臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第2057號原 告 甲○○訴訟代理人 陳建勳律師複代理人 周建才律師被 告 丙○○訴訟代理人 謝智潔律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國97年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾萬元及自民國九十七年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣玖拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告於起訴時請求被告賠償因遲延而生之損害；嗣於起訴狀繕本送達後，於民國97年5月26日具狀主張因可歸責於被告之事由致給付不能，爰依法解除兩造間買賣契約，變更訴訟標的，改依民法第353條、第348條第1項、第226條第1項、第256條為請求權基礎。被告對此訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前開說明，視為同意變更，是原告此部分訴之變更自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠被告於96年11月24日與鴻泰不動產投資顧問有限公司（下稱
鴻泰公司）就其所有座落台北市○○區○○段5小段251、252、253地號、門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號7樓之3房地（下稱系爭不動產）簽立不動產委託銷售契約書，委託該公司代為銷售上揭房地，委託銷售價格訂為新台幣（下同）2,200萬元。
㈡原告經鴻泰公司居間仲介，願以2200萬元價格購買系爭不動
產，並於96年11月24日簽署不動產買賣斡旋／委託契約書暨內政部版本要約書，被告亦於要約有效期間內於賣方簽署承諾欄簽名承諾，買賣契約成立。
㈢本件買賣於96年11月24日因要約承諾合致而成立生效後，經
鴻泰公司居間聯絡，約定於96年11月26日補立書面買賣契約，原告並依約將簽約金220萬元攜至簽約現場，詎被告屆期拒不出面，顯已構成給付遲延。雖經催告迄今仍拒絕依約履行，明顯違約。嗣經查悉被告前於97年1月21日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予第三人張維玲，則被告對於交付系爭不動產並移轉所有權登記予原告之契約義務即有給付不能之情事，是原告以準備書狀為依法解除兩造間買賣契約之意思表示，依法請求損害賠償。
㈣本件買賣契約業已正式成立：
1.系爭不動產買賣斡旋／承諾契約書內賣方簽署承諾欄之賣方
聲明即載有「本人已詳閱本『動產買賣斡旋/承諾契約書』並同意買方之承購條件。」，而賣方即被告既於承諾欄內簽署並載明日期者，當已表示被告已詳閱系爭不動產買賣斡旋／承諾契約書內容且同意原告承購條件並簽署其上確認成交，並應按委託銷售契約第4條之約定與原告補行簽署書面買賣契約，故無被告所辯避免倉促簽約產生錯誤，因買賣契約未成立故約定日後再簽定正式契約之情事。況且，依被告所簽署之委託銷售契約內關於不動產買賣標的、買賣總價款、付款方式，均與不動產買賣斡旋／承諾契約書承購條件一致，並經由雙方之代理人即鴻泰公司表達買、賣之意思表示者，買賣契約亦屬成立。被告以兩造間尚未對於系爭不動產成立買賣契約為辯，即無所據。
2.退步言之，被告簽署不動產買賣斡旋／承諾契約書時當已閱
悉，且同意其上所載之買賣條件方予簽署。執此，雙方就本件買賣契約必要之點已經合致，亦得推定契約已為成立。
㈤系爭不動產之買賣契約依法已經成立，被告未出面補簽書面
買賣契約並履行買賣契約者，即屬違約，又因被告已將系爭不動產移轉與第三人，已無法履行本件買賣契約，系爭買賣契約既因可歸責於被告之事由致給付不能，原告依法解除買賣契約後，自得依民法第353條、348條第1項、第226條第1項、第256條規定請求被告負損害賠償責任。又原告因被告不依系爭不動產買賣契約履行，而喪失預期利益之損失依於財政部訂頒同業利潤標準所示不動產買賣約在買賣總價金之17%，計375萬元（即2200萬元×17%），原告僅先暫就其中90萬債權額部分請求。依此，系爭不動產另經被告出賣予第三人張維玲間之買賣契約，該買賣之成交價格當可作為本事件原告受有喪失預期利益損失之依據。
㈥聲明：1.被告應給付原告90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠買賣契約尚未成立，原告不得請求不履行損害賠償：
1.按原告主張依被告所簽署之委託銷售契約內容，關於不動產買賣標的、買賣總價款、付款方式，均與不動產買賣斡旋／承諾契約書暨內政部版本要約書所載之承購條件一致，並經由雙方之代理人即鴻泰公司表達買、賣之意思表示，又不動產買賣斡旋／承諾契約書暨內政部版本要約書對買賣內容已標示清楚，被告當時已閱悉方會簽署於上，故買賣契約必要之點已合致云云。惟不動產買賣事涉重大，雖買賣必要之點為價金與標的物意思表示之合致，但並非此二點達成合致，即可謂契約已正式成立，如僅先對價金、標的物先為擬定，僅可視為預約而非本約，此有最高法院61年台上964號判例、同院80年台上1883號判決，可資參照。
2.系爭不動產買賣斡旋／承諾契約書暨內政部版本要約書實包含二個契約，從該不動產買賣斡旋／承諾契約書暨內政部版本要約書第一頁「注意：購屋人得就內政部版要約書或斡旋金任選一種」，即可辨明系爭不動產買賣斡旋／承諾契約書暨內政部版本要約書包含：⑴不動產買賣斡旋／承諾書、⑵內政部版要約書（鴻泰公司將二契約恰好影印在同一份A3的紙上）。此二契約相異，內容大有不同，不可混為一談。被告所簽署者為不動產買賣斡旋／承諾書，第1條不動產標示、第2條承購總價款及付款方式、第3條契約有效期間、第4條斡旋金之支付與第13條特約事項均從缺，更重要的是，不動產買賣斡旋／承諾書之所以與內政部版要約書不同，在於斡旋金之交付，此點可說是不動產買賣斡旋／承諾書成立重要之點，雙方雖簽署不動產買賣斡旋／承諾書，卻無斡旋金之約定，更可見僅屬預約而非本約之特性。至於原告所稱不動產買賣斡旋／承諾契約書暨內政部版本要約書就承購不動產建物與地標、承購總款、付款方式等約明清楚，是指內政部版要約書，而內政部版要約書上只有原告與鴻泰公司簽章，被告不與焉，原告與鴻泰公司間的契約，當不拘束被告。㈡依不動產買賣斡旋／承諾契約書之規定，被告無須賠償：
1.原告變更訴訟標的，改以民法第353條、第348條第1項、第226條第1項、第256條為請求權基礎，請求給付不能損害賠償云云。惟查，同法第216條規定：『損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。』，該條已明文，要請求法定損害賠償範圍（即所受損害或所失利益），必須是契約當事人之契約並無另外規定，如契約已有規定，則因該條為任意規定，將被契約內容所取代，而不適用法定損害賠償範圍。
2.按依不動產買賣斡旋／承諾契約書第5條第4項規定：「賣方於買賣契約因本條第二項成立後反悔不賣或因可歸責
於賣方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方。」，換言之，如雙方就此預約有交付定金的話，則因可歸責於賣方之事由致無法完成簽約，損害賠償總額即預定為定金的一倍，但若無定金的交付，則根本無法構成該條違約罰責，而認為無定金之交付即無損害可言，此部分違約罰責為雙方之特約約定，應取代民法一般性規定，既無法構成該條違約罰責，原告當不得再以民法主張任何損害，而原告對於兩造有簽署不動產買賣斡旋／承諾契約書也並不爭執，應可認為被告主張為有理由。
㈢原告並未受有任何損害：
1.原告主張受有預期利益375萬元，僅先就其中90萬元請求，所謂375萬預期利益是以內政部所頒訂之同業利潤標準表推算而得，原告以私人名義進行本件交易，為何可以主張不動產買賣17%的同業利潤，說理何在實屬不明？
2.原告請求命被告提出與第三人買賣契約，認為差價可認為係原告受預期利益損失之依據，惟最高法院已闡明給付不能而生之損害賠償，其金額應以債務人應為給付之時，即債權人請求時為準，亦非以給付不能情事發生時之價格或債務人所受之利益而定，故命被告提出買賣契約書，無助亦無關原告所失利益之證明，被告無提出此文書之必要。
㈣綜上，本件買賣契約尚未成立，原告不得請求不履行損害賠
償，且依不動產買賣斡旋／承諾契約書之規定損害賠償總額即預定為定金的一倍，但若無定金的交付，則根本無法構成該條違約罰責，而認為無定金之交付即無損害可言。
㈤聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利益判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、被告於96年11月24日與鴻泰公司簽訂委託銷售契約書，委託鴻泰公司銷售系爭房地，委託期間至96年12月1日止，委託銷售價格為2,200萬元。
二、原告於96年11月24日與鴻泰公司簽訂不動產買賣斡旋／承諾契約書暨內政部版本要約書，委託其居間仲介購買系爭房地，承購總價款為2,200萬元，並經鴻泰公司居間聯絡，訂於96年11月26日簽訂書面買賣契約。屆期原告攜帶以彰化商業銀行為發票人兼付款人之220萬元支票前往（見本院卷第22頁），惟被告並未前往簽約。
三、訴外人鴻泰公司以存證信函通知被告應於文到三日內至該公司簽訂買賣契約書（見本院卷第23頁），被告仍未於期限內與原告簽訂買賣契約。
四、兩造未簽訂書面買賣契約書，被告與鴻泰公司皆未收受任何定金或簽約金。
五、被告於97年1月21日將系爭房屋出售予訴外人張維玲，並於97年2月5日辦妥所有權移轉登記（見本院卷第57頁之登記簿謄本）。
肆、兩造爭點：
一、兩造就系爭不動產之買賣契約是否成立？㈠按不動產買賣契約為諾成契約，不以書面簽訂為要件。且買
賣契約之成立僅需雙方就契約必要之點，亦即價金與標的物之意思表示一致即可，縱付款方式、時間等其他細部契約條件尚未經雙方約定，亦不得據此謂契約未成立，此有最高法院判例20年上字2202號「買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立。」、22年上字第914號「不動產買賣之未立書面者，固不生物權移轉之效力，惟當事人若已就標的物及其價金互相同意，則其買賣之債權契約即為成立，買受人對於出賣人自有請求履行之權利。」可資參照。
㈡查被告於96年11月24日與鴻泰公司簽訂委託銷售契約書，委
託鴻泰公司銷售系爭房地，委託銷售價格為2,200萬元，有委託銷售契約書在卷可憑（見本院卷第17、18頁）。同日被告同意以2,200萬元買受系爭房地，並簽署「不動產買賣斡旋／承諾契約書暨內政部版本要約書」，其上載明買賣標的物為系爭房地，買賣價金為2,200萬元，付款條件及其他條件如下：第一期簽約款、含定金、第二期備證款、第三期完稅款各為總價款10%、第四期尾款為總價款70%；兩造應於簽訂買賣契約同時，提供身分證供核對，賣方應交付系爭房地之所有權狀正本予地政士；買方交付第二期款時，兩造應交付印鑑證明、戶籍謄本，賣方應另交付稅單；買方交付第三期款，於土地增值稅、契稅單核下後，依地政士通知日期，由兩造各自繳清稅捐及其他欠稅；交付第四期款時，賣方應交付房屋鎖匙及水電、瓦斯、管理費及收據等（見本院卷第20頁右面第二條），核與被告委託條件一致（見本院卷第17頁左面第四條）。
㈢次查被告與鴻泰公司簽訂之委託銷售契約書第八條約定「授
權代理與定金效力甲方（即被告）同意乙方（即鴻泰公司）為買賣雙方之代理人。甲方承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。」，而原告與鴻泰公司簽訂之斡旋／承諾書第五條約定「授權代理與定金效力買方同意受託人得為買賣雙方之代理人。買方之承購條件於本約有效期間經賣方同意，或買方提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委託條件者，買賣契約即為成立．．．」，且兩造買賣條件意思一致，已如前述，是兩造意思合致；被告同意以2,200萬元出售系爭不動產時，其聲明「本人已詳閱本『不動產買賣斡旋／承諾契約書』並同意買方之承購條件。」（見本院卷第20頁左面）。再兩造均同意在買賣契約成立後，共同或協商指定地政士辦理所有權登記及相關手續，若無法共同或協商指定時，則以東森房屋特約地政士辦理，此觀諸原告與鴻泰公司簽訂之契約書第九條「產權移轉約定」、被告與鴻泰公司簽訂之銷售契約書第十一條「產權移轉約定」即明（見本院卷第17頁右面、第20頁左面）。足徵雙方除就買賣標的物及價金合意之外，就付款方法、標的物之交付之買賣具體內容，亦已約定。
㈣被告以兩造無斡旋金之約定辯稱兩造契約尚未成立，惟斡旋
金係賣方委託出售價格與原告承購價格不一致，買方支付供居間銷售者與賣方斡旋價格條件之金額，本件原告同意依照被告委託銷售價格買受，自無斡旋金問題，斡旋金亦非買賣成立之要素，被告抗辯委不足取。
㈤綜上，依民法第153條第2項、第345條第2項規定，兩造就系
爭房地之買賣契約自屬已有效成立。本件買賣契約既已成立，兩造自得依據契約內容請求履行，至於兩造訂於買賣契約成立後之96年11月26日，應至鴻泰公司指定處所簽訂不動產書面契約，僅係兩造約定履行買賣契約之方式，並非系爭買賣關係成立之要件，與約定將來訂立買賣契約本約之預定契約有別，尚未簽訂書面並不影響兩造業已成立之買賣契約之效力，故被告抗辯兩造僅成立買賣預約為不可採，原告主張兩造就系爭房地之買賣契約之本約已經成立，為有理由。
二、系爭不動產買賣契約是否因可歸責於被告之事由，致不能履行？㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。
㈡查兩造於96年11月24日合意原告以2,200萬元買受被告所有
之系爭房地，兩造就系爭不動產之買賣契約本約已經成立，已如前述。惟被告已於97年1月21日將系爭建物出賣予第三人張維玲，且於97年2月5日移轉所有權登記完畢，是系爭房地已非被告所有，被告有給付不能之情事，此有系爭建物登記謄本為憑，復為被告所不爭執。被告既將系爭建物所有權移轉與第三人，系爭買賣契約因可歸責於被告之事由，致不能履行移轉系爭房地所有權予買受人義務，原告主張是因可歸責於被告之事由致無法完成簽約，為可採信。
三、原告是否受有損害及損害金額若干？㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第226條第1項、第260條定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條亦定有明文。
㈡查被告於兩造買賣契約成立後，反悔不賣，已將系爭房地所
有權移轉登記予訴外人張維玲，為被告所承認，則被告顯已無法依系爭買賣契約之約定為給付，而該不能給付之事由，係可歸責於被告之事由，堪予認定，是原告依上揭法文規定請求被告負損害賠償責任，即屬有據。雖被告以兩造就損害賠償於被告與鴻泰公司簽訂之委託銷售契約書第八條第五款、不動產買賣斡旋／承諾契約書第五條第四款約定，已另有約定，故本件無民法第216條之規定之適用云云，惟查兩造係約定「賣方於契約因本條第二項成立後，甲方（即被告）反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽訂不動產買賣契約者，應加倍返還定金予買方或對方負損害賠償責任．．．。」（見本院卷第17頁），觀其文義，係指賣方違約情形下，買方有權選擇賣方加倍返還定金予買方或者另為舉證，請求賣方依法負損害賠償責任，蓋賣方給付不能構成違約，要無疑問，上開契約內容係約定損害賠償額之計算方法，被告被告辯稱依上開規定，若無定金之交付，無法構成違約，委不足取。被告又以原告既主張租金損害，顯見其無意出賣系爭房屋，且原告以私人名義進行本件交易，何以主張不動產買賣17%之同業利潤，主張原告並未受有任何損害云云。惟查，購屋者之目的雖係自住而非在於投資牟利，然依通常情形，其得就該屋為使用、收益及處分，而享有該屋客觀上之交換價值，是不能以原告無轉售之計劃而謂原告無所失利益，何況民法第216條第2項規定亦不限於依預定計劃為限，依通常情形，可得有預期之利益，亦得視為所失之利益，是被告上開所辯，亦非可採。
㈢損害賠償之計算：
1.按債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第256條定有明文。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條固亦定有明文。惟該條規定之損害賠償，並非指新賠償請求權之發生，而係指因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，仍得請求，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之（最高法院55年台上字第1188號、55年台上字第2727號判例意旨可資參照）。
2.查被告將系爭房地出售予訴外人張維玲致對原告給付不能，原告於97年5月26日以準備書狀為解除系爭房地買賣契約之意思表示，經被告當庭收受書狀（見本院卷第53頁），原告解約之意思表示同日到達被告，故兩造契約於97年5月26日解除。又被告對原告負給付不能之損害賠償責任，原告得以被告出售當時適當之交易價格與原約定之價格之價差，為所失利益，請求被告賠償，業如前開㈡所述；依證人乙○○證述「因為出賣人後來認為出價太低，不願出賣。」（見本院卷第94頁反面957年7月25日筆錄），被告圖高價反悔不賣而違約，且被告自認其售予張維玲之價格為2,300萬元，故系爭房地當時適當之交易價格為2,300萬元，若被告未違約原告即能享有此利益，故以之扣除兩造約定之價格2,200萬元，其價差100萬元，即為原告因被告給付不能之所失利益，原告請求被告賠償90萬元未逾此範圍，即有理由。
伍、綜上所述，原告主張兩造買賣契約成立，而被告再將系爭不動產出賣他人已構成違約為可採，被告所辯俱無可取。從而，原告依兩造買賣契約及民法第226條第1項、第256條、第260條規定，解除契約，並請求被告賠償損害90萬元元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年2月15日）起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，即屬正當，應予准許。兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，均核無不合，爰分別酌定擔保金額併准許之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
民事第五庭 法 官 林妙黛以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 8 月 19 日
書記官 陳怡君