臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第2710號原 告 丙○○
之1訴訟代理人 賴玉梅律師
王嘉斌律師周福珊律師被 告 玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國98年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人嚴月華於民國86年3月6日邀同訴外人黃玉蘭為連帶保證人，向被告借款新台幣（下同）400萬元，並以嚴月華所有之台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號5樓之房屋（下稱系爭建物），設定480萬元之最高限額抵押權予被告。嗣黃玉蘭於88年7月16日死亡，而債務人嚴月華未能如期清償借款，被告遂於89年間依繼承相關規定，訴請黃玉蘭之繼承人即原告、劉來發、劉桂香及劉德雲應對該債務負連帶清償之責 (下稱系爭債務)，經獲勝訴判決後，持之向板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請對前揭黃玉蘭之繼承人強制執行，並由台北地方法院以90年度執助字第149號（下稱系爭執行命令）執行原告於國泰人壽保險股份有限公司（國泰人壽公司）之薪資債權。惟92年7月間，劉德雲業將系爭建物售予訴外人劉來福，並經劉來福於同年月18日以系爭建物向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）設立第二順位之抵押權且借款，同年月23日彰化銀行撥款至劉來福帳戶後，即依黃玉蘭之繼承人所積欠被告債務，而尚未給付完畢之債務餘額，再轉帳331萬9,579元予被告，以清償黃玉蘭繼承人欠繳之全部債務，被告於收受款項後即出具記載「本抵押權所擔保之債務已清償」之抵押權塗銷同意書予劉德雲，並塗銷抵押權登記，顯見劉德雲已完全清償前揭債務，否則被告焉有於未受完全清償前即塗銷第一順位抵押權，使自身剩餘未獲清償之債權陷於無法獲得清償之可能，故原告所繼承黃玉蘭積欠被告之債務，自92年7月24日起因劉德雲清償而告消滅，是原告自得依強制執行法第14條第1項規定訴請撤銷系爭執行命令；並依民法第179條規定，請求被告返還自92年7月至97年2月其所收取原告之薪資59萬8,970元云云。並聲明：㈠台北地方法院90年度執助字第149號強制執行程序應予撤銷。㈡被告應給付原告59萬8,970元，及自
97 年4月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：黃玉蘭於86年間先後為其子劉德榮及媳婦嚴月華對被告之借款債務做連帶保證人，除劉德雲以系爭建物設定最高限額抵押權擔保嚴月華之債務外，劉德榮亦以台北縣中和市○○路○○○巷○弄○號5樓之房屋，設定180萬元之最高限額抵押權擔保自身債務。黃玉蘭死亡後，劉德榮、嚴月華均發生延滯繳款情形，被告遂向板橋地院聲請執行上述供擔保之不動產，嗣執行程序中劉德榮、劉德雲欲自行出售上述不動產及系爭建物以清償被告債權，故雙方協議劉德榮、劉德雲以500萬元出售供被告擔保之二棟不動產，償付黃玉蘭繼承人所負之部分借款債務，被告則撤回對不動產之強制執行，並出具抵押權塗銷同意書，俾利劉德榮、劉德雲之不動產買受人得向其他金融業者轉貸，以籌措協議金額，不足部分則分期攤還，當時之還款金額為3,318,599元，被告依民法第323條之抵充順序，抵充費用、違約金、利息後，原告尚欠本金1,435,608元，故借款契約正本迄今尚留存被告收執，嗣因劉德雲並未依協議履行分期償還，被告遂繼續執行原告之薪資債權，期間原告並無異議，是被告係合法收取原告對國泰人壽公司之薪資債權，原告訴請撤銷系爭執行命令，並請求返還薪資應屬無據。至於抵押權塗銷同意書內容「本抵押權所擔保之債務已清償」，係為配合地政實務要求登載，非謂原告債務已全數清償等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告主張嚴月華於86年3月6日邀同黃玉蘭為連帶保證人，向被告借款400萬元，並以嚴月華所有之系爭建物設定480萬元之最高限額抵押權予被告。嗣黃玉蘭於88年7月16日死亡，債務人嚴月華未能如期清償借款，被告遂於89年間依繼承相關規定，訴請黃玉蘭之繼承人即原告、劉來發、劉桂香及劉德雲應對該債務負連帶清償之責，經獲勝訴判決後，持之向板橋地院聲請對前揭黃玉蘭之繼承人強制執行，並依系爭執行命令對原告於國泰人壽公司之薪資債權加以扣款。嗣
92 年7月間，劉德雲將系爭建物售予訴外人劉來福，並經劉來福於同年月18日以系爭建物向彰化銀行設立第二順位之抵押權且借款，被告則撤回對不動產之強制執行，並出具抵押權塗銷同意書等情，業據提出台北地方法院以90年度執助字第149號執行命令、抵銷權塗銷同意書、土地登記申請書、扣款明細表等影本為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張其對被告所負之債務，業經劉德雲全數清償完畢，是被告對原告薪資扣款並無理由，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：系爭債務是否業經訴外人劉德雲全數清償完畢而消滅？茲分述如下：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，此為舉證分擔之原則。故原告主張債務已清償者，應就清償之事實，負舉證之責。
㈡查被告所辯其係與訴外人劉德榮、劉德雲協議由其出具抵押
權塗銷同意書俾利渠等自行出售系爭房地，以償還系爭債務，但不足部分仍須分期攤還等情，有被告提出與上開所述相符之被告公司之處理逾期受信暨批覆書（見本院卷第118至
121 頁）為證，證人蔡積辰即被告公司員工亦證稱：「..民國93年中至96年間承辦本案，... 我接手承辦後，是定期扣原告丙○○之薪水中，案號我不確定，至96年初，原告丙○○打電話來詢問為何不動產處分後還在扣薪水，他說要再申訴，96年中，一位劉德雲也打電話問同一問題，他說當初有一個協議說要扣到47萬元..... 我查詢相關資料，當時確有談到47萬的事情，但是我們公司並沒有同意... 」、「（催領日誌是否證人所製作？）有我的名字部分是我製作的。」等語，並有與證人蔡積辰上開所述相符之催理日誌查詢表（見本院卷第84頁）在卷可稽，衡以上開催理日誌查詢表乃證人於業務上或通常業務過程中所需製作之記錄文書，係於業務過程中不間斷、有規律之紀錄，且於其製作當時並未預見本件訴訟發生，是堪認證人上開所述及催理日誌查詢表之內容應屬實在。綜此，被告抗辯其就不足受償部分並未同意免除等情，堪信為真實。
㈢至原告雖主張被告既已出具記載「本抵押權所擔保之債務已
清償」之抵押權塗銷同意書予劉德雲，並塗銷抵押權登記，且經證人余秀桂到庭證述：「... 代表原告的弟媳婦嚴月華，洽談協議還款，嚴月華向玉山銀行貸款，當時房價不好，玉山銀行催他還錢，我幫嚴月華以及劉德隆把抵押權設定之房子共有兩戶賣掉，因此跟玉山銀行協議以賣掉的價格全數還款，當時兩戶只有賣了500萬元。當時急於要處理掉，我收到訂金後，就去跟玉山銀行民生分行的經理，承辦人姓余，協議還款內容，銀行要我寫申請書進來，後來銀行同意以500萬元還款，並發給我抵押權設定契約書來塗銷抵押權。
」、「（被告訴訟代理人問：當初除了償還解款本金外，利息部分如何處理？）被告同意減免利息，除了本金外的利息、違約金、滯納金等都同意減免，就不用還了。是以出售的價金清償全部的債務，不足額的部份毋須清償。被告已經把借據、契約書都還給我們了，當然就是不用還的意思，」等語，足證劉德雲已全數清償系爭債務云云。惟查：被告抗辯因系爭債務尚未清償完畢，故系爭借款契約為被告所收執，並未還予黃玉蘭之繼承人等人等情，業經被告當庭提出系爭借款契約原本無訛（見本院卷第137頁），核與證人余秀桂上開證稱被告已將借據、契約書都還給伊等情不相符合，是證人余秀桂上開證詞與實情顯不相符而有偏頗、避重就輕之處，尚難採信。次查，被告抗辯其出具「本抵押權所擔保之債務已清償」之抵押權塗銷同意書予劉德雲，係為配合地政實務要求所登載等情，業據其提出台北縣地政事務所抵押權塗銷登記標準作業流程表及地政事務所回函（見本院卷第77至80頁），堪信為真實，故尚難僅憑上開抵押權塗銷同意書即認系爭債務業已清償完畢。另衡以原告與劉德雲為姊弟關係，彼此相互有往來，其亦早知悉劉德雲清償系爭債務等情，為原告所自承（見本院卷第136頁），則原告竟容忍被告持續自92年迄今對其扣薪，而遲至97年3月方提起本訴訟，顯違常情，又觀諸證人蔡積辰上開證述：劉德雲說當初協議要扣到47萬元等語，亦與原告於本案中之主張不符，益徵劉德雲確實知悉被告並未免除渠等不足清償之責任。此外原告復未能就系爭債務已清償完畢之事實舉證以實其說，是原告主張系爭債務業經劉德雲清償完畢而消滅云云，要難採信。
五、綜上所述，原告既未能舉證證明系爭債務已清償完畢而消滅，則被告受領原告之薪資款自屬有法律上原因，原告依強制執行法第14條第1項規定請求撤銷系爭執行命令，並依民法第179條規定，請求被告返還自92年7月至97年2月其所收取原告之薪資59萬8,970元云云，於法尚有未合，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 朱漢寶
法 官 鍾素鳳法 官 陳雯珊以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 陳彥樺