臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第1559號原 告 樹德工程股份有限公司法定代理人 陳坤言原 告 蔡辰男
蔡陳保枝林秀德上四人共同訴訟代理人 林慶苗律師複代理人 曾憲忠律師被 告 長億實業股份有限公司法定代理人 楊天生訴訟代理人 張睿文律師複代理人 溫尹勵律師上列當事人間請求塗銷地役權事件，本院於中華民國98年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告所有坐落臺北縣新店市○○○段如附表所示土地上，被告如附表所示之地役權消滅。
被告應將如附表所示之地役權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原請求被告塗銷原告所有如附表所示17筆土地之地役權登記，於訴狀送達後之民國97年6 月24日追加請求宣告被告就原告所有如附表所示17筆土地之地役權消滅，核屬訴之追加，被告無異議而為本案之言詞辯論，依上開規定，原告所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告、被告、訴外人慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐
銀行）於87年7 月31日簽訂不動產買賣契約書，由被告向原告買受其所有坐落臺北縣新店市○○○段土地104 筆，面積47,564.40 平方公尺（約14,388.23 坪），約定買賣價款新臺幣（下同）936,000,000 元，由慶豐銀行配合被告辦理建築融資，付款方式為87年8 月15日核撥171,000,000 元，87年9 月25日核撥275,944,526 元，餘款489,055,474 元，俟被告就系爭買賣標的向主管機關領得建築執照起屆滿5 個月之翌日核撥，除系爭買賣標的外，原告同意就其所有坐落系爭買賣標的周遭計畫道路即臺北縣新店市○○○段2-1 、2-
3 、3-1 、3-3 、3-5 、4-1 、4-2 、52-1、52-3、53-1、53-4、54、54-4、60-2、60-5、60-7、60-9地號等17筆土地無償授與被告、協力廠商、被告之後手自由通行地役權，並於系爭買賣標的所有權移轉登記之同時，設定地役權予被告或被告指定之第三人。原告嗣依上開約定於系爭買賣標的所有權移轉登記之同時將系爭地役權標的設定地役權予被告，被告則依上開約定給付原告171,000,000 元、275,944,526元。迨至90年3 月9 日，三方簽訂協議書，就原告已給付之價款446,944,526 元（171,000,000 ＋275,944,526 ＝446,944,526） 利息之給付及土地開發等事宜為增補約定，惟被告旋因集團事業擴展失利，致財務陷入困境，未能繼續履行系爭買賣契約、協議書，慶豐銀行業於94年3 月7 日解除系爭買賣契約、協議書，原告亦於96年12月20日定期催告被告履行付款義務，詎被告屆期仍未能履行，原告已於97年1 月24日解除系爭買賣契約、協議書，並沒收被告已付價款。縱認原告97年1 月24日解除系爭買賣契約、協議書不合法，原告嗣亦於98年1 月10日以民事準備書（六）狀之送達為解除契約之意思表示。為昭慎重，原告更於98年1 月21日再次發函定期催告被告依約向建管機關申領建照執照及向慶豐銀行請求核撥貸款餘額，並於該函中表明被告如未依限履行，停止條件成就，原告即以該函為解除契約之意思表示，被告於98年1 月23日收受該等函文後迄未履行，自已生契約解除之效力。系爭買賣契約、協議書既經解除，系爭地役權設定目的已無法達到，而無存續之必要，原告自得依民法第859 條、第767 條規定，請求宣告系爭地役權消滅，並請求被告塗銷該地役權之登記。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈兩造於90年3 月9 日就系爭買賣契約、貸款利息給付簽訂協
議書為增補約定，其約定內容已變更（取代）87年8 月5 日承諾書之內容，亦即被告應按月繳納貸款利息1/2 予慶豐銀行，餘1/2 由原告負責償還，惟先暫予記帳，俟買賣價款尾款489,055,474 元撥付時一併扣除，被告因自身財務困難，無法依系爭協議書約定按月繳付貸款利息1/2 予慶豐銀行，致遭慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書，此與原告無涉，原告並無可歸責之事由，被告抗辯慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書係因原告未依承諾書約定繳付利息等語，尚不足採。
⒉被告未能履行系爭買賣契約、協議書，係因自身財務陷入困
境，遭慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書所致，與原告是否履行協力義務無涉，如有可歸責原告之事由，被告早依系爭買賣契約第8 條約定，逕以書面聲明解除系爭買賣契約、協議書，並由原告負擔系爭買賣價款貸款債務，原告解除系爭買賣契約、協議書，係因被告未能向主管機關申請建築執照，及請求慶豐銀行核撥買賣價款餘款，此係可歸責被告之事由，非原告未提供協力義務所致甚明。況原告依系爭協議書第3 條約定應履行之協助義務，並未明定履行日，依民法第229 條第2 項規定，須經被告催告後始負遲延責任，被告既未舉證證明其曾催告原告履行之事實，難認原告有遲延給付情事，其主張其享有同時履行抗辯權，原告解除系爭買賣契約、協議書並非合法等語，自不足採。
⒊被告買受之土地並未包含系爭地役權標的，系爭買賣契約第
3 條第6 項約定原告應於系爭買賣標的所有權移轉登記同時，將系爭地役權標的設定地役權予被告，主要目的在於提供被告為接通公用事業管線之開挖整地，得自由通行系爭地役權標的及作為對外聯絡必經道路，系爭買賣契約、協議書既經原告解除，被告應將系爭買賣標的所有權移轉登記予原告，原地役權人為接通公用管線之開挖而通行之目的已無法達到，地役權已無存續之必要，被告抗辯：地役權原用途僅一時停止，尚有存續之必要等語，洵非足採。
⒋被告為地役權人，該地役權於法院宣告消滅並塗銷登記前，
客觀上仍屬被告之財產，被告之債權人固得聲請對之強制執行，惟此與系爭地役權是否具有消滅原因，係屬二事，被告以系爭地役權遭第三人查封，抗辯系爭地役權仍有存續之必要等語，尚無足取。
⒌系爭買賣契約、協議書業經原告合法解除，被告負有回復原
狀之義務，原告非必須於本件訴訟併為主張，被告抗辯原告未併為請求係屬權利濫用，欠缺權利保護之必要等語，自不足採。
㈢聲明：
⒈原告所有如附表所示之土地上，被告如附表所示之地役權消滅。
⒉被告應將如附表所示之地役權登記塗銷。
三、被告抗辯：㈠依系爭協議書約定，原告應積極協助被告解決開發障礙，如
協議書所指所有權移轉未全、都市計畫樁位錯誤、第三人土地之使用未明、污水廠容量不敷使用、地質安全技術面問題等，此等問題僅原告有權釐清、排除。而依臺北水源特區管理區申請建築執照規定應檢附之相關證件中，原告應配合提出：⒈城盟公司污水廠擴建切結書，⒉都市計畫樁位重新公告公文，⒊道路用地經查封8 筆土地查封債權人慶豐銀行之同意書，⒋道路用地經查封8 筆土地假扣押債權人中國農民銀行股份有限公司、花蓮區中小企業銀行股份有限公司、中興商業銀行股份有限公司、黎碧煌之同意書，⒌大台北華城禾豐特區管理委員會通行社區道路同意書、莫札特南區土地所有權人道路通行同意書，⒍城盟公司主幹道道路通行使用同意書，⒎城盟公司、禾豐特區、莫札特南區五大外管線開挖及通行權同意書。此外，就雜項工程經臺北市土木技師公會安全鑑定結果未按圖施工部分，原告應重新辦理變更設計。就原告催告被告向主管機關申領建築執照之請求，被告已函請原告配合提出上開7 項文件，並配合重新辦理變更設計，原告未能排除上開開發障礙，並善盡其應提出所需文件及辦理變更設計之協力義務，被告縱已準備完竣，亦無從送件申請建築執照，並積極履約。再者，原告於87年8 月5 日書立承諾書，承諾自慶豐銀行1 億7 千萬元貸款撥款日起至系爭買賣標的取得建築執照屆滿5 個月止，無條件連帶負擔因該等貸款應按月支付予慶豐銀行之利息，惟原告僅一次交付
18 個 月期票，其後即置之不理，原告之行為致使被告無從支付慶豐銀行貸款利息，致慶豐銀行不願繼續撥付開發所需款項，並解除與被告間有關貸款之約定。原告未履行系爭買賣契約、承諾書約定之義務，致被告迄未能開發完成，原告自無權解除系爭買賣契約，系爭買賣契約、協議書仍有效存在。
㈡依系爭買賣契約第3 條第2 項約定，系爭買賣價款餘款489,
055,474 元應俟被告就系爭買賣契約標的全部向主管機關領得建造執照起屆滿5 個月之翌日再行核撥，原告之買賣價款餘款請求權附有「系爭契約標的全部向主管機關領得建造執照起屆滿5 個月之翌日」之停止條件，該停止條件既尚未成就，原告之餘款請求權即未發生效力，被告並無給付遲延情事。況慶豐銀行目前暫停辦理新增授信業務，原告請求被告向慶豐銀行申請辦理融資貸款，有事實上及法律上客觀不能之情形，乃無效之請求。原告以被告給付遲延為由解除系爭買賣契約、協議書，應無理由。
㈢縱認原告有權解除系爭買賣契約，且系爭買賣契約業經解除
，然因原告並未受有損害，其非惟無權沒收被告已付價款，甚或應負有回復原狀之義務，返還被告已付價款及因買賣所支出之費用，於原告回復原狀前即返還446,944,526 元買賣價款前，被告不同意原告塗銷地役權之請求。縱認原告得沒收被告已付價款，惟系爭買賣契約有關沒收已付價款之約定，係屬損害賠償額預定性違約金性質，被告亦得依民法第25
2 條主張兩造約定之違約金過高，請求酌減至相當之數額。㈣設定通行地役權債權契約之標的與系爭買賣契約之標的非屬
同一，該等設定並非確保系爭買賣契約（主契約）之履行而成立，其法律性質並非所謂系爭買賣契約之「從契約」，而係同時成立之另一主契約，屬契約之聯立，兩造間既未明文約定二者具有不可分離之依存關係，於原告舉證證明約定設定通行地役權契約與系爭買賣契約具依存關係前，該等契約之成立、消滅及權利行使將各別認定，互不影響。系爭地役權標的為系爭買賣標的之聯外道路用地，如不能使用該等聯外道路用地，系爭買賣標的即成為「袋地」，而無法達通常使用，被告因原告之設定行為取得系爭地役權，不僅有「需要」，且有「必要」。原告亦自承設定通行地役權之目的有
二：一為提供被告為接通公用事業管線之開挖整地，而自由通行前開道路用地；另一為作為對外聯絡必經道路，是縱系爭買賣契約業經原告合法解除而消滅，地役權人即被告為接通公用管線之開挖而通行之目的已無法達到，然系爭地役權設定之另一目的「作為對外聯絡之必經道路」，因被告仍為需役地所有權人，系爭地役權仍有存在之需要與必要。
㈤原告請求塗銷地役權之標的，為被告所有土地即系爭買賣契
約標的之聯外道路用地，如不能使用該等聯外道路用地，被告所有之土地即成為「袋地」，系爭買賣標的總價款為9 億
3 千6 百萬元，如連最基本之「通行」效用都無法達到，該等土地之使用、交換價值至少貶低一半以上，即被告至少罹受4 億6 千8 百萬元以上之損失，與系爭地役權利益為3,285,251 元相較，二者不成比例，原告請求宣告地役權消滅並塗銷登記，顯係以損害被告為主要目的，其行為違背誠信原責甚鉅，誠屬權利濫用之行為，應無權利保護之必要。
㈥系爭地役權經被告之債權人即訴外人鴻鑫資產管理公司（下
稱鴻鑫公司）聲請強制執行，經本院囑託查封登記在案，系爭地役權如經塗銷，鴻鑫公司將因查封標的物滅失罹受可能獲償之損害，系爭地役權之存在尚有利益，仍有存續之必要。
㈦聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告、被告、慶豐銀行於87年7 月31日簽訂不動產買賣契約
書，由被告向原告買受其所有坐落臺北縣新店市○○○段土地104 筆，面積47,564.40 平方公尺（約14,388.23 坪），約定買賣價款9 億3 千6 百萬元，由慶豐銀行配合被告辦理建築融資，付款方式為87年8 月15日核撥171,000,00 0元，87年9 月25日核撥275,944,526 元，餘款489,055,474 元，俟被告就系爭買賣標的向主管機關領得建築執照起屆滿5 個月之翌日核撥，除系爭買賣標的外，原告同意就其所有坐落系爭買賣標的周遭計畫道路即臺北縣新店市○○○段2-1 、2-3 、3-1 、3-3 、3-5 、4-1 、4-2 、52-1、52-3、53-1、53-4、54、54-4、60-2、60-5、60-7、60-9地號等17筆土地無償授與被告、協力廠商、被告之後手自由通行地役權，並於系爭買賣標的所有權移轉登記之同時，設定地役權予被告或被告指定之第三人（本院卷第72-82 頁）。
㈡原告於87年8 月5 日出具承諾書，承諾無條件連帶負擔慶豐
銀行87年8 月15日核撥之1 億7 千1 百萬元自撥款日起至系爭買賣標的取得建築執照屆滿5 個月止之貸款利息，並交付其所簽發，金額各105 萬元之支票18紙，供被告按月兌領付息予慶豐銀行（本院卷第133 頁）。
㈢原告於88年1 月7 日系爭買賣標的所有權移轉登記之同時將
系爭地役權標的設定地役權予被告，被告於87年8 月15日、87年9 月25日給付原告171,000,000 元、275,944,526 元（本院卷第14-71 頁）。
㈣被告於87年11月5 日催告原告解決開發障礙問題，並於88年
7 月23日，以原告屆期未能解決，解除系爭買賣契約（本院卷第129-132 頁）。
㈤原告、被告、慶豐銀行於90年3 月9 日簽訂協議書，就原契
約即系爭買賣契約及貸款案為增補協議，約定被告以系爭買賣標的向慶豐銀行抵押貸款，其中已撥付之貸款446,944,52
6 元，自88年8 月15日起之利息，按年息5.9%計算，由被告按月先繳付1/2 ，餘1/2 暫予記帳，俟買賣尾款撥付時扣除，該記帳部分由原告負責償還。原契約履約之5 項爭議即所有權移轉未全、都市計劃樁位錯誤、第三人土地之使用未明、污水廠容量不敷使用、地質安全技術面問題，原告應積極協助被告處理（本院卷第310-311 頁）。
㈥慶豐銀行於94年3 月7 日，以被告未依約履行清償貸款本息
及其他附屬違約金等給付義務，解除系爭買賣契約、協議書（本院卷第86-87頁）。
㈦原告於96年12月20日，以存證信函催告被告履行向主管機關
申請建築執照，並向慶豐銀行辦理建築融資貸款，給付尾款489,055,474 元之義務，並表明被告如未依限履行，即以該函為解除之意思表示，被告於96年12月21日收受送達（本院卷第92-96 頁）。
㈧原告於97年1 月24日，以存證信函以被告屆期未履行申請建
築執照、給付尾款義務，解除系爭買賣契約、協議書，該存證信函於97年1 月25日送達被告（本院卷第97-100頁）。
㈨系爭地役權經被告之債權人鴻鑫公司聲請強制執行，經本院囑託查封登記在案（本院卷第156-215頁）。
㈩原告於98年1 月10日以民事準備書（六）狀之送達為解除之意思表示（本院卷第347-348 頁）。
原告於98年1 月21日，以律師函催告催告被告於文到15日內
向主管機關申請建築執照，並向慶豐銀行辦理建築融資貸款，給付尾款489,055,474 元之義務，並表明被告如未依限履行，即以該函為解除之意思表示，被告於98年1 月23日收受送達（本院卷第359-362 頁）。
被告於98年2 月5 日以律師函催告原告於文到7 日內配合提
出：⒈城盟公司污水廠擴建切結書，⒉都市計畫樁位重新公告公文，⒊道路用地經查封8 筆土地查封債權人慶豐銀行之同意書，⒋道路用地經查封8 筆土地假扣押債權人中國農民銀行股份有限公司、花蓮區中小企業銀行股份有限公司、中興商業銀行股份有限公司、黎碧煌之同意書，⒌大台北華城禾豐特區管理委員會通行社區道路同意書、莫札特南區土地所有權人道路通行同意書，⒍城盟公司主幹道道路通行使用同意書，⒎城盟公司、禾豐特區、莫札特南區五大外管線開挖及通行權同意書等7 項文件（本院卷第366-368 頁）。
五、得心證之理由：原告主張系爭買賣契約、協議書業經解除，系爭地役權已無存續之必要，其得依民法第859 條規定請求宣告系爭地役權消滅，並依民法第767 條規定請求被告塗銷系爭地役權登記等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠系爭買賣契約、協議書是否業經原告合法解除？㈡系爭買賣契約、協議書如經解除，系爭地役權有無存續之必要？㈢系爭地役權是否因原告未就系爭買賣標的請求回復原狀而有存續之必要？㈣系爭地役權經查封，原告得否請求宣告該地役權消滅並塗銷登記？㈤原告未就系爭買賣標的請求回復原狀，而僅請求宣告系爭地役權消滅並塗銷登記，有無權利濫用情事？㈥被告得否抗辯於原告未返還已付買賣價款前拒絕塗銷系爭地役權？茲論述如下：
㈠系爭買賣契約、協議書業經原告合法解除：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第
254 條定有明文。而系爭買賣價款餘款489,055,474 元應俟被告就系爭買賣標的向主管機關領得建築執造起屆滿5 個月之翌日核撥，被告未依系爭買賣契約第3 條規定付款時，如逾期經原告催告限期履行仍逾期不交付時，原告得解除系爭買賣契約，並沒收已付價款，復為系爭買賣契約第3 條第2項、第6 條第2 項所明定（本院卷第74、77頁）。又契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院87年臺上字第564 號裁判意旨參照）。本件原告於96年12月20日，以存證信函催告被告於文到半個月內履行向主管機關申請建築執照，及向慶豐銀行辦理建築融資貸款，以給付尾款489,055,474 元之義務，如逾期未履行，即解除系爭買賣契約、協議書，該存證信函於96年12月21日送達被告，業據原告提出存證信函、掛號郵件收件回執為證（本院卷第92-96 頁），依系爭買賣契約第3 條第2 項約定，被告於收受送達後5 個半月之翌日即97年6 月6 日即負有給付系爭買賣價款餘款489,055,474 元之義務，被告屆期未履行，自有給付遲延情事。而原告因被告遲延給付於98年1 月21日以律師函定期催告被告履行，同時表明被告如未依限履行，契約即解除，該律師函業於98年1 月23日送達被告，亦據原告提出律師函、掛號郵件收件回執為證（本院卷第359-362 頁），被告就其未依限履行，既不加爭執，揆諸前揭說明，原告解除契約意思表示之停止條件成就，系爭買賣契約、協議書於98年2 月8 日即發生解除之效力。
⒉雖被告抗辯：其未能向主管機關申請建築執照，係因原告未
履行排除開發障礙之協力義務，及未依87年8 月5 日承諾書履行給付171,000,000 元貸款利息之義務所致，且慶豐銀行已暫停辦理新增授信業務，原告請求被告向慶豐銀行申請辦理融資貸款，為無效之請求，而被告尚未領得建築執照，並無給付系爭買賣尾款之義務，原告解除系爭買賣契約、協議書不合法等語，惟查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民法第277 條前段定有明文。本件被告就原告未履行排除開發障礙之協力義務，及其因此未能向主管機關申請建築執照一節，並未舉證以實其說，其抗辯未能申請建築執照係因原告未履行排除開發障礙之協力義務所致等語，已非可採。實則，負責開發系爭買賣標的者為被告，有關開發障礙之排除，原告所負擔者僅為協助義務，系爭買賣契約第3 條第5 項、系爭協議書第3 條僅抽象約定原告應配合被告委託專業技師辦理系爭買賣標的之現況安全鑑定、地質鑽探、現況測量、鑑界等工程，並積極協助被告處理所有權移轉未全、都市計劃樁位錯誤、第三人土地之使用未明、污水廠容量不敷使用、地質安全技術面問題，就原告應協助配合辦理事項為何並未具體約明（本院卷第75頁、第311 頁），而依系爭協議書甲方（按即被告）部分第4 條約定，被告於開發中若遇有任何障礙問題需先邀同慶豐銀行、原告共同協商限期解決（本院卷第310 頁反面），足見於被告具體指明原告應協助處理事項，並與原告共同協商，及請求原告協助處理之前，原告並無履行協助排除開發障礙之義務，被告迄至系爭買賣契約、協議書解除後之98年2 月9 日（被告發文日期為98年2月5 日）始函知原告應提供協助事項，既有被告所提律師函、掛號郵件收件回執在卷足憑（本院卷第372-374 頁、第38
8 頁），依上所述，自難謂原告於系爭買賣契約、協議書解除前有何違反排除開發障礙協力義務情事，被告抗辯：因原告未履行排除開發障礙之協力義務，致其未能申請建築執照等語，尚不足採。
⑵原告於87年8 月5 日出具承諾書，承諾無條件連帶負擔慶豐
銀行87年8 月15日核撥之171,000,000 元自撥款日起至系爭買賣標的取得建築執照屆滿5 個月止之貸款利息，固為原告所是認，並有承諾書在卷可憑（本院卷第133 頁）。惟兩造嗣於90年3 月9 日另行簽訂協議書，就已撥付之446,944,52
6 元（含上開171,000,000 元）貸款利息之給付為增補協議，約定由被告先按月繳付上開貸款利息之1/2 ，餘1/2 暫予記帳，俟買賣尾款撥付時扣除，該記帳部分由原告負責償還，有系爭協議書附卷足憑（本院卷第310 頁），顯見兩造已就該171,000,000 元貸款利息之給付方式重為約定，亦即原告應負擔之貸款利息為已撥付446,944,526 元貸款利息之1/
2 ，並俟買賣尾款撥付時扣除，依此，原告尚無給付貸款利息之義務，被告抗辯：因原告未依系爭承諾書給付貸款利息，致慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書，其未能完成系爭買賣標的之開發，向主管機關申請建築執照，係可歸責於原告等語，尚非可採。
⑶按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。本件被告向原告買受系爭土地，依民法第367 條規定，其負有交付約定價金予原告之義務，原告催告被告履行向慶豐銀行為貸款之申請，其真意應在促請被告履行給付買賣價款之義務，亦即原告僅得催告被告履行交付約定價金之義務，至被告資金來源為何非原告所得置喙，原告尚無權催告被告向金融機關申辦貸款，探求其真意，原告所為之催告自係針對系爭買賣價款餘款之給付義務而言。交付約定價金予原告既為被告之義務，而向慶豐銀行申辦貸款復僅為被告之資金來源而已，被告給付買賣價款之義務，不因慶豐銀行解除系爭買賣契約、協議書與其有關部分，或暫停辦理新增授信業務而免除，被告以此抗辯原告所為之催告不生效力，尚屬無據。
⑷按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2 項前段定有明文。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形（最高法院94年臺上字第1353號裁判意旨參照）。系爭買賣價款餘款489,055,
474 元應俟被告就系爭買賣標的向主管機關領得建築執造起屆滿5 個月之翌日核撥，其履行期限繫於被告向主管機關領得建築執照之事實，固為原告所是認，惟原告業於96年12月20日催告被告於半個月內向主管機關申請建築執照，已如前述，按之上開規定，應認被告向主管機關申請建築執照之期限於收受送達後半個月即已屆至，而其給付尾款之期限則於上開期限屆滿5 個月之翌日屆至，被告抗辯其尚未領得建築執照，尚無給付系爭買賣價款餘款之義務，核非可採。
㈡系爭買賣契約、協議書經解除後，系爭地役權已無存續之必要：
按地役權無存續之必要時，法院因供役地所有人之聲請，得宣告地役權消滅，民法第859 條定有明文。所謂地役權無存續之必要，係指地役權之存在，已不能或難於供原定便宜之用而言。本件原告同意系爭買賣標的周遭計畫道路即華城二段2-1 地號等17筆土地授與被告、協力廠商、被告之後手自由通行地役權，並同意被告為接通自來水、污水、排水、電力、電信、有線電視及瓦斯等公用事業管線得自由通行、開挖使用該等道路用地及華城大門至系爭買賣標的之聯外必經道路，系爭買賣契約第3 條第6 項定有明文。則自上開約定已約明系爭地役權設定之標的為系爭買賣契約標的周遭計畫道路土地，所列舉准予通行開挖使用之事項均與開發系爭買賣標的有關，得通行開挖使用該等土地者，除被告外，另擴及被告之協力廠商、後手，渠等均屬開發系爭買賣標的相關人員等節觀之，即足徵原告同意將如附表所示土地設定地役權予被告，賦與被告、協力廠商、被告之後手自由通行及開挖使用之權，目的在於使被告順利開發系爭買賣標的，並協助被告圓滿履行系爭買賣契約。原告同意將如附表所示土地設定地役權予被告之目的在於開發系爭買賣標的，系爭買賣契約、協議書既經解除，被告開發系爭買賣標的之目的已無法達到，系爭地役權自無存續之必要，被告抗辯系爭買賣契約之解除與系爭地役權之設定無涉，尚不足採。
㈢原告是否就系爭買賣標的請求回復原狀，與系爭地役權是否存續無關：
被告雖抗辯：原告未就系爭買賣標的請求回復原狀，被告仍為系爭買賣標的所有權人，如不能使用系爭地役權標的即聯外道路用地，系爭買賣標的即成為袋地，系爭地役權仍有存在之需要及必要等語。惟查：民法第787 條袋地通行權係規定相鄰土地間之通行關係，周圍土地所有人僅因法律之規定，其所有權內容受有限制而已，非謂袋地所有人因此取得一獨立之限制物權，此與因設定而取得地役權之情形不同（最高法院71年臺上字第1197號裁判意旨參照）。承前所述，系爭地役權之目的在於使便利被告開發系爭買賣標的，系爭買賣契約、協議書既經解除，被告開發系爭買賣標的之目的已無法達到，系爭地役權即無存續之必要，此與系爭買賣標的是否成為袋地，及被告得否依民法第787 條規定主張袋地通行權，係屬二事，被告以此抗辯系爭地役權仍有存在之需要及必要等語，尚不足採。
㈣原告請求宣告系爭地役權消滅並塗銷登記之權能，不因系爭地役權經查封而受影響：
查封之效力，僅在限制債務人就查封之財產為處分，並無確定查封財產權利歸屬之效力（最高法院88年臺上字第1757號裁判意旨參照）。系爭地役權經被告之債權人鴻鑫公司聲請強制執行，經本院囑託查封登記在案，固有土地登記謄本附卷可憑（本院卷第156-215 頁），惟此僅限制被告就系爭地役權為處分，並無確定系爭地役權存否之效力，亦不能因此阻礙供役地所有人即原告請求法院宣告系爭地役權消滅並塗銷登記之權能，被告抗辯：系爭地役權如經塗銷，鴻鑫公司將因查封標的物滅失罹受可能獲償之損害，系爭地役權仍有存續之必要等語，尚非可採。
㈤原告未就系爭買賣標的請求回復原狀，而僅請求宣告系爭地役權消滅並塗銷登記，尚無權利濫用情事：
按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第148 條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737 號判例意旨參照）。本件被告抗辯原告請求宣告系爭地役權消滅有權利濫用情事，無非係以：原告未請求回復原狀，其仍為系爭買賣標的所有人，系爭地役權如經宣告消滅，並塗銷登記，系爭買賣標的將成為袋地為其論據。惟依民法第259 條規定，契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方受領之給付物應返還之，系爭買賣契約、協議書業經原告合法解除，已如前述，依上開規定，被告本應將其受領之系爭買賣標的返還原告，而不待原告請求或以訴主張，系爭買賣標的既應返還原告，原告即為該標的所有人，塗銷系爭地役權，於系爭買賣標的對外之通行不生影響，且系爭買賣標的價額為936,000,000 元，原告如訴請被告回復原狀，應預納之第一審裁判費即高達7,329,200 元，原告先就價額較低之系爭地役權為請求，難謂係以損害被告為主要目的。再者，系爭買賣標的於系爭買賣契約、協議書解除時即應返還原告，被告對之本無再為利用權限，原告未請求回復原狀，非惟未損害被告，反使被告獲得繼續使用該等標的之利益，該使用利益原應歸屬原告而非被告，自難以其使用價值貶低即謂原告係以損害被告為目的。況袋地通行權與因設定而取得之地役權不同，系爭地役權縱經塗銷，原告未必禁止被告自系爭買賣標的通行系爭地役權標的以對外聯絡，被告亦非不得主張袋地通行權，原告請求宣告系爭地役權消滅並塗銷登記，非當然肇致被告罹受重大損失，自難認原告有權利濫用情事。㈥被告不得抗辯於原告未返還已付買賣價款前拒絕塗銷系爭地役權：
所謂同時履行之抗辯乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年臺上字第850 號判例意旨參照）。本件原告同意設定地役權予被告，賦與被告、協力廠商、被告之後手自由通行及開挖使用之權，目的在於使被告順利開發系爭買賣標的，並協助被告圓滿履行系爭買賣契約，系爭地役權之設定與被告支付買賣價金買受系爭買賣標的間固有密切關係，惟原告設定系爭地役權係屬無償，觀諸系爭買賣契約第3 條第6 項明定：「賣方（按即原告）同意就其名下本約標的周圍計畫道路即華城二段二－一號等十七筆土地『無償』授與買方（按即被告）、協力廠商及買方之後手自由通行地役權」等語即明，顯見被告支付之買賣價款僅為系爭買賣標的之對價，與系爭地役權之設定間則無對價關係，按之上開說明，被告尚不得為同時履行之抗辯，被告抗辯原告未返還已付買賣價款前其得拒絕塗銷系爭地役權等語，尚不足採。被告既不得為同時履行之抗辯，有關原告得否沒收被告已付買賣價款、該沒收已付價款之約定是否為違約金性質、被告得否請求酌減至相當數額等項，本院自無庸加以審究。
㈦綜上，系爭地役權已無存續之必要，原告依民法第859 條、
第767 條規定，請求宣告系爭地役權消滅，並請求被告塗銷系爭地役權登記，洵屬正當，應予准許。
六、從而，原告依民法第859 條、第767 條規定，請求宣告原告所有坐落臺北縣新店市○○○段如附表所示土地上，被告如附表所示之地役權消滅，並請求被告應將如附表所示之地役權登記塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
民事第二庭 法 官 陳秀貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
書記官 劉碧輝