘將系爭不動產以賤價銷售原告，藉故解除系爭買賣契約，故系爭不動產於九十六年十一月解除契約，旋即於九十七年一月三日即轉售予乙○○，可見一斑。系爭不動產已於九十七年一月十五日移轉登記為乙○○所有。
（八）系爭不動產既然已經移轉登記為乙○○所有，則原告依據民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百五十九條第一項第一、二款及第二百六十條之規定，解除系爭房屋及土地買賣契約，並請求被告青雅公司及丙○○將已收受之價金全數加計利息返還之外，並得請求被告負損害賠償責任，原告再以本書狀之送達為解除契約之意思表示。又被告在無法履行所有權移轉義務之情形下，被告二人除應將原告所給付之價金加計利息返還予原告之外，並應就其因違法解約並隨即將系爭不動產移轉予乙○○，致使原告之債權受到侵害之行為，依據民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定，負連帶賠償之責，而系爭不動產所在之大樓三樓，面積為四五點三坪，房價為一千九百八十萬元計算，系爭不動產之交易面積為四三點四七坪（含車位）之市價應在一千九百萬元以上，若以一千九百萬元計算，原告因購買系爭不動產本可獲利七百六十萬元，則被告等人違法解約，造成原告之損失，應連帶負賠償之責。
（九）縱任被告解除系爭買賣契約為有理由，依據民法第二百五十九條之規定，亦有回復原狀之義務，應將原告所給付之價金加計利息返還原告，並非可將原告所繳交之價金全數沒收。
（十）對於被告抗辯之陳述：
1、台北富邦銀行之員工甲○○於九十六年十一月二日完成對保後，催促兩造儘速辦理後續手續已完成撥款並結案，然而在原告對保後，被告所委任之庚○○代書並未提供辦理系爭不動產所有權移轉登記之文書供原告用印，經原告於九十六年十一月七日催告後，被告亦置之不理，則在被告拒不將系爭不動產移轉予原告之情形下，原告如河何提供系爭不動產予台北富邦銀行設定抵押權？而台北富邦銀行在未取得不論是第一順位或第一順位抵押權之情形下，豈可先行撥放貸款？被告要求富邦銀行在抵押權未設定前就要求撥款，實強人所難。被告辯稱被告並未接獲原告通知台北富邦銀行業已進入核撥貸款階段，並非屬實。況代償係屬於撥款之問題，為後續之程序。
2、原告確實已與台北富邦銀行完成對保手續，之所以無法再繼續辦理後續程序，主要在於台北富邦銀行與玉山銀行針對「代償」流程無法取得共識，依據民法第三百四十九條之規定，有關系爭土地第一順位抵押權之塗銷問題，自應由出賣人即被告負責與玉山銀行溝通與排除，而非原告與原告自洽之富邦銀行之責任。被告將玉山銀行之不出具抵押權塗銷同意書等文件，以致台北富邦銀行無法辦理代償之責任，歸咎於原告或台北富邦銀行，實非合理。
3、依不動產交易流程，原告與台北富邦銀行辦理對保之後，其後續為不動產所有權移轉、台北富邦銀行設定抵押權、撥款代償、玉山銀行出具清償證明書、塗銷玉山銀行抵押權設定。由此可知，對保之後，辦理不動產所有權移轉之義務為被告。
（十一）綜上，原告爰本於民法第二百五十九條第一項第一款及第二款，為下列訴之聲明第一、二項，本於民法第二百二十六條、第一百八十四條及第一百八十五條之規定，為下列訴之聲明第三項，並求為判決：
1、被告青雅公司應給付原告八十六萬元及自原起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2、被告丙○○應給付原告一百二十九萬及自起原訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、被告應連帶給付原告七百六十萬元及自本書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
4、原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯稱：
（一）被告於九十六年三月二十三日以銀行對保通知書通知原告進行對保，並多次以電話通知，然原告均置之不理，並以被告尚未取得使用執照為由推託，然此時購入系爭土地之不同樓層房屋之買主，均業已辦妥對保程序，被告以此告知原告，請其即時進行對保，然原告指定之台北富邦銀行以其並非其他貸款銀行為由拒絕。
（二）被告於九十六年七月十六日取得使用執照，並無九十六年八月初提出建物測量成果圖，原告並知悉此事，然原告仍拒不辦理對保及繳納瓦斯管線等代墊費用，即便被告於九十六年十月一日發函定十四日催告，原告仍置之不理，被告爰請朱麗真律師以九十六年十月十八日寄發存證信函訂七日催告原告辦理對保及繳交相關費用，原告方預定於九十六年十一月二日進行對保，此時距被告於九十六年三月二十三日通知原告進行對保業已逾七個月有餘。
（三）豈料，兩造於九十六年十一月二日於台北富邦銀行敦化分行辦理對保事宜時，因系爭不動產坐落之土地部分，尚有玉山銀行之第一順位抵押權，甲○○即明白表示，該行需成為第一順位抵押權人方會核撥貸款入原告帳戶內，該行無法辦理代償。當時被告所委託出席之朱麗真律師亦明白表示，若如台北富邦銀行所述，則原告指定之貸款銀行台北富邦銀行並無法符合系爭契約之約定，並當場出示契約書附件（二）之一自洽貸款協議書第三條後段之約定供原告閱覽，然原告仍執意以台北富邦銀行為貸款銀行。
（四）因被告已遲延對保甚久，被告遂於九十六年十一月五日以存證信函催告原告需於文到後七日內依約辦理對保程序或以現金繳納後續款項，否則即行解除契約不另通知，然原告於接獲後仍拒絕依約履行，被告僅能再於九十六年十一月十日寄發存證信函催告原告依約履行。然原告於逾七日後方以存證信函通知願意依約代償，然仍要求被告需再行協商後續過戶、代償、塗銷流程，被告深感原告並無依約履行對保程序之誠意，僅係以拖待變，且數月以來之遲延給付已造成被告之損害，被告遂於次日委請朱麗真呂師寄發存證信函以原告屢經催告但未依約履行給付第十五期管項，系爭契約已經解除，並依據系爭房屋買賣契約第二十二條與附件（二）之一自洽貸款協議書第八條及系爭土地買賣契約第十一條附件（二）之一自洽貸款協議書第七條之約定，沒入部分已繳價款外，並要求給付遲延利息，合計原告需再行給付十八萬五千八百五十元。
（五）依據系爭房屋買賣契約第四條第二款第三點之約定，（系爭土地買賣契約亦有相同之約定，不再贅述），原告自行洽辦銀行貸款以支付買賣價款者，需於通知繳交第十二期價款之日起十日內以書面通知被告，並全權委託被告代書，依被告排定之時程辦理，因原告係以銀行貸款繳付第十五期款項，即需依照被告排定之時程辦理對保、過戶、撥付款項、設定抵押權等事宜，被告於九十六年三月二十三日以銀行對保通知書通知原告進行對保，並多次以電話通知原告，然原告均置之不理，迭至九十六年十一月二日方至台北富邦銀行敦化分行欲辦理對保。而依據系爭房屋買賣契約書附件（二）之一第六條約定「甲方（即原告）應於建物測量成果圖核發，經乙方（即被告）通知甲方後二十日內，辦妥自洽貸款之手續」，而被告業於九十六年八月出初辦妥建物測量成果圖，並通知原告，則至遲原告亦應於九十六年八月底辦妥自洽貸款之手續即辦理對保，又被告已於九十六年十月一日定十四日期限催告原告辦理銀行對保，然原告遲至九十六年十一月二日方至台北富邦銀行欲辦理對保。
（六）之後原告雖於九十六年十一月二日前往台北富邦銀行敦化分行辦理對保，然依據系爭房屋契約第四條第二款第三點及附件（二）之一第三、四、五條約定及簽立系爭契約附件之真意，原告所指定之貸款銀行需符合契約約定，且於辦理對保程序時，原告需給付本票、撥款委託書、取款條、代書費用支票及辦理抵押權之一切文件交與被告收執。然當日兩造對於台北富邦銀行堅持需成為第一順位抵押全人方核撥款項，又不提供代償是否符合系爭契約條款有爭執，因而無從繼續辦理對保手續，當日被告未將本票、撥款委託書、取款條、代書費用支票及辦理抵押權之一切文件取回。嗣後告於九十六年十一月五日寄發存證信函催告原告需於文到後七日內依約辦理對保程序或以現金繳納後續款項，原告先拒絕同意，唯以存證信函檢附本票、取款條、代書費用支票予被告，但並未檢具辦理抵押權之抵押權設定契約書。原告遲至九十六年十一月十五日同意台北富邦銀行不堅持需成為第一順位抵押權人，並同意代償，然仍要求再行協商後續過戶、代償、塗銷流程等，顯見原告於九十六年十一月二日辦理之對保程序並未符合契約約定。原告主張其業於九十六年十一月二日完成對保手續，僅係討論後續撥款程序時，兩造發生爭執，被告要求原告需以現金給付尾款，並非實在。
（七）系爭房屋買賣契約附件（二）之一第三條後段約定「乙方（即被告）應於金融機構辦理貸款完成並取得貸款後，無條件交還前開保證本票並塗銷抵押權登記」，顯見被告需待原告取得台北富邦銀行貸款後，方有塗銷第一順位抵押權之義務，而非被告於原告未取得台北富邦銀行貸款前即有塗銷之義務，然台北富邦銀行於九十六年十一月二日堅持需成為第一順位抵押權人方核撥貸款，又拒絕代償，則玉山銀行之第一順位抵押權應如何塗銷？顯見原告指定之台北富邦銀行之貸款條件顯與前開約定有違。縱使原告曾向台北富邦銀行辦理對保，亦與契約約定不符。
（八）系爭房屋買賣契約附件（二）之一第四條約定，原告於對保時將設定第一順位抵押權之一切文件交被告收執，僅係交與被告收執文件之約定，並非即係兩造約定原告無條件成為第一順位抵押權人，況且倘原告指定之台北富邦銀行同意代償，則該銀行僅短時間成為第二順位抵押權人，嗣後台北富邦銀行核撥款項與第一順位抵押權人玉山銀行，（非將款項撥予被告再由被告付與玉山銀行），取得玉山銀行之清償證明書，（通常於取得貸款後翌日），即得塗銷第一順位抵押權，而立即成為第一順位抵押權人，此均為一般銀行代償之通例，原告誤解而堅持以需成為第一順位抵押權人方核撥款項，又拒絕代償，縱雖同意代償亦要求第一順位抵押權人先行提供承諾書為條件，自與契約有違，原告需自負其責。
（九）承前所述，原告屢經催告均未進行對保，故被告依據系爭房屋買賣契約第二十二條第一款、系爭土地買賣契約第十一條第一款之約定「甲方如有違約不買，或未按乙方通知日期交齊一定文件、用印、繳款或配合辦理貸款對保及交屋手續，或違反本約其他規定者，經乙方書面定期催告仍未履行者，甲方無條件同意乙方得自行解除契約」，而以存證信函作最後定期催告，逾期逕行解約，不另通知，並以存證信函數次為確認解除契約之意思表示。退步言之，如本院認為原告業已進行對保程序完畢，被告之前解約並不合法，然迄今被告亦未接獲於告通知台北富邦銀行業已進入核撥貸款之階段，被告爰再以本訴狀之送達為解除契約之意思表示。
（十）依據系爭契約所載，被告得向原告請求給付懲罰性違約金及遲延利息，爰主張就原告業已繳納之價金為抵銷之意思表示。依據系爭房屋買賣契約第二十二條第一款約定「甲方如有違約不買，或未按乙方通知日期交齊一定文件、用印、繳費或配合辦理貸款對保及交屋手續，或違反本約其他規定者，經乙方書面定期催告仍未履行者，甲方無條件同意乙方得自行解除本約，並得沒收依本契約總價款百分之十五計算之金額作為重新出售本約房屋、車位之費用、稅捐及懲罰性違約金，但該沒收之金額車過甲方已繳價款者。則以甲方已繳價款為限。乙方如另有損害時並得要求甲方賠償」，準此，因系爭房屋售價四百零八萬元，車位售價四十四萬元，土地售價六百七十八萬元，總價一千一百三十萬元，分別乘以百分之十五，被告得沒收之房屋價款部分為六十一萬二千元，車位部分為六萬六千元，土地部分為一百零一萬七千元，共計一百六十九萬五千元。又系爭房屋買賣契約附件（二）之一自洽貸款協議書第八條以及系爭土地買賣契約書第七條規定「甲方自洽貸款，實際給付日遲於乙方統籌代辦金融機構房屋暨車位貸款首次撥款日達七日以上時，自第七日起，每逾一日，應按年息百分之九計遲延利息。因購買系爭不動產大樓其餘樓層之住戶，以三樓買主最早撥款，其係於九十六年十月二日撥款予第一順位抵押權人玉山銀行，然原告迄至被告於九十六年十一月十二日為解除系爭契約之意思表示生效前，均未進行對保，故被告可請求原告自十月八日起至十一月十一日共三十五日之遲延利息。被告得抵銷之債權，土地部分為一百零六萬四千三百七十九元，房屋暨車位部分為七十萬九千五百八十六元。
（十一）綜上，被告為答辯聲明並求為判決：原告之訴駁回，被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：
（一）原告為麥嘉特公司之負責人。麥嘉特公司購買系爭不動產，而與被告青雅公司簽定系爭房屋買賣契約書，與被告丙○○簽定系爭土地買賣契約書，之後，雙方同意麥嘉特公司將系爭契約之權利義務移轉由原告承受。原告就土地及房屋價款均已支付至第十四期，土地款部分共計一百二十九萬元，房屋款部分則為八十六萬元，共計二百十五萬元。依據系爭房屋及土地買賣契約書之附件（一）即「房屋暨車位分期付款明細表」、「土地分期付款明細表」所示，第十五期款為銀行貸款。
（二）原告對於銀行貸款選擇自洽金融機構辦理，即適用系爭土地、房屋買賣契約附件（二）之一「自洽貸款協議書」之約定，原告擇定台北富邦銀行作為辦理貸款之金融機構。系爭土地本有被告丙○○向玉山銀行大安分行為辦理土地融資而設定之第一順位抵押權。
（三）被告於九十六年十一月五日寄發存證信函要求原告辦理對保並繳付代書費用，原告於同年月七日函覆表示已於九十六年十一月二日完成對保。被告復於九十六年十一月十六日發函表示系爭契約已經解除。
（四）系爭不動產已於九十七年一月十五日移轉登記予乙○○所有。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之房屋暨車位預訂買賣契約書及附件（一）之房屋暨車位分期付款明細表與附件（二）之一自洽貸款協議書（原證一）、土地買賣契約書及附件（一）之土地分期付款明細表與附件（二）之一自洽貸款協議書（原證二）、土地繳款憑證（原證三）、房屋款繳款憑證（原證四）、被告之九十六年十一月五日及十六日存證信函（原證九、十二）、原告之九十六年十一月七日存證信函（原證十）及土地登記謄本（原證十四）各一份為證，先予確認。
五、其次，原告主張被告未履行系爭土地、房屋買賣契約，將系爭不動產移轉登記予原告，反將系爭不動產所有權移轉登記予乙○○，爰本於給付不能及侵權行為之法律關係，請求被告應給付如其聲明第一、二、三項所示之金額與利息，然為被告所不承認，辯稱因可歸責於原告之事由，被告已解除系爭土地、房屋買賣契約等語，是本案兩造所爭執者，應為下列事項：
（一）被告以原告未能配合辦理貸款對保手續為由，本於系爭房屋買賣契約第二十二條第一款、系爭土地買賣契約第十一條第一款之規定解除系爭房屋、土地買賣契約，是否有理由？
（二）原告主張被告給付不能而解除系爭房屋、土地買賣契約，是否有理由？
（三）被告如得依據上開契約規定解除系爭房屋及土地買賣契約，則其進而主張以其對於原告之懲罰性違約金及遲延利息債權，與原告業已繳納之價金為抵銷，是否有理由？
六、就被告解除系爭房屋及土地買賣契約，是否符合系爭房屋買賣契約第二十二條第一款、系爭土地買賣契約第十一條第一款之規定，審查與論述如下：
（一）經查，系爭房屋買賣契約第二十二條第一款、系爭土地買賣契約第十一條第一款規定「甲方如有違約不買，或未按乙方通知日期交齊一定文件、用印、繳款或配合辦理貸款對保及交屋手續，或違反本約其他規定者，經乙方書面定期催告仍未履行者，甲方無條件同意乙方得自行解除契約」。是原告依據上開約定，負有配合辦理貸款對保手續無疑。
（二）原告雖主張兩造會同被告所委任之庚○○代書及朱麗真律師於九十六年十一月二日下午四時在台北富邦銀行敦化分行完成簽署授信約定書、保證書、本票、切結書等文件，故原告已經完成上開配合辦理對保手續之契約約定義務等語。證人即當時為原告辦理本件貸款業務之台北富邦銀行員工甲○○亦到庭證稱「（對保程序是否已經完成？）已經完成對保」、「（所謂對保程序之內容？）簽授信契約、保證書、本票、切結書、核貸通知書、住宅火險及地震險約定條款、動撥申請書、還有代書要交給我們的不動產抵押權契約書，但是這份文書黎代書並沒有交給我們，所以我就自己再拿出一份。」，然為被告所不承認，並以上述情事資為抗辯，是兩造對於原告是否已經踐行對保之手續，認知顯然不同，從而對於貸款對保手續之範圍與內容，應先予以釐清。
（三）按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院十八年上字第一七二七號判例、十九年上字第五十八號判例、十九年上字第四五三號判例、八十八年度台上字第一六七一號判決要旨參照）。是故，於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。據此，本於上述法文之規定與說明，前開契約約定所指稱之貸款對保手續，其用意與範圍為何？即需以契約之本質、兩造所得合理預期之給付目的與利益等，以為考量之標準。
（四）查：
1、系爭房屋買賣契約書第四條第一項規定「甲方（即原告）應按照本約附件（一）「房屋暨車位分期付款明細表」及付款辦法之約定，繳付價款予乙方（即被告青雅公司）」，第二項規定「附件（一）「房屋暨車位分期付款明細表第十五期款之銀行貸款，甲方應選擇下列其一方式：1、以現金支付（下略）2、委託辦理貸款（下略）3、如甲方係自行洽辦銀行貸款以為支付本約買賣價款者，甲方需於通知繳交第十二期價款之日起十日內以書面通知乙方，並全權委託乙方代書、依乙方排定之時程辦理之，並就乙方之至權確保及貸款撥付、撥付時間等事項，甲方應簽訂協議書附件（二）之一「自洽貸款協議書」，以憑辦理，如因延誤而增加之費用，由甲方負擔」。
2、系爭土地買賣契約書第三條第一項規定「甲方（即原告）應按照本約附件（一）「土地分期付款明細表」及付款辦法之約定，繳付價款予乙方（即被告丙○○）」，第二項規定「附件（一）「土地分期付款明細表第十五期款之銀行貸款，甲方應選擇下列其一方式：1、以現金支付（下略）2、委託辦理貸款（下略）3、如甲方係自行洽辦銀行貸款以為支付本約買賣價款者，甲方需於通知繳交第十二期價款之日起十日內以書面通知乙方，並全權委託乙方代書、依乙方排定之時程辦理之，並就乙方之至權確保及貸款撥付、撥付時間等事項，甲方應簽訂協議書附件（二）之一「自洽貸款協議書」，以憑辦理，如因延誤而增加之費用，由甲方負擔」。
（五）因此，就系爭房屋及土地買賣契約書之上開規定以觀，原告就系爭不動產買賣價金第十五期款之繳納，雖非必須給付現金，而得選擇以辦理貸款之方式為之，然如以貸款之方式為之，仍以被告得以收取銀行所撥付之貸款為必要，而非僅止於完備銀行書面手續，即謂已經完成「貸款對保手續」，蓋上開手續重在貸款之取得，以繳交第十五期款，且上開「自洽貸款協議書」之簽訂，其設計即係以向銀行貸款之方式以繳納第十五期款，此觀諸系爭房屋及土地買賣契約書附件（二）之一「自洽貸款協議書」第一條均載明「甲方預定自洽貸款金額為新台幣（未載）元整，以作為「房屋暨車位預定買賣契約書」、「土地買賣契約書」應付未付之價款」，亦甚為明確。又綜觀系爭房屋及土地買賣契約書之約定，除關於第十五期款之繳納，契約約定得以自洽或委託辦理銀行貸款之方式為之以外，其餘部分均與銀行貸款無涉，是系爭房屋買賣契約第二十二條第一款、系爭土地買賣契約第十一條第一款所規定之「配合辦理貸款對保手續」，應係針對第十五期款項以自洽或委託辦理銀行貸款而予以規範，且本於辦理銀行貸款之目的係為繳納第十五期款，則上開「配合辦理貸款對保手續」，自以辦妥相關手續、取得銀行撥款以繳納第十五期款為要件，而不應侷限於「對保手續」。縱使完成銀行貸款文件之簽署，然銀行當時並未同意撥款，即難謂已完成「辦理貸款對保手續」。
（六）本於上述說明，原告雖於上開期日至台北富邦銀行完備上述文件之簽署，然證人甲○○亦證稱「（上開貸款案件遲未進行不動產抵押權設定之原因？）因為被告丙○○及被告青雅建設公司不願意塗銷土建物第一順位抵押權，現場我們有與玉山銀行連繫，我們銀行願意先設定第二順位抵押權，但是要玉山銀行出具承諾書，如果我們代償，玉山願意塗銷第一順位的抵押權。當時玉山銀行說願意出具承諾書，但是後來玉山銀行又改口說不願意，後來我們又與玉山銀行溝通，玉山表示只要我們銀行早上匯款，他就願意下午出具清償證明書，但這部分又跟我們銀行作業規則不符，所以當初我們銀行協理不同意，後來玉山銀行表示他們也沒有辦法當天給清償證明，要三天後才能給我們，後來我們有與被告青雅連繫，請青雅與玉山再溝通，但後來就沒有下文了，所以我們也沒有辦法撥款，連設定第二順位也沒有辦法進行。」等語，證人即承辦上開貸款案件之玉山銀行行員丁○○亦到庭證稱「（證人是否曾與富邦銀行承辦人員甲○○就本案為業務上之接洽？如是，則經過情形？）我印象中當初台北富邦的王副理成來電詢問有關代償的事宜，當初他是詢問我們銀行是否在代償當天可以出具清償證明，但是依照我們銀行一般的代償我們是回復在代償的隔天可以出具清償證明。因為他當初要求當天出具證明，我們無法承諾，所以他是要求我們是否可出具承諾書，但是依照一般銀行代償是沒有出具承諾書，我們只是一般會承諾何時可以出具清償證明，一般都是口頭承諾，所以當初沒有同意我們可以出具承諾書。之後，電話就結束了，他有來電二次，都是詢問同樣的事情。」等語，證人庚○○代書亦證稱「在對保同時，我們會確認尾款撥付的方式，如果銀行要做代償的話，我們才會做後續的產權移轉過戶的手續。本案因為買賣雙方針對銀行代償的部分沒有辦法達成協議，因為富邦銀行不願意代償，所以我們就沒有辦法辦理過戶」、「只要銀行口頭陳述願意作代償，我們就會辦理過戶。這個案子之所以沒有辦法辦理過戶，是因為富邦銀行並沒有承諾要代償。」是依據當時情狀，原告雖然簽妥上述對保文件，然原告自行洽辦貸款之銀行即台北富邦銀行，因未能與玉山銀行達成協議，而當時並未同意撥款，基於上述說明，原告雖簽署上開文件，然其所指定之台北富邦銀行並未同意撥款，不能認為原告已經履行契約約定之配合被告完成貸款對保手續之義務。
（七）至原告雖主張台北富邦銀行不同意撥款，係可歸責於被告之事由所致，蓋被告應先將系爭不動產過戶予原告，以及塗銷系爭土地之第一順位抵押權登記，以符合台北富邦銀行之辦理不動產抵押貸款，需以貸款戶為不動產之所有權人，以及該銀行為一順位抵押權人為要件，且被告亦應居間協調台北富邦銀行與玉山銀行達成協議。然查：
1、系爭土地買賣契約書之附件（二）之一「自洽貸款協議書」第三條後段約定「乙方應於金融機構辦理貸款完成並取得貸款後，無條件交還前開保證本票並塗銷抵押權登記」，是被告丙○○依約並無先塗銷系爭土地之第一順位抵押權登記之義務。
2、上開協議書第四條後段以及系爭房屋買賣契約書附件（二）之一「自洽貸款協議書」第四條後段均載明「甲方亦應同時提供銀行存摺和蓋妥印鑑章之取款條交付乙方，授權乙方於產權移轉完成時直接領取銀行所核發全部貸款」，足見被告並無在領取銀行核發貸款之前，將系爭不動產移轉登記予原告所有之義務，況證人庚○○證稱被告縱使尚未領取銀行貸款，只要銀行口頭陳述願意作代償，被告亦會辦理系爭不動產所有權之移轉登記，然台北富邦銀行在要求玉山銀行出具承諾書而玉山銀行並未同意之情狀下，並未口頭同意願意代償，則被告當時並未將系爭不動產所有權移轉登記予原告，並無違約之處。
3、綜上，被告並無義務先行塗銷土地第一順位抵押權登記，亦無義務先行將系爭不動產所有權移轉登記予原告所有，而對於台北富邦銀行與與玉山銀行就代償等事宜並未達成協議乙節，台北富邦銀行為原告自行擇定之銀行，台北富邦銀行本於其銀行規定，要求玉山銀行出具承諾書，而玉山銀行本於其銀行規定，亦表示不同意出具承諾書，則兩家銀行均係本於其銀行規定，而無法達成協議，被告如何協議兩家銀行違反其銀行規定，而達成協議？況被告依約亦無義務居間協調。另徵以系爭不動產所在大樓之其餘買方即馬志豪、王詩涵、賴佳韋及林輝逸等人，均覓得願意代償且完成代償程序之銀行即台灣中小企業銀行新莊分行及台新國際商業銀行股份有限公司，此有上開分行及該公司函覆本院之九十七年三月二十一日、九十七年九月十九日函文各一份在卷可稽。是原告既然自行擇定台北富邦銀行為辦理貸款之銀行，則原告就台北富邦銀行不同意撥款之後果，衡情應自行承擔。
4、據此，原告前揭主張，均難謂有據。
（八）綜上所述，被告本於上開契約約定而解除系爭房屋及土地買賣契約，應為有理由。
七、被告既然已經依約解除系爭房屋及土地買賣契約，契約已因解除而溯及失效，則被告本於所有權人之地位，將系爭不動產出售予乙○○，即非法之所不許，則原告嗣後再行解除系爭房屋及土地買賣契約，同時本於侵權行為之法律關係，請求被告應付連帶賠償責任，均為無理由。
八、另查，原告就系爭不動產之土地及房屋價款均已支付至第十四期，土地款部分共計一百二十九萬元，房屋款部分則為八十六萬元，共計二百十五萬元，被告雖解除系爭房屋及土地買賣契約，然上開款項均未返還原告之情事，前已述及。又被告辯稱系爭房屋之售價四百零八萬元，車位售價為四十四萬元，土地售價為六百七十八萬元一事，亦為原告所不否認。被告雖辯稱依據系爭房屋買賣契約第二十二條第一款、系爭土地買賣契約第十一條第一、二款之規定，原告應賠償系爭房屋買賣契約總價款及土地總價款之百分之十五以為違約金，以及依據系爭房屋買賣契約附件（二）之一自洽貸款協議書第八條以及系爭土地買賣契約書第七條規定「甲方自洽貸款，實際給付日遲於乙方統籌代辦金融機構房屋暨車位貸款首次撥款日達七日以上時，自第七日起，每逾一日，應按年息百分之九計遲延利息」，被告就系爭房屋售價四百零八萬元，車位售價四十四萬元，土地售價六百七十八萬元，總價一千一百三十萬元，分別乘以百分之十五，被告得沒收之房屋價款部分為六十一萬二千元，車位部分為六萬六千元，土地部分為一百零一萬七千元，共計一百六十九萬五千元，又因購買系爭不動產大樓其餘樓層之住戶，以三樓買主最早撥款，其係於九十六年十月二日撥款予第一順位抵押權人玉山銀行，然原告迄至被告於九十六年十一月十二日為解除系爭契約之意思表示生效前，均未進行對保，故被告可請求原告自十月八日起至十一月十一日共三十五日之遲延利息。被告得抵銷之債權，土地部分為一百零六萬四千三百七十九元，房屋暨車位部分為七十萬九千五百八十六元等語。
九、惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條有明文規定，又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦規定甚詳。復依據最高法院四十九年台上字第八０七號判例要旨之闡釋「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」，以及最高法院七十年台上字第三七九六號裁判要旨之說明「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。
十、因此，衡之常情，被告因支出管銷費用用以銷售系爭不動產予原告以及再轉售予乙○○、以及被告遲延辦理貸款以給付第十五期款、與支出人事費用用以與原告協商履約事宜等，可視為被告因解除系爭房屋及土地買賣契約所受之損害，然被告於九十六年十一月十六日發函予原告為解除系爭房屋及土地買賣契約後，被告即將系爭不動產出售予乙○○，且於九十七年一月十五日辦妥所有權移轉登記，價金為高於原價金甚多之一千五百萬元一事，有被告所提出之買賣契約書一份為證（被證一），並據證人乙○○到庭證述明確，本院審酌上情，並依據上開法文之規定與說明，認為被告依約得請求之違約金與遲延利息，應酌減至相當於價金之百分之五，即被告青雅公司之房屋與車位部分共計價金四百五十二萬元之百分之五即二十二萬六千元，被告丙○○之土地部分為價金六百七十八萬元之百分之五即三十三萬九千元。被告以上開金額部分充作違約金不予返還，為有理由，逾此部分，原告主張被告應依據民法第二百五十九條第二項之規定予以返還，為有理由。
十一、綜上所述，原告如其聲明所示之請求，其中對於被告青雅公司部分，應以六十三萬四千元（即已給付之價金八十六萬元扣除違約金二十二萬六千元）及自起訴狀繕本送達之翌日即九十六年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，對於被告丙○○部分，應以九十五萬一千元（即以給付之價金一百二十九萬元扣除三十三萬九千元）及自起訴狀繕本送達之翌日即九十六年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
十二、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之金額准許之，就原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。又本案事證以臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，與原告聲請調查證據，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此說明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條但書，第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十二 日
民事第四庭 法 官 匡偉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十七 年 十二 月 十二 日
書記官 陳莉庭