臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第199號原 告 乙○○訴訟代理人 蔡文燦律師複代理人 林凱律師被 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國97年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如等人因積欠原告債務無法清償，即於民國87年3月間將門牌號碼臺北縣新店市○○路○段臨164之1號（下稱系爭164之1號建物）及臺北縣新店市○○路○段○○○號（下稱系爭221號建物）等未經保存登記之建物作價出售予原告，並交付原告管領使用，又系爭164之1號建物係訴外人楊茂如、楊誠如於81年間出資興建，系爭221號建物係訴外人楊祺偉於69年間單獨出資興建，訴外人楊祺偉嗣於86年間死亡，由訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如（即楊玲如）共同繼承，因系爭164之1、221號建物均未辦理建物所有權第一次登記，原告無法登記為所有權人，雙方即約定以買賣為原因，由原告繳交買賣所生之契稅，變更納稅義務人為原告，此後均以原告為納稅義務人繳交房屋稅迄今，是原告就系爭164之1、221號建物均具有一定之權利，因被告聲請強制執行（鈞院95年度執字第9638號）而受侵害，且因訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如等人怠於行使權利，以排除其侵害，爰代位渠等提起強制執行法第15條所定第三人異議之訴等語。並聲明：鈞院95年度執字第9638號清償債務強制執行事件，就系爭164之1、221號建物所為強制執行程序應予撤銷。
（二）對被告答辯之陳述：⒈系爭221號建物係訴外人楊祺偉於69年間單獨出資興建
，並自69年6月起課徵房屋稅，嗣訴外人楊祺偉於86年間死亡，即由訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊玲如共同繼承，系爭164之1號建物係訴外人楊茂如、楊誠如於81年間出資，經由訴外人陳惜介紹之營造商興建而成，並自81年7月起課徵房屋稅，均非訴外人廖玉霞單獨所有。
⒉按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變
更者，非經登記，不生效力」，民法第758條定有明文，依被告所述，訴外人廖玉霞所提供設定抵押權之標的，僅有土地，並無建物，則被告對系爭164之1、221號建物均無抵押權存在。
⒊系爭強制執行事件之執行債務人僅訴外人廖玉霞，並無
其他人，則被告聲請併付拍賣非訴外人廖玉霞單獨所有之系爭164之1、221號建物，顯與民法第877規定不符。
⒋系爭164之1、221號建物並非訴外人廖玉霞單獨所有，
而係原告分別向訴外人楊茂如、楊誠如（系爭164之1號建物部分）及訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如（系爭221號建物部分）所買受，原告就上開建物均具有一定之權利，並因強制執行而受侵害，致原告在法律上有無可忍受之理由，且因原所有人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如怠於行使權利，以排除其侵害，爰代位渠等提起本件訴訟。
二、被告抗辯稱：
（一）系爭164之1號建物係訴外人楊茂如、楊誠如共同出資興建，原告僅提出房屋稅籍證明書、房屋稅繳款書及地價稅繳款書證明所有權人為何，惟稅捐機關就未保存登記之建物所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而設，與所有權之取得無關，且納稅義務人有可能係由原始起造人買受而來，但因係不能辦理所有權移轉登記，而僅向稅捐稽徵機關申請變更納稅義務人名義而已，仍未依法取得所有權，又證人楊茂如、陳惜、周玉春等人均未提出相關資金流向作為出資興建之證明，故原告主張系爭164之1號建物為訴外人楊茂如、楊誠如共同出資興建，實不足採。
（二）系爭164之1、221號建物係原告單獨向訴外人廖玉霞買受，並未向訴外人楊茂如、楊誠如、楊修如及陳楊玲如買受，買賣所有權移轉契約書權利範圍亦記載全部，足見原告認定廖玉霞單獨擁有所有權，如此原告焉能代位訴外人楊茂如、楊誠如、楊修如及陳楊玲如提起本件訴訟。
（三）訴外人廖玉霞分別於82年6月10日及86年6月12日出具承諾書，承諾系爭164之1、221號建物為其所有，且為本人居住使用，如訴外人晉春企業股份有限公司（下稱晉春公司）對被告之債務無法清償時，願與其基地一併交付被告處理，縱如原告所言，訴外人廖玉霞於抵押權設定後，始於87年3月24日將上開建物售予原告為真，亦不影響上開抵押權之效力，上開事實業經臺灣高等法院96年度抗字第1409號裁定認定。
（四）訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如及陳楊玲如均為系爭強制執行事件之債務人，按「違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利」（最高法院48年臺上字第209號判例參照），準此，被告就系爭164之1、221號建物聲請強制執行並無違誤等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。
如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文，如建物尚未辦理保存登記（建物所有權第一次登記），則其受讓人自無從取得所有權，即無排除強制執行之權利（最高法院69年臺上字第3726號判例意旨參照）。又就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人；惟所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第
940 條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內（最高法院74年臺上字1317號判決、44年臺上字第721號判例意旨參照）。
四、原告以訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如為清償對伊之債務，而出售系爭164之1、221號建物予伊為由，請求撤銷系爭強制執行程序，被告並以前開情詞置辯，故本件爭點厥為：原告是否有足以排除強制執行系爭164之1、221號建物之權利？經查：
（一）系爭164之1、221號建物均未辦理保存登記，經被告以本院91年8月29日北院錦90執天字第7065號債權憑證聲請對訴外人晉春公司、廖玉霞、楊茂如、楊誠如、胡麗霞、楊王招治、林相杉強制執行，經本院民事執行處以95年度執字第9638號清償債務強制執行事件受理在案，並於95年11月21日到場揭示查封，嗣被告於97年2月1日另以臺灣桃園地方法院95年執靜字第23125號債權憑證，追加訴外人楊修如、陳楊玲如為債務人聲請強制執行等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱上開執行案卷查明無誤，應堪認定。
（二）原告主張系爭221號建物係由訴外人楊祺偉出資興建，系爭164之1號建物係由訴外人楊茂如、楊誠如共同出資興建乙節，業經證人楊茂如到庭證稱：系爭221號建物是我父親楊祺偉出資興建的，系爭164之1號建物是我與弟弟楊誠如共同出資興建的，當初是陳惜介紹他朋友幫我們蓋房子（即系爭164之1號建物），系爭164之1號建物的水電是向隔壁140號房屋屋主「阿春」（即周玉春）借的，我父親過世後，家屬沒有拋棄繼承，全體繼承人有我、楊誠如、楊修如、廖玉霞及楊玲如，後來因為我與楊誠如、楊修如欠原告錢，所以把系爭164之1、221號建物賣給他，還有欠他錢，系爭221號建物部分有經全體繼承人同意賣給原告等語（見本院卷第59、60頁），核與證人陳惜證稱：當初楊茂如透過我介紹搭建系爭164之1號建物的師傅，師傅是向楊茂如請款等語（見本院卷第61頁）及證人周玉春證稱：系爭164之1號建物是楊茂如兄弟出資蓋的，他們蓋房子的時候向我借水電，我們才認識等語（見本院卷第61頁背面）相符，堪認系爭221號建物係由訴外人楊祺偉出資興建，而訴外人楊祺偉死亡後，由訴外人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如及陳楊玲如共同繼承，系爭164之1號建物係由訴外人楊茂如、楊誠如共同出資興建，嗣訴外人楊茂如、楊誠如、楊修如為清償積欠原告之債務，將系爭164之1、221號建物出售予原告，其中系爭221號建物部分，已取得全體繼承人之同意。
（三）原告雖主張其為系爭164之1、221號建物之納稅義務人，有排除強制執行之權利云云，並提出房屋稅籍證明書、房屋稅繳款書、契稅繳款書、監證費繳納通知書等件為證（見本院卷第3至13頁），惟建物未辦理建物第一次所有權以前，所有權仍屬於出資興建之原始起造人，與納稅人名義誰屬無涉，系爭164之1、221號建物既均未辦理保存登記，且非由原告出資興建，已如前述，則縱使原告曾繳納契稅而主張有買賣關係，亦因未辦理物權移轉登記，而不生所有權移轉之效力，原告基於買賣契約關係僅取得系爭164之1、221號建物之事實上處分權，並未取得其所有權。
（四）按違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人雖買受在先，亦無排除強制執行之權利（最高法院48年臺上字第209號判例意旨參照）。又房屋之買賣無論房屋為違章建築與否，除其前手本身即為債務人外，在未為移轉登記前，凡因第三人就買賣標的物對於承買人主張權利，指由執行法院實施查封時，原出賣人既均負有擔保之義務，以排除第三人對於承買人之侵害，則承買人本於民法第242條代位前手行使此項權利，要無不合（最高法院52年臺上字第681號判例意旨參照）。原告雖主張依據前開最高法院48年臺上字第209號判例，代位原所有權人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如及陳楊玲如提起第三人異議之訴云云，惟查，最高法院前開判例意旨雖肯認違章建築之買受人得代位原始起造人提起第三人異議之訴，然必須買受人之前手本身並非為執行債務人，倘買受人之前手為執行債務人時，自應忍受法院之執行而無提起第三人異議之訴之權利，故買受人亦無代位行使權利之可能，而系爭221號建物之原所有權人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如及系爭164之1號建物之原所有權人楊茂如、楊誠如既均為系爭強制執行程序之執行債務人，已如前述，則渠等即應忍受法院之執行而無提起第三人異議之訴之權利，故原告主張代位渠等提起第三人異議之訴，排除就系爭164之1、221號建物之強制執行，自屬無據。
五、綜上所述，原告既非系爭164之1、221號建物之原始起造人，故無法取得上開建物之所有權，而依據所有權人地位排除系爭強制執行，原告雖主張代位原所有權人廖玉霞、楊茂如、楊誠如、楊修如、陳楊玲如提起第三人異議之訴，惟原所有權人既均為系爭強制執行事件之執行債務人，而須忍受就系爭164之1、221號建物之強制執行，則原告自無代位原所有權人提起第三人異議之訴，排除系爭強制執行之可能。從而，原告主張其對系爭164之1、221號建物有排除強制執行之權利，而代位原所有權人提起第三人異議之訴，請求撤銷本院95年度執字第9638號就系爭164之1、221號建物所為之強制執行程序，即屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
民事第二庭 法 官 鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 30 日
書記官 林玗倩