臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第2888號原 告 甲○○
乙○○○上列二人共同訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師黃聖棻律師被 告 順發企業股份有限公司
設臺北市法定代理人 己○○ 住同上訴訟代理人 李淵聯律師被 告 亞太電信股份有限公司
設臺北市法定代理人 東元電機股份有限公司
設臺北市指定行使職 丙○○ 住台北市務之人訴訟代理人 庚○○ 住同上被 告 遠傳電信股份有限公司
設臺北市法定代理人 丁○○ 住同上訴訟代理人 戊○○ 住台北市上列當事人間返還屋頂平台等事件，本院於民國98年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查本件原告於起訴時聲明：「先位聲明：一、被告亞太電信股份有限公司、順發企業股份有限公司應將坐落於台北縣公園段2 小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除 (實際面積、範圍以鈞院之履勘測量為準），並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。二、被告遠傳電信股份有限公司、順發企業股份有限公司應將坐落於台北縣公園段2 小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除 (實際面積、範圍以鈞院之履勘測量為準），並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。三、被告順發企業股份有限公司應給付原告甲○○，自民國93年2 月23日起至拆除台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台止，按每月新台幣（下同）9,
090 元計算之本金，暨各自翌月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。四、被告順發企業股份有限公司應給付原告乙○○○，自93年2 月23日起至拆除台北市○○○路○段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台止，按每月8,88
8 元計算之金錢，暨各自翌月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息...。備位聲明：一、被告亞太電信股份有限公司、順發企業股份有限公司應將坐落於台北縣公園段2小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段
1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除 (實際面積、範圍以鈞院之履勘測量為準），並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。二、被告遠傳電信股份有限公司、順發企業股份有限公司應將坐落於台北縣公園段2 小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除 (實際面積、範圍以鈞院之履勘測量為準），並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。三、被告順發企業股份有限公司應給付原告甲○○，自91年8 月1 日起至拆除台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台止，按每月1,333 元計算之金錢，暨各自翌月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。四、被告順發企業股份有限公司應給付原告乙○○○，自91年5 月1 日起至拆除台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台止，按每月
0.5,333元計算之金錢，暨各自翌月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息... 」。嗣經本院囑託台北市建成地政事務所測量系爭建物屋頂平台占用面積後，依測量結果，原告於97年10月23日以原聲明方式過於繁雜，爰合併起訴狀所列之先、備位聲明變更為：「一、被告亞太電信股份有限公司、順發企業股份有限公司應將坐落於台北縣公園段2 小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1 之
1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除 (實際面積、範圍如附圖所示B、D、I)，並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。二、被告遠傳電信股份有限公司、順發企業股份有限公司應將坐落於台北縣公園段2 小段0481及
04 82地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除 (實際面積、範圍如附圖所示B、D、I)，並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。三、被告順發企業股份有限公司應給付原告甲○○如附表一所示之金額。四、被告順發企業股份有限公司應給付原告乙○○○如附表二所示之金額... 」（見本院卷《一》第242 頁反面、243 頁）。揆諸前開說明，自應認原告所為訴之減縮及擴張係屬合法，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）系爭坐落台北縣公園段2 小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1 之1 號建物 (以下稱系爭建物），係於54年間所興建，並於82年間為第一次所有權登記，當時各共有人就系爭建物即登記為「分別共有」，系爭建物之「分別共有」所有權人分別為原告甲○○，周文雄、周志和、周志亮、周志輝、原告乙○○○、周王清花、周銘德、周永豐。周王清花嗣於86年間死亡，其所持有60分之1 之「分別共有」部分，遂由其繼承人甲○○、周銘德、周永豐「公同共有」該60分之1 之「分別共有」部分。系爭建物於86年之後因而變成為甲○○，周文雄、周志和、周志亮、周志輝、原告乙○○○、周銘德、周永豐以及周王清花之繼承人（甲○○、周永豐、周明德）所分別共有。之後甲○○、周永豐及周銘德3 人就公同共有周王清花所持有60分之1 之「分別共有」部分，合意解消公同關係，成為分別共有是故，系爭建物目前已無任何公同共有關係存在。而系爭建物經台灣高等法院於93年1 月13日以91年度重上字第329 號判決分割，每一樓層均有獨立之所有權人，原告甲○○及乙○○○，亦分別各自取得第7層及第4層樓。
（二）是以依上開裁判分割共有物確定後，甲○○就「系爭建物
1 至8 樓、陽台、地下室及屋頂突出物」之「價值比例」，轉變為1/8.8 。乙○○○就「系爭建物1 至8 樓、陽台、地下室及屋頂突出物」之「價值比例」，轉變為1/9 。
計算方式如下：
1、上開分割共有物確定判決，將系爭建物加以分割，判令原告甲○○、乙○○○分別取得系爭房屋之第7 層、第4 層之單獨所有權。
2、依上揭判決可知，系爭建物總價為46,370,059元。再依上揭判決後附之附表四可知，原告甲○○所分得之第7 層及第7 層陽台價值為5,266,202 元，而原告乙○○○所分得之第4 層及第4 層陽台價值為5,116,312 元。
3、原告甲○○所有「系爭建物1 至8 樓、陽台、地下室及屋頂突出物」之價值比例，於上述分割裁判後，已轉變為1/
8.8 (計算式：5,266,202÷46,370,059=1/8.8 )，而原告乙○○○所有「系爭建物1 至8 樓、陽台、地下室及屋頂突出物」之價值比例，則轉變為1/9 (計算式：5,116,312÷46,370,059=1/9 )。
（三）詎料，被告順發企業股份有限公司 (以下簡稱「順發公司」) 竟於91年8 月1 日及91年5 月1 日起未得系爭建物分別共有之所有權人全體同意之情況下，擅自將系爭建物屋頂平台分別出租予被告亞太行動寬頻電信股份有限公司（經合併後改名為亞太電信股份有限公司，以下稱「亞太公司」）、及遠傳電信股份有限公司（以下稱「遠傳公司」）置放行動電話基地台，並向各該公司計收每年96萬元之租金，迄今仍繼續置放未予拆除。被告並無系爭建物樓頂平台之所有權，竟然占有系爭建物屋頂平台，架設行動電話基地台，侵害原告甲○○之「分別共有」所有權及原告乙○○○之「分別共有」所有權，原告爰依民法第767 條所有權妨害排除請求權及所有物返還請求權及同法第179條不當得利返還請求權規定提起本件訴訟，訴請被告拆除行動電話基地台並返還占有及給付不當得利。
（四）並聲明：⑴被告亞太公司、順發公司應將坐落於台北縣公園段2 小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除（實際面積、範圍如附圖所示B、D、I)，並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。⑵被告遠傳公司、順發公司應將坐落於台北縣公園段2 小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除 (實際面積、範圍如附圖所示 B、D、I），並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。⑶被告順發公司應給付原告甲○○如附表一所示之金額。⑷被告順發公司應給付原告乙○○○如附表二所示之金額。⑸願以現金或台灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）被告順發公司抗辯稱：
1、「物權」除民法或其他法律有規定外，不得創設；民法第
757 條定有明文。原告創設「價值比例」為禁止規定，依法無效，不動產物權仍應以登記為準。
2、被告並未佔用原告所有屋頂平台：原告主張系爭建物1 至8 樓，陽台、地下室及屋頂突出物依分割確定判決，其中地下層分歸周銘德，第2 、3 層陽台分歸周文雄，第5 層陽台分歸周志亮，第6 層陽台分歸周永豐，第8 層陽台9.21坪共4 處、屋頂突出物34.14 平方公尺共2 層、屋頂增建，分歸被告法定代理人己○○公公周志和所有。旋公公去世，由獨子即己○○丈夫周明定繼承，並非原告共有物。架設行動電話均在周明定所有權之內，原告並無所有權。公寓大廈管理條例第3 條第5 款設有約定專用部分，將共用部份約定供特定區分所有權人使用。被告使用之陽台、屋頂突出物、屋頂增建均為約定專用，且因分割形成判決而由周明定所有，即被告並未佔用原告所有屋頂平台。依鈞院於95年4 月27日至現場履勘並製有筆錄，兩造均不爭執此發射台係座落於周志和（即周明定3 人之先父、順發公司法定代理人己○○公公）所有之突出物及增建物，被告遠傳、亞太兩公司之機台均坐落於周志和所有之屋頂增建物。即原告並無所有權即無民法第767條排除侵害請求權存在。
3、除原告外，全體共有人將其持分60分之55自86年12月31日起至92年12月31日止再出租被告至今，已成為不定期租賃契約，在本院87重訴字第217 號遷讓房屋之訴，原告主張自81年1 月1 日起至86年11月31日止，將台北市○○○路○ 段1 之1 號1 樓，4 至8 樓房屋及其「頂樓增建部分」，出租予周明定交被告經營華美飯店使用。依被告與9 位共有人於81年1 月1 日之租約開宗明義：房屋坐落台北市○○○路1 段1 之1 號之第4 至「9 層全部」，及第1 層後半部即現有櫃台。被告對於9 層全部，本於承租，係有權使用、收益，原告固曾屆期起訴，請求遷讓租賃標的物，惟訴之標的只限於屋頂突出1 層Ｇ、Ｈ，二層Ｉ、Ｊ，增建Ｌ、Ｋ，其餘9 層平台已出租中尚未起訴請求遷讓返還，被告即尚有使用權源，而該屋突出1 、2層 又在台灣高等法院91年重上329 號判決分配給周志和，並由周明定
3 人繼承公同共有中，被告有權使用，原告無所有權及物上請求權。系爭房屋租期屆滿後，除原告外，全體共有人將其持分60分之55自86年12月31日起至92年12月31日止再出租被告至今，已成為不定期租賃契約。被告承租系爭建物經營華美大飯店，迄今數十年，依租賃關係，自有使用收益出租人對於屋頂平台之權利。
4、系爭建物8 樓頂平台空地為公同共有，原告對被告提起本件訴訟尚非適格，台灣高等法院95上易字第588 號判決認定：「公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，為民法第828 條第2 項所明定，又公同共有物被一部分公同共有人為處分或侵害權利之行為時，須得處分行為人或侵權行為以外之公同共有人全體之同意，始得起訴，否則其當事人適格即有欠缺（最高法院32年上字第115 號、32年上字第11115 號判例意旨參照），系爭建物為8 層，而其附屬建物陽台、屋頂突出物、地下層為公同共有，有建物登記謄本在卷可考。系爭建物於分割前後，均未將該建物8 樓頂平台空地登記在內，其在分割前既為全體共有人所公同共有，分割時亦未將之列入分割範圍，自不因分割後成為全體共有人公同共有，尚無疑義。原告等全體共有人間，並未事先約定或經區分所有權人會議決議得由共有人中一人或數人起訴侵害共有物之人，事後亦無同意由共有人中一人或數人起訴侵害共有物之人，依上開判例意旨，原告對被告提起本件訴訟尚非適格。」，而同一事實法院判決不宜兩歧，請駁回原告之訴。
5、原告違反禁反言原則、民法第148 條：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務應依誠實及信用方法」、及違反民事訴訟法第400條：「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力。」，本件標的物前已經法院分割判決屋頂增建為被告所有，不得再主張拆除。
6、被告於86年12月31日前亦給付租金，原告以鈞院87年度重訴字第217 號案件請求遷讓房屋判決收取87年1 月1 日至95年8 月7 日與租金相等之損害金及違約金，係使用4 樓、7 樓及其他公同共有部分代價之總和，本件重覆就此期間請款亦有未合。
（二）被告亞太公司抗辯稱：
1、按「租賃契約，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金而成立，並不以出租人對於租賃物有所有權為要件。」，此參最高法院64台上字第424 號判例可稽。查原告於93年12月間即曾訴請被告拆除設置於系爭建物屋頂平台之行動電話基地台，除將無權占用屋頂平台之部分返還於系爭建物全體共有人外，並請求賠償原告之損害，該案經台灣高等法院以95年度上易字第588 號判決駁回在案，其後，原告又對該判決提再審之訴，而該再審之訴亦為台灣高等法院以96年度再易字第122 號判決駁回在案。
2、又被告亞太公司係基於與被告順發公司簽有「第三代行動通訊系統租賃合約書」而使用系爭屋頂平台。雖然順發公司非系爭建物之所有權人，但因出租人不以對租賃物有所有權為必要，且原告之前對被告所提之訴訟又遭台灣高等法院判決駁回在案，故被告亞太公司基於前述事實，便於96年8 月1 日與順發公司針對系爭建物頂樓再簽續約協議書，續約期間自96年8 月1 日起至98年7 月31日止。被告亞太公司基於與被告順發公司間之租賃契約而放置於系爭頂樓平台之第三代行動通訊系統之天線及機櫃（其放置地點如附圖所示 B、D、I），為被告亞太公司所有，即被告亞太公司為前述天線及機櫃之所有權人。被告亞太公司係基於租賃關係而於系爭頂樓設置行動基地台，並按期給付租金，自無原告指述之無權占有之情事。
（三）被告遠傳公司抗辯稱：
1、被告與原告間就系爭屋頂平台之使用，業經台灣高等法院95年度上易字第588 號確定判決認定屬全體共有人公同共有而駁回上訴在案，本案基於同一理由，亦應認原告之起訴不合法。
2、依該判決記載：「四、查系爭房屋8 樓樓頂，係一平台，四周置有女兒牆，其上置有業經分割為周志和所有之屋頂增建物及突出物，亞太公司、遠傳電信公司之大哥大基地台之機具均置於該增建物內，而基地台之發射（天線）台，則置於未分割予周志和所有之平台空地東北角及西北角之空地上，電纜線亦延女兒牆設置，並有其他住戶之天線設於該平台空地等情... 」，可知，被告基地台設備最主要之機具部分係設置在分割為周志和所有之屋頂增建物內，僅附屬之天線置於平台空地東北角及西北角之空地上，並未影響行走、救災等活動，與其他住戶之天線設於該平台空地等情無異，訴外人周志和既為系爭建物之其中所有權人之ㄧ，而得使用屋頂平台，原告之主張即無理由。
（四）答辯聲明為：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，請准供擔保免假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告順發公司自91年5 月1 日起，將系爭建物樓頂平台出租予被告遠傳公司設置行動電話基地台，每年收取48萬元租金。
（二）被告順發公司自91年8 月1 日起，將系爭建物樓頂平台出租予被告亞太公司設置行動電話基地台，每年收取48萬元租金。
（三）被告遠傳公司架設之行動電話基地台設備，其實際面積、範圍如附圖所示 B、D、I位置。
（四）被告亞太公司架設之行動電話基地台設備，其實際面積、範圍如附圖所示 B、D、I位置。
四、得心證之理由：原告主張被告應將系爭建物屋頂平台之行動電話基地台拆除並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人，及給付原告不當得利之事實，惟被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件首應審究者厥為：系爭建物屋頂平台究為建物共有人公同共有或分別共有（即本件起訴應否得全體共有人之同意）？茲析述如后：
（一）查系爭建物原為原告二人與訴外人周文雄、周志和、周志亮、周志輝、周銘德、周永豐、周王清花所分別共有（周王清花於86年2 月9 日死亡，由繼承人即原告甲○○與訴外人周銘德、周永豐共同繼承），嗣訴外人周志和等人訴請裁判分割，經台灣高等法院於93年1 月13日以91年度重上字第329 號判決分割，每一樓層均有獨立之所有權人，原告乙○○○、甲○○各分得第4 層及其陽台、第7 層及其陽台（見本院卷《一》第18至25頁）。而系爭建物1 樓後半及第4 層至頂樓，自起造以來即出租予訴外人周志和之子周明定，交由被告順發公司經營華美大飯店，至86年12月31日期滿後，原告即表示不再續租之意，並對訴外人周明定及被告順發公司提起遷讓房屋之訴訟，經台灣高等法院92年度重上更㈡字第89號判決訴外人周明定及被告順發公司應將第4 層及其陽台、第7 層及其陽台遷讓返還於原告，復經最高法院95年度台上字第82號判決駁回上訴確定在案（見本院卷《一》第271 至278 頁）。
（二）被告順發公司分別自91年5 月1 日及同年8 月1 日起，將系爭建物屋頂平台各出租予被告遠傳公司及亞太公司設置行動電話基地台，每年收取48萬元租金一情，為兩造所不爭執，堪信為真。查系爭建物屋頂，為一平台，四周設有女兒牆，該平台上設有經分割為周志和所有之屋頂增建及突出物（見上揭高院91年度重上字第329 號判決），遠傳公司、亞太公司之行動電話基地台機具均置於該增建物內，而基地台之發射（天線）台，則置於未分割予周志和所有之平台空地東北角及西北角之空地上，電纜線延著女兒牆設置等情，有卷附原告提出之照片及本院勘驗筆錄在卷可佐（附於本院卷《一》第194 至196 頁、第202 頁），而上揭系爭建物屋頂平台未分割予周志和所有之平台空地，其性質應屬公寓大廈管理條例第3 條第4 款所稱「公寓大廈專用部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物而供共同使用」之共用部分，堪以認定。
（三）按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第828 條定有明文。又公同共有物被一部分公同共有人為處分或侵害權利之行為時，須得處分行為人或侵權行為以外之公同共有人全體之同意，始得起訴，否則其當事人適格即有欠缺，最高法院32年上字第115 號及32年上字第1715號判例明揭此旨。經查，系爭建物為8 層鋼筋混凝土造，並有騎樓，而其附屬建物則有陽台、屋頂突出物、地下層，原為公同共有，嗣系爭建物經台灣高等法院於93年1 月13日以91年度重上字第329 號判決分割，將系爭建物第8 層、第8 層陽台、屋頂突出物、屋頂增建物分配予共有人周志和，有上揭台灣高等法院91年度重上字第
329 號確定判決可稽，而系爭建物於分割前後，均未將該建物8 樓屋頂平台空地登記在內，該建物屋頂平台空地於分割前既為系爭建物全部共有人所公同共有，分割時亦未將之列入分割範圍，自不因分割後成為全體共有人之分別共有物，系爭建物8 樓屋頂平台空地屬全體共有人公同共有，應無疑義，上開台灣高等法院95年度上易字第588 號判決亦同此認定。本件被告順發公司將系爭建物8 樓屋頂平台空地部分出租予被告遠傳公司及亞太公司設置行動電話基地台，此為兩造所不爭執，系爭建物8 樓屋頂平台空地既為系爭建物全體共有人公同共有，而全體共有人間並未依公寓大廈管理條例或其他法律，事先約定或經區分所有權人會議決議得由共有人中一人或數人起訴侵害共有物之人，事後亦無同意由共有人中一人或數人起訴侵害共有物之人，依上開判例意旨，原告對被告提起本件訴訟，尚非適格，則被告是否有無權占有或不當得利，本院即毋庸予以審酌。
五、綜上所述，原告本於民法第767 條所有權妨害排除請求權及所有物返還請求權及同法第179 條不當得利返還請求權提起本件訴訟，訴請⑴被告亞太公司、順發公司應將坐落於台北縣公園段2 小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除（實際面積、範圍如附圖所示 B、D、I)，並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。⑵被告遠傳公司、順發公司應將坐落於台北縣公園段2 小段0481及0482地號土地上，門牌號碼台北市○○○路○ 段1 之1 號建物屋頂平台之行動電話基地台拆除 (實際面積、範圍如附圖所示 B、D、I），並將其無權占用該建物屋頂平台之部分返還於全體共有人。⑶被告順發公司應給付原告甲○○如附表一所示之金額。⑷被告順發公司應給付原告乙○○○如附表二所示之金額，為無理由，不應准許。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書記官 鄭雅雲