臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第1742號原 告 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 陳文松律師複代理人 林美治律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國97年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾伍萬元，及自民國九十一年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆萬伍仟柒佰參拾捌元由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告之父蘇德安與被告甲○○間於民國56年6月19日簽立合約書（下稱系爭合約書），雙方約定共同均分出資購買坐落宜蘭市○○段94之7地號土地（面積249平方公尺、下稱系爭土地），並同意以被告名義辦理登記為土地所有權人，日後雙方共同行使權利負擔義務。嗣原告之父蘇德安91年1月17日因病亡故，原告依法承受被繼承人蘇德安財產上一切權利義務。96年間原告整理蘇德安遺物，發現系爭合約書，即向地政機關申請土地謄本，得知91年1月31日被告已單獨處分前開土地，以買賣方式移轉登記所有權與第三人。系爭土地使用分區早經編列為機關及道路用地之都市計劃區內公共設施保留地，系爭土地所在地之宜蘭縣歷年公告公共保留地徵收加成成數皆超過公告現值五成，而系爭土地91年度公告現值每平方公尺為新台幣（下同）26,503元，加算五成徵收成數，可獲9,898,870元之補償地價（計算式為：26,503元×249平方公尺×l.5加成徵收＝9,898,870元補償地價）。被告因可歸責於已之事由，逾越權限賤賣合夥財產致合夥受有9,898,870元之損失，系爭土地回復原狀顯有重大困難，原告自得請求被告給付補償地價之損害及自損害發生時即91年1月18日土地買賣成交日起支付利息。被告因債務不履行，侵奪合夥權利，應將損害賠償金額9,898,870元返還合夥，填補權利損害。被告出售土地所得90萬元亦應返還合夥。原告基於損害賠償之法理，及合夥、委任之法律關係，請求被告執行合夥清算，將出售土地所得90萬及應負之損害賠償9,898,870元之賸餘財產，按合夥人出資比例二分之一，分配其中利益4,949,435元給付原告，又原告僅請求給付其中4,619,462元對被告已屬寬容，爰依法請求被告賠償等語。
（二）系爭合約書，性質上係民法合夥法律關係：本件合資購買上地，其目的在出售牟利，各出資人既有販賣土地牟利為其共同目的，其成立之契約，自屬合夥。本件合夥事務之執行權，因系爭合約書未作約定，然就「嗣後辦理過戶登記買主以甲○○單獨辦理過戶登記此係由雙方同意」文字內容及被告自取得土地之合夥財產伊始，即占有土地上磚造房屋居住使用之事實觀之，基於合夥人間高度人格信賴，足認蘇德安有默示被告以合夥人資格取得合夥事務執行人身份，便俾就近處理合夥事業事務。且合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據．其合夥亦屬成立，是本件因爭契約所生之權利義務，適用民法合夥法律關係。
（三）公共設施保留地市價應係公告現值五成：被告以十分之一徵收價格出售土地，致合夥人全體受有近900萬元之利益損失，姑不論其土地買賣價格真實性，辯稱「系爭土地及公共設施保留地，部份作機關用地，部份作道路用地，其民間買賣價格，通常是公告現值之一至二成」，其所指民間買賣之交易習慣並未舉證證明以實其說，且土地所有人因土地開發利用將部份土地供作公眾通行而形成既巷道，所在多有，嗣對於道路週邊用地利用獲取可觀利潤後，不耐久候徵收，遂賤價求售，時有所聞，惟其與私人土地遭規劃道路用地，在未實施征收前仍得自由使用收益之公共設施保留地，尚屬有別，因其性質上仍非屬「道路」與既成巷道之道路價值上自不可相提並論。故被告執行合夥事務，因可歸責之事由，疏於注意義務，又逾越權限處分合夥財產，對合夥所致之損害，自應負賠償責任。
（四）原告得請求按出資比例二分之一分配合夥利益：系爭合夥關係之合夥人蘇德安於91年01月17日死亡，因合夥契約未訂明原告得繼承該合夥人地位，已構成民法第687條第1項合夥人法定退夥事由，發生退夥效力，惟原告依繼承之法律關係，非不得繼承蘇德安之權利義務，居於退夥人地位，依據民法第689條規定對合夥請求退夥之結算，又本件合夥之合夥人構成員只蘇德安、甲○○二人，蘇德安死亡後合夥人僅甲○○一人，已不符合夥契約成立要件，而生民法第692條第3項合夥之目的事業已完成或不能完成之合夥解散事項，原告得再依民法第694條至699條規定請求被告進行合夥清算程序，按出資比例二分之一分配合夥利益。
（五）並聲明：⒈被告應給付原告4,619,472元及自91年1月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭合約書，對被告不生效力：被告並未與原告之父蘇德安簽定系爭合約書，係被告之夫胡學舜與蘇德安所簽，對被告不生效力。至原告提出之證8甲○○署名之信函，確是被告親筆所寫無誤，但因蘇德安寄來1萬元給胡學舜，而胡學舜當時人在軍中，被告始遵照胡學舜意思，代筆答覆。至胡學舜與蘇德安當時就系爭合約書究竟如何約定？內容為何？被告從不知道，被告自無依第三人所簽之合約負任何義務之理。
（二）系爭合約書，亦因蘇德安未付清價金，而未生效：系爭土地面積249平方公尺，等於75.32坪，依原告提出之證9之信函所載，系爭土地每坪637.5元（應是指新台幣），則全部土地價款應為48,016元，外加契稅及手續費約1,000元，合計49,016元，依系爭合約蘇德安應負擔一半即為24,508元，但胡學舜只收到蘇德安寄來1萬元，尚欠14,508元。因蘇德安未付清買地之價金，系爭合約自始乃未生效。
（三）縱系爭合約不因蘇德安未付清價金而未生效，亦經雙方合意解除或作廢：縱鈞院認系爭合約不因蘇德安未付清價金而未生效，但歷經數十年，蘇德安生前一直未再對胡學舜提起系爭合約之事，胡學舜也未再催促蘇德安繼續付清買地款，顯然其雙方也早已默示將合約作廢或解除。
（四）系爭合約書，性質上並非民法合夥，僅為約定共買土地共同所有之關係：合夥是共同出資，以經營共同事業之契約，系爭合約書只是財產共買共有之約定，無任何經營事業之約定，與合夥毫不相干，原告顯濫用合夥規定。
（五）公共設施保留地市價應係公告現值一至二成：土地徵收條例第30條第1項固規定：「被徵收之土地在都市計畫區內公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價」，此規定是適用在政府出面徵收時。數年來，因政府無財力徵收許多公共設施保留地，故政府以可用來抵稅之誘因，促使民間願意購來抵稅，以疏解政府未能徵收之民怨（政府於95或96年起已取消此作法），但市價都僅約公告現值之一至二成，此由本件最初調解時之調解人楊正評律師，於調解時當場表示過此行情無誤可證，另有諸多新聞資料亦顯示此行情，幾乎已是眾所週知之事實。不論公共設施保留地市價行情如何，被告賣給訴外人羅東源之價格，確實就是90萬元，無可置疑，被告牽涉自己權益之事，還會作出不利己去賤賣之事嗎？原告一味的否定所謂交易行情及90萬實際交易價格之事，實屬無據。
（六）並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執之事項：系爭坐落宜蘭市○○段○○○○○號，面積249平方公尺，土地使用分區經編列為機關及道路用地之都市計劃內公共設施保留地，於91年1月31日由被告以買賣為原因，移轉登記為訴外人羅珮玉所有，有原告所提宜蘭縣土地建物異動清冊、土地登記簿謄本、宜蘭市公所96年11月30日宜市工區字第2120號簡便行文表在卷可稽，並為被告所不爭執，堪信為真實。
四、二造之爭執及得心証之理由：
（一）本件系爭合約書是否成立生效？
１、被告辯稱不知簽訂系爭合約書，對其不生效力云云，惟查，原告提出被告所書之書信，其內記載：「寄來1萬元正已收到，請勿念，手續正在辦理中，辦好了我們會寫信告訴你們的，假如須要錢時，我會再寫信告訴你們好嗎？大約星期一（四月三、四日）來量地... 」（見本院卷第47頁），已記載收到金錢、辦理手續、測量土地等情，被告並不否認原告所提書信為其本人親簽（見本院97年5月29日言詞辯論筆錄），被告辯稱不知簽訂系爭合約書，應不可採。
２、被告另辯稱原告之父未付清價金云云，惟按，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號裁判要旨參照。經查，依系爭合約書內文已記載：「....買賣價款係立合約人共同均分出資承購是實.... 」，系爭合約書已明確記載買賣價款為原告之父與被告均分出資承購，被告所辯，應不可採。
（二）系爭合約書之性質為何？原告主張二造成立合夥關係，被告辯稱系爭合約書只是約定共買土地共有之關係。惟按如合資購買土地，其目的在出售牟利，其成立之契約得成立合夥，（最高法院86年度台上字第2852號裁判要旨參照），經查，依二造合約書內文記載「....，此係由雙方同意爾後該地之一切權利及義務亦應由雙方共同享受及負擔.... 」，且二造購買後就系爭土地並未為分割登記，是被告所辯系爭合約書只是約定共買土地共有云云，應不可採。原告主張二造成立合夥關係，應屬可採。
（三）原告得否請求賠償？請求賠償之數額為何？
１、原告主張依合夥關係請求被告進行合夥清算，並請求按出資比例返還合夥利益2分之1等語。惟按合夥人之出資及其合夥財產，為合夥人全體所公同共有，故合夥營業之移轉，非經合夥人全體同意，不得為之，如執行業務之合夥人未得合夥人全體同意，擅將合夥營業移轉於人，即屬侵權行為，對於合夥人因此所受損害，應負賠償之責。被上訴人將兩造合夥經營之黎明理容中心全部轉讓他人，為伊所不否認，如果上訴人未予同意，而因此受有損害時，能否謂其不得本於侵權行為之法則，請求被上訴人賠償，非無疑義，此與合夥之已否解散清算無涉。且合夥營業已全部轉讓他人而不存在，更無解散清算之可言，最高法院69年度台上字第699號裁判要旨參照。經查，本件系爭土地已全部移轉登記為訴外人羅珮玉而不存在，此為二造所不爭執，依上開說明，已無解散清算之可言，原告請求被告進行合夥清算，即不可採。
２、原告主張依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，有無理由？如有，原告得請求之數額為何？
（1）按合夥人之出資及其合夥財產，為合夥人全體之公同共有，故合夥營業之移轉，非經合夥人全體之同意，不得為之。如執行業務之合夥人未得合夥人全體同意，專擅將合夥營業移轉於人者，即屬侵權行為，對於其他合夥人因此所受損害，應負賠償之責，最高法院19年上字第3150號裁判要旨參照。本件系爭合約書為合夥性質，已如前述，原告主張被告未經其父同意出賣系爭合夥土地，被告亦未提出經原告之父同意出售合夥土地之證據，原告主張應屬可採，從而，原告主張依侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，應認為有理由。
（2）次按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，最高法院19年上字第3150號裁判要旨參照。經查，本件系爭合夥土地經被告於91年1月18日，以90萬元出賣與訴外人羅珮玉，業據被告提出不動產買賣契約書、支票、存摺影本為憑（見本院第20至28頁），原告對於上開文書形式上真正並不爭執，被告主張其以90萬元出售系爭土地，堪可採信。因系爭土地僅有原告之父與被告二人合夥，原告繼承其父之權利，則原告實際所受損害，應為系爭土地出售價格之2分之1即45萬元，從而原告請求被告賠償45萬元應予准許。原告雖主張系爭土地使用分區經編列為機關及道路用地之都市計劃計畫區內公共設施保留地，依宜蘭縣政府歷年公告公共保留地徵收加成成數皆超過公告現值五成，系爭土地91年公告現值為每平方公尺26,503元，加算五成徵收成數，可獲得9,898,870元之補償地價，被告應分配4,949,435元予原告，伊僅請求其中4,619,462元等語，固據其提出宜蘭縣政府簡便行文表、宜蘭縣政府歷年公告土地現值佔市價成數一覽表為憑，惟查，土地徵收條例第30條固規定：「被徵收之土地在都市計畫區內公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之」，上開規定固適用於政府已完成徵收程序應發給補償費時，惟本件依被告所提91年1月21日91宜市工區字第2207號簡便行文表備註欄記載：「72、5、2公設用地，一般徵收。本都市計劃案正依法定程序辦理通盤檢討中」，及依原告所提96年11月30日宜市工區字第2120號簡便行文表備註欄「變更宜蘭市都市計劃（第二次通盤檢討）」，且迄至原告提起本件訴訟時，系爭土地仍登記為訴外人羅珮玉所有，有原告所提土地登記簿謄本可稽，依上開事證，無從認定政府已完成系爭土地之徵收程序並發給補償費，本件系爭土地於被告出賣時政府既未完成徵收發給補償費，自難認原告受有補償費利益之實際損害，原告請求被告給付系爭土地地價補償費之損害，應認為不應准許。
四、末按民法第213條乃損害賠償方法之原則規定，第214條及第215條則為例外情形，整體構成損害賠償方法之基本規定。民法第215條規定並非同法第213條第1項所謂「法律另有規定」之情形，且民法第215條立法理由亦明示，於該條之情形，債權人得要求自損害發生時起之利息，最高法院87年度台上字第2596號裁判要旨參照。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付45萬元，及自侵權行為損害發生日即91年1月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍，不應准許，應予駁回。
五、假執行之宣告：本件所命給付未逾50萬元，依民事訴訴法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行。至原告敗訴部份，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 97 年 8 月 11 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 12 日
書記官 蔡凱如