臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第2412號原 告 北大欣股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李逸文律師複代理人 許坤皇律師被 告 日成營造廠股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 潘銘祥律師複代理人 丙○○上列當事人間請求給付貨款事件，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零肆萬陸仟玖佰伍拾貳元及自民國九十七年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾肆萬玖仟元供擔保後，得為假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣前，或對於其他財產權執行程序終結前，以新台幣壹佰零肆萬陸仟玖佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）緣被告承攬第三人永盈建設股份有限公司（以下稱永盈建設公司）發包之建案「君子集」第一、二、三期工程，被告為因應前開工程所需，向原告採購磁磚並訂有買賣契約在案；嗣後原告依約交付磁磚予被告，貨款明細如下：（1）「君子集」第一期工程，被告應給付原告貨款新台幣（以下同）1,629,846元，而被告僅給付1,546,123元，保留款83,723元尚未給付。（2）「君子集」第二期工程，被告應給付原告貨款2,193,976元，而被告僅給付2,083,963元，保留款110,013元尾款尚未給付。（3）「君子集」第三期工程，被告應給付原告貨款6,455,919元，而被告僅給付6,133,123元，保留款322,796元尾款尚未給付。（4）又於「君子集」第三期工程中，被告另有應給付95年8月、9月及10月之貨款共計530,420元未為給付。故原告公司對被告之貨款債權金額共計1,046,952元，其中516,532元（83,723元＋110,013元＋322,796元）為保留款，530,420元為另外之貨款，被告卻遲延給付貨款，經原告多次催請付款，惟被告均藉故拖延不予置理；今永盈建設公司發包之「君子集」第一、二、三期工程業已全部竣工並取得使用執照，第三人永盈建設亦已將全部工程款給付予被告，原告再次向被告催討上述貨款，被告仍置之不理；按買受人有給付出賣人買賣價金之義務，民法第367條有所明文，另依據兩造間所簽訂買賣契約第8條付款方法之約定，雙方約定每月月結1次，每次計價依實際交付磁磚數量給付百分之95價金，保留百分之5價金，待工程完工，業主驗收合格再行給付，今上述給付條件均已成就，被告卻拒不付款，爰依據買賣契約關係，請求被告給付價金。
（二）被告雖抗辯原告違約超量請款、未依約交付磁磚材料及就非合約所定無用且未交付之磁磚材料亦冒請貨款等情事云云。惟依照雙方買賣契約詳細表第2條約定：「乙方（即原告）於訂料生產前必須再與甲方（即被告）工地負責人就顏色、數量、尺寸、規格……等逐項確認。」，原告係依上述約定，於被告按其所需磁磚訂購後，如數給付磁磚予被告，並經被告工地負責人確認無誤簽收後，再開立銷售發票（原證3至原證5）予被告；而依原告所開立發票備註欄之記載：「發票開立若有誤，請於收到後5日內寄還本公司，逾期恕不受理。」，被告於收受上述發票後，不僅未異議並將發票寄還原告，反而皆如實以支票給付貨款，即可得證被告確實收受系爭發票所示之磁磚，且對其數量、金額等皆無爭執。另外被告所抗辯原告未依約交足磁磚數量、交付超出合約之數量及交付合約所未約定之數量之情，原告否認之，而就此抗辯部分，被告應負舉證責任，被告雖提出其所製作之數量計算表格（被證七至被告十二），原告否認該表格之真正。
（三）有關永盈建設公司「君子集」第三期工程，原告於95年8月、9月、10月所交付磁磚共計530,420元貨款部分，被告雖抗辯並未收受貨品，且已開立折讓證明單予原告，原告與被告工務所人員勾結，另外原告所交付之磁磚有「餘蠟未清除」之瑕疵云云。惟查，（1）依法開立發票之人需負擔稅捐，若無此銷貨行為，行為人絕無自行開立假發票以增加自己稅賦之理。原告既開立如原證6所示之發票4紙，即可證原告確實有銷售該等磁磚予被告，被告雖於96年12月31日開立「營業人銷貨退回或進貨退出折讓證明單」並寄予原告，然因原告不明為何被告寄送上述折讓單，故原告已於97年1月29日以台北興安郵局第00814號存證信函（原證10）將該折讓單全數退還被告。（2）被告抗辯原告與被告工務所人員勾結乙事，原告否認之，此部分亦應由被告負舉證責任，況且被告據此抗辯，顯示被告並不否認原告確有依被告公司人員指示而交付磁磚予被告之情形。（3）被告抗辯原告交付之磁磚有上述瑕疵，原告亦否認之，被告抗辯自行雇工處理餘蠟而致花費1,008,000元，原告亦否認之，被告之抗辯，純屬空言而無任何證據；按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條有所明文；被告向原告訂購磁磚後，原告陸續將磁磚交付予被告所指定之工地，最後一批磁磚交付日期係於95年10月30日交付，並由被告簽收，惟被告卻於97年11月21日方以書狀主張原告所交付之磁磚有「餘蠟未清除」之瑕疵，姑不論原告所交付之磁磚是否有上述瑕疵，被告所主張之瑕疵，顯已超過法律所規定之瑕疵發現期間，依據民法第356條第3項規定，應視為承認其所受領之物，而不得再主張瑕疵（4）另原告曾以原證12之申請書向財政部臺北市國稅局中正稽徵所，查詢如原證3、4、5、6所示，由原告開立予被告之上述發票，被告是否均已向國稅局申報進項，經財政部臺北市國稅局中正稽徵所以如原證13所示之98年4月2日財北國稅中正營業字第0980022701號函，回覆稱被告業已將原告所開立之發票『全數申報』，足認被告早已對原告所交付之磁磚並無疑義，方收受原告所交付之發票，並持向稅捐稽徵機關申報，被告於訴訟中又為上述抗辯，顯非實在。（5）此外，原告所開立予被告之發票，均為94年度及95年度，最末一張發票日期為95年10月27日，惟被告卻遲至96年12月31日方開立「營業人銷貨退回或進貨退出折讓證明單」並寄予原告，然此實被告於收受原告如原證8所示之催告函文後，方為之反應，顯係為臨訟卸責之作為，實不可採。
（四）本件被告另雖列舉諸多收據，用以證明其確有支出磁磚色差修改、臨時水電費用、生活垃圾清理費等，並據此主張該部分費用，原告應分擔之；又抗辯原告有遲延交付磁磚之事實，應依據契約約定按每逾1日應罰材料總價千分之3違約金，並主張應扣除；另外，外牆部分磁磚可退百分之5貨款部分，亦主張抵銷云云。然查上述臨時水電費用、生活垃圾清理費，即便被告確有支出，然其請求原告負擔之依據為何，有無任何法律或契約上之請求權基礎存在，被告並未為論述與釋明，另外原告既已按照被告訂購，而交付磁磚，並無逾期，被告此部份之抗辯，原告否認；又被告抗辯有磁磚色差修改支出，原告亦否認之；至於被告抗辯退貨部分，被告之前並未向原告提出，也未返還退貨之磁磚予原告，故此部分亦無抵銷問題，被告之抗辯，並無理由。
（五）聲明：（1）被告應給付原告1,046,952元及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。（2）訴訟費用由被告負擔。（3）原告願供擔保，請准宣告准予假執行。
二、被告則抗辯：
（一）原告係以「羅特麗」品牌磁磚經業主永盈建設公司指定而與被告於94年8月3日簽有工程材料承攬契約書，由原告承攬訴外人永盈建設公司案名「君子集第1、2、3期」之新建大樓磁磚材料工程，上述系爭工程均為總價承包工程，原告每期依約應交付之磁磚材料數量及明細，兩造於工程材料承攬契約書第2條及詳細表中已約定清楚，各期工程總價含稅分別為1,419,225元、2,291,006元、6,190,672元，上開第1、2期工程有關「外牆磁磚部分」，約定被告可退貨百分之5，合先敘明。
（二）原告所承攬之「君子集第1、2、3期」工程材料，被告均依約給付原告貨款且有超付貨款情事且，茲詳述之：
（1）「君子集第1期」：
1、原告就「君子集第1期」所請款之磁磚數量及明細，不僅違約超量請款及未依約交付磁磚材料，甚至就非合約所定無用且未交付之磁磚材料，亦冒請貨款（見被證七）。
2、該期合約總價（含稅）為1,419,225元，被告已支付款項（未稅）為1,546,123元（見被證八），本期被告已超付（未稅）194,480元（未包括可退百分之5外牆磁磚款項及上開1所述情形依約應扣除之款項）。
（2）「君子集第2期」：
1、原告就「君子集第2期」所請款之磁磚數量及明細，不僅違約超量請款及未依約交付磁磚材料，甚至就非合約所定無用且未交付之磁磚材料，亦冒請貨款（見被證九）。
2、該期合約總價（含稅）為2,291,006元，被告已支付款項（未稅）為2,083,963元（見被證十）。是，本期被告就原告請領款項除百分之5「驗收款」110,013元外，均已支付完畢；然就上開1所述情形依約應扣除之款項及可退百分之5外牆磁磚款項，尚未扣款。
（3）「君子集第3期」：
1、原告就「君子集第3期」所請款之磁磚數量及明細，不僅違約超量請款及未依約交付磁磚材料，甚至就非合約所定無用且未交付之磁磚材料，亦冒請貨款（見被證十一）。
2、該期合約總價（含稅）為6,190,672元，被告已支付款項（未稅）為6,133,123元（見被證十二）。本期被告已超付（未稅）237,245元（未包括上開1所述情形之扣款）。
3、原告另主張被告有530,420元之磁磚材料貨款未付，且有開立統一發票予被告請款，然原告所主張此部分磁磚材料，為契約所未約定之材料及數量，被告否認原告有交付上開磁磚材料，且被告就原告所開立之統一發票，亦已開立「折讓證明單」予原告，被告依約不予付款，自屬有據，原告所提出原證六及原證十一，被告均否認真正，況且原告所提出原證十一第1頁原告之出貨單明載送貨日為95年8月2日，而客戶簽收欄竟載明「郭育緯8/1」則原告該文件足證其於被告工務所人員勾結之事實。
（4）依上，被告在未扣款及退款之情形下，所支付予原告之磁磚材料工程款，早已超過被證一、二、三工程材料承攬契約書之總價，原告仍指稱被告積欠其貨款，被告無法接受。
（三）被告曾依據被告「君子集第1、2、3集」工料估驗請款單，統計計算原告就「君子集第1、2、3期」所交付之磁磚種類、數量及是否為兩造所簽訂工程材料承攬契約書所示之磁磚（如被證七、九、十一）及被告就「君子集第1、2、3集」付款明細（如被證八、十、十二）；經上述統計發現，原告就「君子集第1、2、3期」磁磚材料，不僅違約超量請款，及未依約交付材料，甚至就非合約所定無用且未交付之磁磚材料，亦冒請貨款（見被證七至十二、十七至十九），原告顯有與被告工務所人員勾結。
（四）依兩造所簽訂工程材料承攬契約書詳細表第1條B項後段規定「保留5%待工地完工，業主驗收合格後支付」，亦即系爭工程保留款清償期需俟「業主驗收合格後」，被告給付原告系爭保留款之清償期始屆至；又依工程材料承攬契約書詳細表第6條規定「本工程之一切規定均比照甲方（即被告）與業主所訂合約之條款、方法、條件辦理」，是有關「業主驗收合格後」之條件，自應依照被告與業主合約中有關工程驗收之規定辦理，而依照被告與訴外人永盈建設公司所簽訂之合約書第30條第2項第2款規定「正式驗收應以書面為之，以示正式驗收完成」，然被告因原告違約之故，業主迄今仍未與被告完成正式驗收；又被告與訴外人永盈建設公司所簽訂之合約書第28條規定，於保固期限起算之日起，「保留款」轉作保固保證金，需俟保固期滿始予無息退還，又被告承攬訴外人永盈建設公司共有「君子集」第1、2、3、5期共計4期工程，該4期工程為一「總體性承攬工程」，故其保固期限需俟全部完工經業主永盈建設公司正式驗收後始予起算，被告就該部分保留款之清償期尚未屆至，原告向被告請求保留款，實無理由。
（五）被告對原告就系爭工程結算後之應扣款項，分述如下：
（1）逾期罰款扣款部分：依據被告所統計如被證七至被證十二所示，原告就系爭工程，迄今尚有未依約交付磁磚貨品之情形，而依據工程承攬契約書第6條規定「乙方（即原告）如無法如期交貨時，每逾一日應罰材料總價之千分之三為違約金，該款由乙方未領款內扣除，倘有不足，得向乙方連帶保證人追繳之，乙方不得異議」，原告就系爭工程既有遲延交貨情況，則原告依約每期每日之違約金分別為4,258元、6,873元、18,572元，共計29,703元，原告應付之違約金，計算至97年8月31日為23,161,453元，被告依約可扣除之。
（2）磁磚色差缺失修改部分：有關原告所交付磁磚色差缺失修改，被告就「君子集第1期」共使用20工數修改（被證二十），「君子集第2期」共使用26.5工數修改（被證二十一），「君子集第3期」共使用6工數修改（被證二十二），每工數被告支付2,625元，則被告此部分扣款，分別為52,500元、69,563元、15,750元，共計可扣款137,813元。
（3）60*60拋光石英磚餘蠟清除扣款部分：被告於95年11月間，發現原告交貨之「拋光石英磚材料表面餘蠟未處理」，係屬劣級品，乃發函原告請其派員處理（被證十四），惟原告置之不理，被告繼而發現第1、2期亦有相同狀況，因原告置之不理，被告乃自行雇工處理，經被告覆核單據發票後，就「君子集第1、2、3期」結算後，共計支出1,011,677元（見被證二十三），其付款憑證見被證二十四至二十六，此部分費用應予扣款。
（4）臨時水電費扣款部分：依工程材料承攬契約書詳細表第6條規定「本工程之一切規定均比照甲方（即被告）與業主所訂合約之條款、方法、條件辦理」，準此，依被告與業主永盈建設公司就「君子集第1、2、3期」所簽訂「合約書」第22條規定，原告自應依比例負擔臨時水電費用，被告所支付之臨時水電費明細如被證二十七、被證二十八，則原告應分擔之水電費，其計算方式如下：
1、「君子集」第1期：191,831元x5%=9,592元。
2、「君子集」第2期：117,785元x5%=5,890元。
3、「君子集」第3期：642,804元x5%=32,141元。
4、依上，原告此部分扣款為47,623元。
（5）生活垃圾費用扣款部分：被告為廢棄物清理法列管之事業，有關事業廢棄物產出、貯存、清除、處理、再利用、輸出及輸入等事項，均應依照廢棄物清理法及相關規定辦理，即應依據廢棄物清理法第31條第1項第2款規定及行政院環境保護署96年2月27日環署廢字第0000000000F號公告，依規定期限主動以網路傳輸方式申報廢棄物流向。被告即依據上開法規處理興建大樓所生之「事業廢棄物」，因而有生活垃圾費用之產生。原告為專業工程公司，對其生產所生之「事業廢棄物」如何依法處理，當知之甚詳。又依工程材料承攬契約書之詳細表第6條規定「本工程之一切規定均比照甲方（即被告）與業主所訂合約之條款、方法、條件辦理。」，準此，依被告與業主永盈建設公司就「君子集」第1、2、3期所簽訂「合約書」第24條規定，原告自應依比例負擔處理生活垃圾（即事業廢棄物）費用。被證三十二係被告就「君子集」第1、2、3期工地所支付之處理生活垃圾（即事業廢棄物）費用，其付款憑證請見被證三十三至三十五。則原告應依比例負擔處理生活垃圾（即事業廢棄物）費用，其計算方式如下：
1、「君子集」第1期：157,710元x5%=7,886元。
2、「君子集」第2期：304,920元x5%=15,246元。
3、「君子集」第三期：472,500元x5%=23,625元。
4、 依上，原告此部分扣款為46,757元。
（6）綜合上述，原告共積欠被告應扣款費用為24,405,323元（此部分尚未包括自97年9月1日起迄今應扣款金額）。
（7）另保留款係指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除（抵銷）後再予發給。保留款多作為工程瑕疵修補費用之擔保、逾期完工罰款之扣抵或作為保固金。系爭工程原告從未與被告結算，即率爾起訴，經被告計算，原告共計積欠被告應扣款項為24,405,323元，被告就上開金額主張抵銷，併予陳明。
（六）「君子集第1、2期」外牆磁磚部分款項，被告依約可退貨百分之5，其計算如下：
1、「君子集」第1期：（6.5元×78,720元＋4.5元×28,080元）×5%＝31,902元。
2、「君子集」第2期：（6.5元×136,030元＋4.5元×46,055元）x5%=54,572元。
3、總計被告此部分可退貨86,474元，被告亦主張抵銷。
（七）聲明：（1）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（2）訴訟費用由原告負擔。（3）如受不利之判決時，請准提供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告與訴外人永盈建設公司於94年1月間，簽訂合約書，由被告分別承攬永盈建設公司「君子集」第一、二、三期新建工程。
（二）兩造於94年8月3日，簽訂材料合約，由被告向原告採購「君子集」第一、二、三期新建工程所需要之磁磚材料，契約內容約定採購總價分別為0000000元（含稅，以下同）、0000000元、0000000元，材料合約均附有詳細表。
（三）被告依上述材料合約已給付貨款明細如下：（1）「君子集」第一期工程，被告給付1,546,123元。（2）「君子集」第二期工程，被告給付2,083,963元。（3）「君子集」第三期工程，被告給付6,133,123元。
（四）被告另與訴外人永盈建設公司簽訂合約書，由被告承攬永盈建設公司「君子集」第五期新建工程。
四、得心證之理由：
（一）上述不爭執事實，有兩造所提出合約書影本3份、材料合約影本3份、統一發票影本24紙、營業人折讓證明單影本9份、被告所簽發支票影本19張在卷為證，自可信為真實。
另兩造間就上述材料合約，係屬磁磚材料之買賣契約之情，亦不爭執（見本院98年9月18日言詞辯論筆錄）。
（二）又被告對於已給付原告貨款1,546,123元、2,083,963元、6,133,123元，各該保留款為83,723元、110,013元、322,796元尚未給付之事實不否認，但對於原告所主張「君子集」第三期工程另有95年8月、9月及10月之貨款530,420元之事實則為爭執，並另為如事實欄所示之抗辯，則本件應審酌者，則為系爭兩造有關給付保留款之條件是否成就、原告所主張「君子集」第三期工程另有95年8月、9月及10月之貨款530,420元之事實是否實在、另被告所主張得抵銷、扣抵金額之事實是否可採。
（三）依據兩造所不爭執之材料合約詳細表附註第1條B項約定：「月結一次，每次計價依實送數量支付95%，保留5%待工地完工，業主驗收合格後支付」之給付貨款條件，上述原告所主張之保留款，自應待被告之業主永盈建設公司就「君子集」第一、二、三期工程驗收合格後，該保留款之給付條件方才成就。而經本院函詢訴外人永盈建設公司，有關被告所承攬「君子集」新建工程是否已完成驗收，訴外人永盈建設公司曾回覆被告所承攬「君子集」第一、二、
三、五期工程，均已經完成驗收結算，上述工程之工程款，並均已給付各期工程款、保留款，上述工程就磁磚材料問題，並無瑕疵問題存在，且均已交屋客戶並移交各期公寓大廈管理委員會，有永盈建設公司98年9月29日永盈財字第98092901號函及所附工程保固切結書影本4份、協議書影本4份、永盈建設公司簽發支票影本8張、請款單7份在卷可證；又上述永盈建設公司之函文內容及所附資料，為兩造所不爭執；是被告所承攬「君子集」第一、二、三、五期新建工程，業主永盈建設公司就上述工程既均已完成驗收結算，且均已給付工程款予被告，則兩造所約定材料合約之保留款給付條件自已經成就。被告抗辯訴外人永盈建設公司未開立書面之驗收證明等語，並不足以採認作為系爭付款條件未成就之證明。
（四）就原告所主張「君子集」第三期工程另有95年8月、9月及10月曾另訂貨而有貨款530,420元之事實，業據原告提出出貨單影本16份、應收帳款明細表影本4份、號碼NU00000
000、PU000 00000、PU00000000、PU00000000號統一發票影本4份在卷為證；被告雖否認上述事實，然原告就530420元貨款之事實，不僅提出上述出貨單、應收帳款明細表為據，且原告所開立之上述發票，均已經被告所收受，被告並曾就上述發票，向稅捐稽徵機關財政部臺北市國稅局中正稽徵所申報進項發票扣抵之情，有原告所提出財政部臺北市國稅局中正稽徵所98年4月2日財北國稅中正營業字第0980022701號函及發票明細表1份在卷可證，被告亦不否認曾向稅捐稽徵機關申報上述發票之情；則本院審酌原告既已提出上述出貨單、應收帳款明細表為據，且被告並已就原告所開立之發票向稅捐稽徵機關為進項扣抵之申報，則原告主張被告就已經收受原告所交付之上述磁磚貨品之事實，應為真實，該被告如未收受上述磁磚貨品，何以接受被告所開立之發票，並以為向稅捐稽徵機關為進項扣抵之申報依據，如果被告未曾收受上述貨品，何以願意接受原告所開立之發票，以為申報之用；因此，就原告所主張被告就「君子集」第三期工程，另於95年8月、9月及10月曾訂貨而有貨款530,420元之事實，應屬真實，而可為信。至於被告於事後曾就上述發票，96年12月31日開立營業人銷貨退回進貨退出貨折讓證明單，既係被告單方面事後所製做，且為原告所未接受，自不足以推翻上述事實。
（五）至於被告所抗辯得抵銷、扣抵之事實，是否可採，分述如下：
（1）依照兩造所不爭執之材料合約，雖就兩造間磁磚材料買賣契約（材料合約）之材料價款總價及採購磁磚尺寸、數量於詳細表曾為約定，然依據詳細表附註欄第1項B款所示，兩造曾約定每次計價按實送數量支付百分之95，保留百分之5貨款等語，另第二款亦約定，原告於材料生產前必須再與原告工地負責人就顏色、數量、尺寸、規格…等逐項確認之情；又被告於「君子集」第一、二期工程，曾支付超出合約所約定磁磚材料之貨款，有被告所提出被證七、
八、九、十之統計表可據；另外，被告所承攬「君子集」工程已經完成結算、驗收之情，已如前述；由上述事證可知，兩造間雖就上述材料合約，有約定材料價款及詳細表，然磁磚材料之買賣，仍以兩造間實際送貨之數量以為結算，並為付款之依據，否則何以被告曾就超出合約數量為付款，且工程已經完工及驗收，仍有合約約定材料部分未曾送貨；因此，足證兩造間之材料買賣，自以實際送貨之結算為準，材料合約上之約定，應係當初兩造間就被告所承攬工程所需磁磚材料之預估，而非實際買賣之數量約定；據此，上述「君子集」第一、二、三期工程，既已完工驗收，又被告抗辯原告送貨遲延之事實，僅以被證七、九、十一為證，而無其他原告於工程進行當中遲延之證據，則被告抗辯原告應付遲延責任，依據材料合約第六條約定，應罰款按材料總價每日千分之3計算，則無理由。
（2）被告抗辯「君子集第1、2期」外牆磁磚部分款項，可退貨百分之5部分，被告雖提出材料合約為據；然本件被告並未提出前於兩造間契約履行期間已向原告請求退貨，並退貨予原告收受之證據，且被告已就原告請求之貨款，為百分之95之給付，僅餘保留款未給付，足證被告並無向原告請求退貨之事實存在，則被告於此抗辯應扣除退貨部分貨款，則尚無所據，不應准許。
（3）就磁磚色差缺失修改及60*60拋光石英磚餘蠟清除扣款部分，被告雖提出被證十四、被證二十、倍證二十一、被證
二十二、被證二十三為證，然為原告所否認；而本院審酌訴外人永盈建設公司已於前述函文中陳明，「君子集」第
一、二、三期工程，就磁磚材料部分並無瑕疵，又兩造不爭執，系爭材料合約，係原告出售磁磚材料予被告，原告沒有施工，也沒有雇工施作之情（見本院98年9月18日言詞辯論筆錄），則原告既屬單純出售磁磚癌料，而由被告自行施作，則上述瑕疵部分，究係磁磚材料本身之瑕疵，或係因被告施作所產生瑕疵，被告並未證明；另本院再審酌，被告就上述工程款，均已支付部分，且支付比例更高達百分之95（係指「君子集」第三期工程另有95年8月、9月及10月貨款530,420元以外之貨款），如果真有上述瑕疵存在，何以被告仍支付貨款而未作保留；又上述工程全部之貨款，均已收受原告所開立統一發票，亦未做保留；故被告抗辯有上述瑕疵部分，於舉證上尚屬不足，而未可採信，故被告主張此部分之抵銷，則不能准許。
（4）至於被告所抗辯臨時水電費扣款及生活垃圾費用扣款部分，固據被告提出詳細表附註欄第6條約定為據；然兩造間雖曾為上述約定，然解釋上述契約之約定內容，應考量契約性質之不同，而為解釋契約之依據，查本件被告與訴外人永盈建設公司間之契約關係為承攬關係，而被告與原告間之系爭法律關係則為買賣關係，契約性質已屬不同，又依照契約之性質，工程承攬關係，因係為工程為內容之施作，因此，產生之臨時水電費用、廢棄物清理費用如何分擔，自有於契約中約定之必要，而買賣契約，則單純交付買賣物品，無工程施作之問題，就工程施作所可能產生之臨時水電費、廢棄物清理，即無考量之必要，因此，兩造間材料合約之約定內容，自無就此部分約定之必要，考量於此，故兩造間上述約定內容，自非可作為被告與訴外人永盈建設公司就臨時水電費及廢棄物清理費用亦適用於被告與原告間契約之依據；上述兩造間之約定內容，其真意應係確認原告所應交貨之磁磚材料，如於買賣契約之履行期間，因被告與訴外人永盈建設公司間就磁磚材料內容有所變更，則應以被告與訴外人永盈建設公司之約定為依據之意，而非指被告與訴外人永盈建設公司間之承攬契約，亦適用於原告與被告間之意思；因此，兩造間之上述約定內容，其契約真意，應非就此臨時水電費廢棄物清理費用部分為分擔約定，因此，被告依據上述約定，作為請求原告分擔臨時水電費及生活垃圾費用支依據，即非有據。
（5）故本件被告就所主張抵銷或扣抵金額部分之抗辯，依據上述，均未有所據，即未可採。
（六）按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第367條有所明文；依據上述，本件原告所主張保留款83,723元、110,013元、322,796元之保留款給付條件既已成就，又就「君子集」第三期工程95年8月、9月及10月貨款530,420元存在之事實，又為真實，另被告所抗辯得抵銷或扣抵上述貨款之事實及金額，既均不可採，則原告依據兩造間磁磚材料買賣契約之法律關係，請求被告應給付保留款及貨款共計0000000元（83,723元＋110,013元＋322,796元＋530420元）及自原告聲請支付命令繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，自屬有據，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。本院並准依被告之聲請，宣告被告得預供擔保，免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第五庭 法 官 陳杰正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
書記官 王怡屏