臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第2982號原 告 庚○○原名江庚○訴訟代理人 曾國龍律師複 代理 人 鄭至量律師被 告 甲○○
樓戊○○辛○○
11己○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 張立業律師複 代理 人 王世豪律師上列當事人間第三人異議之訴事件，本院於民國98年5 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十五年度執字第二六九九四號（原執行案號：八十三年度執字第五五五０號）強制執行事件，就原告所有門牌號碼台北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○○號一樓、同巷弄十六號一樓建物所為之執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落台北市○○段○ ○段519 、519 之2 、520地號土地原為伊與其他共有人所有，於民國77年7 月3 日與訴外人徐武勝簽訂合建契約書，由徐武勝規劃設計並興建雙併7 樓RC造電梯店鋪公寓住宅大樓，伊可分得暫訂門牌為台北市○○路○ 段○○○ 巷○○○ 弄○○號1 樓房屋1 戶（嗣門牌整編時，原14號1 樓改為2 戶，門牌各為14號1 樓及16號1 樓，下稱系爭房屋），徐武勝並與各地主約定合建戶就分得之房屋為起造人。嗣於78年3 月14日徐武勝與翁光儀、丁○○組成合夥建商團體，擅以翁光儀名義為起造人向主管機關申領建造執照（79年建字第0124號），經伊與其他地主合建戶發現提出異議，徐武勝旋於80年9 月9 日同意將包括伊在內之各合建地主應分得房屋辦理變更起造人名義，繼於82年8月1 日由徐武勝、翁光儀與全體合建戶召開會議，確認房屋歸屬，再於83年3 月1 日由徐武勝致函各合建戶表明依合建意旨及約定，各合建戶就分得房屋各為起造人，因疏失誤以翁光儀為起造人，已洽翁光儀依合建契約及承諾書履行變更起造人名義等詞。惟徐武勝、翁光儀未依約辦理起造人名義變更，且翁光儀於87年間死亡，徐武勝亦因另案遭刑事通緝不知去向，上開大樓雖已完工，由伊原始取得分得之系爭房屋並占有居住，惟因故迄未領取使用執照，詎被告於本院95年度執字第26994 號（原執行案號：83年度執字第5550號）給付票款強制執行事件中，以訴外人翁光儀之全體繼承人為債務人，聲請執行法院就系爭房屋查封，爰依強制執行法第15條前段，提起第三人異議之訴，撤銷上開強制執行程序等語。併聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：伊等為訴外人翁光儀之債權人，系爭房屋係由翁光儀為起造人，應為翁光儀取得所有權，原告並非系爭房屋之所有權人，詎強制執行程序中，原告於86年間持真實性尚有爭議之合建契約及買賣契約起訴請求判令丁○○、翁光儀、徐武勝應履行契約，將系爭房屋辦理移轉登記，經本院以86年度重訴字第1060號判決敗訴，嗣經臺灣高等法院駁回上訴確定；復於91年間對伊等提起第三人異議之訴，主張系爭房屋係因出資興建而原始取得，有足以排除強制執行之權利，經本院以91年度訴字第6519號受理，並命原告補繳裁判費，原告自知理虧未遵期繳納而遭駁回確定，竟違反上開確定判決效力，再行提起本件訴訟，顯不合法；又徐武勝與各地主並未約定各合建戶就分得房屋為起造人，亦未原始取得系爭房屋所有權，系爭房屋於83年7 月19日執行查封時之狀態，係空屋無人居住，尚在建築中，並未建築完成，原告自無從取得占有等語置辯。併聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告係系爭房屋現占有人。
㈡被告持臺灣士林地方法院本票裁定，請求債務人翁光儀給付
合計940 萬元及各該本票到期日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
㈢被告持上開本票裁定為執行名義，向本院聲請對系爭房屋為強制執行，經本院以95年度執字第26994 號（原執行案號：
83年度執字第5550號）受理在案。
以上事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第150 頁），且有強制執行聲請狀，民事裁定可稽（見本院卷㈡第63至69頁），併經本院調閱上開執行卷宗查閱無訛，堪信為真正。
四、原告主張其與訴外人徐武勝合建大樓，依約分得系爭房屋，係原始取得系爭房屋所有權，被告誤向執行法院聲請查封系爭房屋，應予撤銷該強制執行程序，為被告所否認，並以前揭前詞置辯，則本件爭點厥為：㈠本件起訴有無違反一事不再理？㈡系爭房屋是否為原告原始取得？
五、法院之判斷：㈠本件起訴有無違反一事不再理？
按以訴為不合法而駁回之確定裁判，並非所謂關於訴訟標的之判決，故因不繳審判費或繳不足額致其訴被駁回者，無論其係由第一審駁回，抑由第二審駁回，均得更行起訴（最高法院22年抗字第2034號判例參照）。本件原告與訴外人高其蘭、林羅秀琴、吳雪琴、江國標、周佑蘭固對被告提起執行異議之訴，經本院於92年3 月27日以91年度訴字第6519號裁定駁回在案，有該裁定書可稽（見本院卷㈠第96至97頁），惟該案係因原告起訴未據繳納裁判費，致其訴被駁回，揆諸前開判例要旨，該確定裁判，並非所謂關於訴訟標的之判決，原告自得更行提起本件訴訟。是被告抗辯：原告起訴違反一事不再理云云，容有誤會。
㈡系爭房屋是否為原告原始取得？⒈按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，固
為民法第758 條所明定，如非依法律行為而取得者，雖不以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因如經相當確實之證明，而認為有所有權之存在，自得據以排除強制執行。而房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件（最高法院69年度台上字第1581號、70年度台上字第507號、89年度台上字第1480號判決意旨參照）。
⒉查：台北市○○區○○路5 段150 巷411 弄24號1 樓房屋本
為原告所有，於77年7 月3 日與徐武勝簽訂系爭合建契約書，以前開建物坐落基地即台北市○○段○ 段519 、519 之2、521 、521 之2 地號等4 筆土地之應有部分，提供被告徐武勝全權規劃、設計並興建雙併7 樓RC造電梯店鋪公寓住宅大樓，原告可分得其中信義路5 段150 巷411 弄24號角間向18公尺道路（即401 弄面）整個房屋乙戶。締約後，由徐武勝、翁光儀等人組成之合夥建商團體即拆除前揭舊有房舍，並以翁光儀名義為起造人名義向主管機關申領建造執照，經台北市政府工務局於79年2 月23日核發79年建字第0124號建造執照，嗣原告發現起造人名義有誤而向徐武勝提出異議，徐武勝乃於80年9 月9 日同意將原告應分得房屋辦理變更起造人名義，繼於82年8 月1 日由徐武勝、翁光儀與全體合建戶召開會議，確認房屋歸屬且約明合建戶分得房屋，包括原告在內之合建戶均為起造人，嗣於83年3 月1 日徐武勝致函包括原告在內各合建戶，表明依合建意旨及約定，各合建戶就分得房屋各為起造人，因一時疏忽誤以翁光儀為起造人，且表明已洽翁光儀依合建契約及承諾書履行變更起造人名義等情，業經原告提出建築改良物所有權狀、土地所有權狀、合建契約書、臺北市政府工務局建造執照、合作興建吳興街大廈協議書、臺北市稅捐稽徵處信義分處94年房屋稅繳款書、徐武勝出具之承諾書、收據、存證信函等件為證（見本院卷㈠第10頁、第12至15頁、第16至32頁）。被告雖執原告另案86年度重訴字第1060號請求履行契約事件提出之合建契約當事人為徐武勝以皇家建設工程股份有限公司（下稱皇家建設公司）所簽訂（見本院卷㈠第111 至121 頁），而非徐武勝以自己名義簽立，否認上開合建契約書真正。惟按：私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院71年台上字第2748號裁判意旨參照）。系爭合建契約書係77年7 月3 日訂立，距今已有20餘年，徐武勝亦因案通緝不知去向（見本院卷㈡第3 頁反面），原告就上開文書真正舉證確有困難；審酌徐武勝於77年至79年間，與坐落台北市○○區○○段3 小段519 、519 之1 、519 之2 、521 、521 之1 、521 之2、521 之4 地號等土地地主簽訂合建契約，徐武勝再與翁光儀等合夥在前揭土地上興建上開大樓等節，為臺灣高等法院86年度上訴字第4326號刑事判決所是認（見本院卷㈡第22至24頁），佐以原告確係519 地號等4 筆土地共有人，此有土地所有權狀可考（見本院卷㈠第16至18頁），徐武勝於另案刑事審理中，亦坦承：「（提示合建契約，意見？）是建設公司要求我劃掉的」（見本院卷㈡第61頁），足徵徐武勝確有與原告就上開4 筆土地簽訂合建契約，至徐武勝究係以個人名義或皇家建設公司名義締結系爭契約，應不影響原告以地主身分，提供系爭土地應有部分締結系爭合建契約所應享有之權利。此外，被告復未提出可資推翻前述文件真實之證據資料以供法院審酌，空言否認系爭合建契約真正，要無可採。
⒊又合建契約之性質，應依各契約約定，如建商自始即以為自
己完成建築後，以部分興建完成之房屋與地主交換部分土地，則為互易契約，建商為全部建物之原始取得人；如建商就地主分配之房屋自始係以為地主所有之意思而代為建築，以完成地主應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向地主購買建商應分配房屋基地之價金，此類合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，地主分配支建物，以地主為原始取得人，建商應分配之建物則歸建商原始取得（最高法院94年度台上字第1078號判決參照）。本件合建係由原告及其他地主提供其舊有房屋坐落基地應有部分供徐武勝興建大樓，雙方再依比例分配新蓋建物。核其真意，顯係徐武勝承攬興建原告分得之房屋，而原告則將其應給付之報酬，充作徐武勝買受分歸所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。而原告已依合建契約第5 條於請領建造執照前備齊土地使用同意書、房屋拆除同意書（房屋拋棄書）、建築改良物執照、土地所有權狀、身分證影本及印鑑證明等資料，以供申請建造執照，有徐武勝書立收據為憑（見本院卷㈠第29頁），復於83年1 月8 日出具承諾書，確認包括原告在內之合建戶所分得之房屋均為起造人（見本院卷㈠第30頁），又於83年3 月1 日致函原告及其他合建地主稱：「本人與翁光儀合夥，由本人代表與台端…立約合建地下2 層、地上7 層皇家大廈，依合建契約，台端分別分得A 棟…江庚○○一樓…，分別為起造人，因一時疏忽，竟誤以翁光儀一人為起造人…本人當洽請翁光儀請依合建契約及承諾書履行」等詞（見本院卷㈠第31至32頁），益證原告依系爭合建契約履行，且將徐武勝等建商買受分歸其等所有之房屋基地之價金，與其應給付徐武勝等建商之報酬抵充，應認原告依約所分得之房屋屬原告出資興建，並由徐武勝等建商就該房屋自始係以原告所有之意思而代為建築，應認原告就其依合建契約所分得之房屋為原始所有人。
⒋再者，民法第66條第1 項規定，稱不動產者，謂土地及其定
著物。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。本件原告主張上開大樓於81年間即已興建完成，被告亦不否認：
「81年間已完成大體結構，四周有圍牆，僅細部工程尚未完工」（見本院卷㈠第256 頁正、反面），且有台北市松山地政事務所建物測量成果圖可按（見本院卷㈠274 至276 頁），足見上開大樓結構體業已完成，僅有細部工程尚未完成，此項尚未完全竣工之房屋，已足避風雨，可達經濟上之使用目的，得獨立為交易及使用之客體，自可成為獨立之不動產，由原始起造人取得所有權，此觀查封不動產使用情形調查表，將該大樓列為空屋無人居住益明（見本院卷㈠第292 至
293 頁）。雖本院民事執行處83年7 月19日查封筆錄記載：「該筆土地上坐落3 棟房屋均為7 層樓建築，均仍在興建中，外觀已貼好磁磚，但尚無水電，尚無使用執照，顯為無人使用之空屋」（見本院卷㈠第264 至265 頁），應無礙於系爭大樓已具有獨立為交易及使用之客體，具有獨立不動產之性質，僅係尚未接水電、無人使用之「空屋」至明。而原告依合建契約應分得之房屋為「其中信義路5 段150 巷411 弄24號角間向18公尺道路（即401 弄面）整個房屋乙戶」，依被告丙○○於83年度民執正字第5550號強制執行事件陳報狀所載：其中編號3 部分原查封時暫訂門牌為「台北市○○路○ 段○○○ 巷○○○ 弄○○號1 樓」已改編2 戶門牌分別為「台北市○○路○ 段○○○ 巷○○○ 弄○○號1 樓」及「同巷弄16號1 樓」（見本院卷㈠第272 至273 頁），是原告主張系爭房屋為其原始取得，自屬有據。至原告於查封時究竟有無占有系爭房屋，或翁光儀係上開大樓建築執照所列之起造人，均不影響原告依合建契約為系爭房屋之起造人，依合建契約原始取得系爭房屋所有權之事實，併此敘明。
六、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行法第15條定有明文。系爭房屋為原告出資興建而原始取得所有權，依前揭規定，其就系爭建物自有排除強制執行之權利。從而，原告起訴主張系爭房屋為其所有，並依強制執行法第15條規定，請求撤銷執行法院95年度執字第26994 號（原執行案號為83年度執字第5550號）強制執行事件，就系爭房屋所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
民事第五庭 法 官 胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 曾寶生