臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第2914號原 告 辛○○
壬○○庚○○兼 共 同訴訟代理人 癸○○被 告 子○○訴訟代理人 張立中律師複 代理人 甲○○
丑○○上列當事人間請求返還所有物等事件，經本院於民國98年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段五小段258地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○號頂樓平台上如附圖A所示之增建物及如附圖B所示之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告新臺幣柒萬參仟零捌拾元，及自民國九十八年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾萬元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣玖拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告以新台幣柒萬參仟零捌拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告因繼承而公同共有坐落在台北市○○區○○段五小段258地號（下稱258地號）土地上門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○弄○號建號1402四樓房屋（下稱四樓房屋），被告為坐落上開258地號土地門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○弄○號七樓房屋（下稱七樓房屋）之所有權人，上開四樓及七樓房屋所在之大樓（下稱系爭大樓）頂樓平台（下稱系爭頂樓平台），依公寓大廈管理條例第3絛第1項、第7條規定，為不得獨立使用供做專有部分之共用部分，為區分所有權人依專有部分之比例成立分別共有之法律關係，被告明知系爭頂樓平台是系爭大樓全體區分所有權人分別共有，卻違法將該頂樓之逃生通道反鎖，阻斷緊急危險逃生通道，並竊占系爭頂樓平台，加蓋鋼筋混凝土屋頂及樑柱，設置客廳、臥室、廚房及庭院，並挖空七樓樓板加建樓梯直通違法在系爭屋頂平台加蓋之八樓，被告復加蓋特厚之鋼筋混凝土槽作為游泳池使用，已超出系爭大樓之負載，經過九二一及三三一地震後，系爭大樓之三、四、五樓樓梯外牆龜裂，每逢大雨四樓房屋屋內牆壁及地板幾乎連成一直線龜裂，陽台逢雨必漏水，更甚樑柱龜裂。原告與系爭大樓其他區分所有權人於96年10月1日以台北安和郵局第04839號存證信函催促被告將系爭頂樓平台恢復原狀，卻遭被告以台北安和郵局第04933號存證信函予以回絕。
（二）被告無權占有系爭頂樓平台作為專有使用，除應依民法第767條、第821條及第828條規定，將系爭頂樓平台如附圖A所示部分面積90平方公尺之增建物拆除，及如附圖B所示部分之地上物拆除，將該土地返還原告及其他共有人全體外，並應依民法第179條及第184條第1項規定返還自98年1月17日起回溯五年相當於租金之不當得利及損害賠償。上開258地號土地當期申報地價為每平方公尺新台幣（下同）58,000元，面積計839平方公尺，原告應有部分350/10000，計被告應返還原告五年相當於租金之不當得利及損害賠償計851,585元（每平方公尺申報地價58000×土地總面積839平方公尺×應有部分350/10000×不當得利比例10%×年數5=851585）等情。
（三）爰聲明：
1、被告應將坐落在258地號上之建物門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○弄○號○○○○號建物之系爭頂樓平台如附圖A所示面積90平方公尺及將如附圖B所示部分之地上物面積30平方公尺之地上物拆除，將該土地返還原告及其他共有人全體。
2、被告應給付原告851,585元，及自重新計算不當得利狀繕本送達被告翌日即98年3月24日起至清償止，按週年利率5% 計算之利息。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）系爭大樓於73年間由原地主戊○○自建自售，興建完竣後將各區分所有建物及相對應之土地應有部分出售各住戶，被告前手之一即訴外人丁○○買受上開七樓房屋時，買受範圍包含系爭頂樓平台之保管及使用權，原告上開四樓房屋係繼承其母親蔡素蘭而來，蔡素蘭自建商買受時已有相同約定，原告應受該分管契約之拘束。況且，系爭頂樓平台上之增建物為丁○○於73年間所搭建，上開四樓房屋原所有權人蔡素蘭對其興建並未爭執或表示不同意，並容許丁○○繼續使用，且其他住戶亦從未表示反對意見；被告買受上開七樓房屋後後，已應其他住戶請求繳交二份管理費作為使用系爭頂樓平台之對價，可見該公寓其他共有人同意被告使用、管理系爭頂樓平台，系爭頂樓平台之增建並不妨礙屋頂平台之逃生避難，自無安全疑慮。被告於92年間向前手買受上開七樓房屋，並於92年6月13日登記為所有權人，被告以現狀向前所有權人買受上開七樓房屋及坐落土地應有部分，買受範圍已包含系爭頂樓平台增建之增蓋物，被告並未加蓋或增建，更無加蓋特厚之鋼筋混凝土屋頂槽供作游泳池使用，原告不得嗣後否認被告使用系爭頂樓平台之權限。再者，縱認蔡素蘭於84年3月6日之公告可視為不同意系爭頂樓平台供七樓房屋住戶專用，但仍不得片面終止該分管契約。
（二）被告既已向管理委員會及原告等付出相當之使用代價，原告等指摘被告無權使用及享有不當得利，並不成立。系爭頂樓平台增建物既未影響原告所有土地應有部分及其上坐落四號房屋之占有使用收益權，原告依法定限額最高租金全額計算不當得利即有不當，況被告前已向管理委員會及原告給付使用對價，則原告請求之占有使用對價不得超逾被告已付之管理費每月1,000元計算。縱應依土地法第97條規定計算相當於租金之不當得利或損害賠償，其計算式應為系爭系爭大樓所在之258地號土地96年1月當期申報地價58,000元/平方公尺×頂樓增建物面積90平方公尺×原告共有該基地部分10000分之350×年息10%×5年=91,350元。
（三）爰聲明求為：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回；2、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查原告因繼承（被繼承人為原告之母親蔡素蘭）登記為上開四樓房屋之公同共有人。被告於92年6月13日以買賣為原因登記為上開七樓之所有權人。被告於92年間向其前手購買上開七樓房屋及土地應有部分，並於92年6月13日登記為上開七樓房屋及坐落土地應有部分之所有權人，復受交付使用系爭頂樓平台上如附圖A所示之增建建物，及如附圖B所示之小花園，系爭頂樓平台為台北市○○○路○段○○巷○○弄○號系爭大樓全體區分所有權人共有，其上在如附圖A所示部分已增建水泥建物，包括一間小客廳、一間房間、一間浴室、一間儲物間、一個陽台，另如附圖B所示部分為未有遮蔽物之開放空間，設置一小花園，自系爭大樓樓梯至該小花園必須經上開增建水泥建物之事實，為兩造所不爭，復經本院履勘現場製有勘驗筆錄，並囑託台北市大安地政事務所測量製有複丈成果圖附卷可查（本院卷第218頁），另有現場照片、建物登記第二類謄本、台北市土地登記簿為證（本院卷第35頁至第36頁、第38頁、第208頁至第209頁、第217頁、第227頁至第229頁、第79頁、第87頁至第89頁、本院97年度北簡字第2597號卷第13頁至第14頁），堪信為真實。至原告主張被告應將如附圖A部分所示之增建物及如附圖B部分所示之地上物拆除，將該部分土地返還原告及其他共有人全體，並應給付原告自98年1月17日起回溯五年相當於租金之不當得利，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；再各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第八百二十一條規定，於公同共有準用之，民法第767條、第821條、第828條第2項及第1151條分別定有明定。再依民法第799條第2項規定，區分所有之專有部分，係指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的；共有部分，係指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，系爭頂樓平台之所有權歸系爭大樓全體住戶，自屬系爭大樓之共有部分，依民法第799條第4項規定共有部分需經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用，若未經約定者，各共有人僅能按其應有部分對於共有物之全部為使用收益（民法第818條規定參照），共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年度台上字第1803號判例參照），於此情形，共有人得就共有物全部，而為所有權之請求。查系爭頂樓平台上增建之上開包括一間小客廳、一間房間、一間浴室、一間儲物間、一個陽台即如附圖A所示之增建建物，及如附圖B所示之開放空間小花園，乃供被告使用，而自系爭大樓樓梯至系爭屋頂平台如附圖A所示之增建物需經兩道門，第一道門已設置門鎖之裝置，有勘驗筆錄為證（本院卷第208頁），且至該小花園需經上開增建之水泥建物，已如前述，足認系爭大樓之其他住戶已不得任意使用系爭頂樓平台，被告已將系爭頂樓平台供作自己使用，非僅依其應有部分就系爭頂樓平台之一部或全部使用收益，自屬無權占用。被告雖云其已交付上開門鎖鑰匙與系爭大樓住戶，系爭大樓住戶仍可任意使用系爭頂樓平台云云，然為原告所否認，而依被告提出之黃色信封（本院卷第174 頁背及第177頁），充其量僅能認為被告曾將某鑰匙放入其上載有「二號四樓廖先生內含鑰匙」之信封內（本院卷第177頁），不能認定該鑰匙確已交付原告。被告此部分抗辯，即無可取。
（二）被告雖抗辯其占用系爭頂樓平台已得全體住戶同意，且負擔兩份清潔費，原告及其被繼承人蔡素蘭均明知系爭頂樓平台上之增建建物存在，卻未提出異議，亦有默示分管契約存在，惟均為原告所否認。查：
1、被告所提出訴外人黃陳瑞惠、戊○○、陳寶鳳及曾為上開七樓房屋所有權人被告前手之丁○○證明書、殷美卿聲明書，其上雖載明系爭頂樓平台除公共設施外歸七樓房屋住戶保管使用（本院卷第18頁、第21頁、第23頁，及第24頁至第26頁之異動索引表），惟黃陳瑞惠僅為系爭大樓之起造人之一，為建商部分的代表，但系爭大樓之起造人尚有訴外人呂泗溶、呂勝弘、鍾德富等共十一人，該起造人復變更為原告之被繼承人蔡素蘭等共三十人，業經證人即同為系爭大樓起造人之一之乙○○證述在卷（本院卷第124頁背），並有建造執照存根為證（本院卷第90頁至第93頁），則縱認系爭大樓上開起造人即為系爭大樓之住戶，然被告使用系爭頂樓平台仍未經全體住戶同意；再戊○○雖曾為系爭大樓坐落土地之258地號土地所有權人（本院卷第87頁之土地謄本），並到場證稱：伊前買土地給建商蓋房子出售，伊已忘記是否為起造人，且不記得系爭大樓為幾層樓的房子，伊不清楚頂樓之情況，當時是將事務均交由乙○○處理（本院卷第108頁背）：而陳寶鳳則為建設公司股東，業經證人戊○○證述在卷（本院卷第108頁背），然被告仍不能證明戊○○及陳寶鳳為系爭大樓之住戶；又訴外人丁○○及殷美卿僅曾為上開七樓房屋之所有權人（本院卷第24頁之網路申請異動索引表），自無以上開證明書或聲明書認定被告已經系爭大樓全體住戶同意使用系爭頂樓平台。又被告前手丁○○提出之書面第15條固記載：七樓頂平台除公共設施外歸第七樓住戶保管與使用（本院卷第180頁），但該書面並未署名簽立者，仍不能認定系爭大樓住戶購買房地時均與出賣人簽立載有該書面第15條約定內容之買賣契約；至被告提出之車位證明書（本院卷第17頁、第19頁至第20頁、第22頁），則與本件被告抗辯其有專用系爭頂樓平台之權限無涉。
2、被告雖有多繳一份管理費1,000元之情況，有系爭大樓公告及系爭大樓住戶己○○出具之證明書為證（本院卷第64頁至第72頁、第113頁），及證人即陪同被告去找己○○並住在系爭大樓附近之丙○○之證言為證（本院卷第109頁），惟原告所繳納之管理費，係作為電梯保養費、電梯零件更換費、清潔費、公共電費、地下室電費、電費代辦證照費、水塔清洗費等共用部分之修繕、管理及維護費用，有系爭大樓帳本及管理費公告在卷可查（本院卷第50頁至第62頁），並非被告占用系爭頂樓平台之對價，且被告既除其所有之上開七樓房屋外，另占用系爭頂樓平台作為其個人住家使用，則其負擔之公共水電清潔費較其他住戶為多，亦與事理無違，不能因而推認系爭大樓全體住戶同意被告占用系爭頂樓平台使用，且證人己○○已到場證稱：被告自認多使用一層樓遂多繳1000元較為安心，但是否因被告多繳1000元即同意被告有權使用系爭頂樓平台，則非其個人即可同意（本院卷第109頁背），尚不能以被告多繳1000元管理費遽認其他共有人及住戶默示同意系爭頂樓平台由被告專用；復觀之系爭大樓二號一樓至六樓住戶於84年3月6日已張貼公告表示系爭頂樓平台上之增建建物已影響大樓結構安全，且不符合大樓住戶間之公平，要求被告應將系爭頂樓平台上之增建物拆除回復原狀（本院卷第197頁），尤難認系爭大樓全體住戶已默示同意被告使用系爭樓樓平台。被告雖稱原告及其前手蔡素蘭早已知悉系爭頂樓平台已有上開增建物卻未提出異議，可見原告已經默示同意云云，惟縱蔡素蘭及原告未提出異議，仍僅是單純沈默，尚難以之間接推知原告同意被告專用系爭頂樓平台。
3、況依公寓大廈管理條例第3條第4款規定：「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」。再依同條例第9條第2項、第3項規定，住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之；前項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。又住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更，同條例第15條第1項亦定有明文。經查系爭大樓之使用執照，並未許可在屋頂平台增建建物，系爭頂樓平台係作為防空避難空間使用，為兩造所不爭，而未經主管建築機關之審查許可，亦不得擅自建造建築物（建築法第25條規定參照），故系爭大樓頂樓平台上搭建增建物自屬不合法，並侵害原告對於系爭大樓共用部分之共有權。
4、從而，被告無權占用系爭頂樓平台如附圖A、B所示部分，原告依民法第767條、第821條及第828條規定，請求被告應將系爭頂樓平台上增建物如附圖A部分所示及如附圖B部分所示地上物拆除，將該土地返還原告及其他共有人全體，洵屬可取。
（三）再按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），並使他人受有相當於租金之損害（最高法院67年台上字第3622號判例參照）。查被告於92年3月10日買受上開七樓房屋及土地應有部分，並於92年6月13日登記為所有權人，並自斯時起即使用系爭頂樓平台增建物及設於旁邊開放空間之小花園，但被告無權占用系爭頂樓平台，已如前述，被告自不得諉為不知其無權占用系爭頂樓平台，被告占用系爭頂樓平台如附圖A、B所示部分，自92年6月13日起即屬惡意占有人；原告自得請求被告給付自98年1月17日起回溯五年即93年1月18日起至98年1月17日止相當於租金之不當得利。次按土地法第97條第1項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，基地租用之租金，依土地法第105條規定，亦準用前開第97條第1項規定。兩造均不爭執本件相當於租金之不當得利或損害賠償是以上開258地號土地當年期申報地價每平方公尺58,000元乘以面積乘以原告所有258地號土地應有部分350/10000乘以年息百分比乘以五年計算（本院卷第148頁及第161頁）。次查，系爭頂樓平台之面積包括如附圖A所示部分之增建物及如附圖B所示部分之開放空間小花園面積合計120平方公尺（90＋30＝
120 ），有複丈成果圖為證（本院卷第217頁），又系爭頂樓平台屬敦南辦公商圈，公共設施完善，交通運輸便利，近捷運信義線安和路站，生活機能完整、學區佳，區內不動產需求以金融、證券、保險、貿易、電腦、網路等產業為大宗，系爭大樓為七樓雙併住宅，整體感覺雖舊，但機能維護良好（外放證物之中信房屋97年2月20日評估報告），系爭大樓附近整體環境相當整齊，多為大樓或電梯公寓之建築物，有照片為證（本院卷第151頁），被告現占用系爭頂樓平台作為住家使用，為兩造所不爭，本院審酌系爭大樓之坐落位置、工商業繁榮程度等項，併依土地法第97條第1項規定，認為原告主張被告應按年息百分之六計算上開占用系爭頂樓平台相當於租金之不當得利或損害賠償，應為允當。爰依被告占用系爭頂樓平台如附圖A、B所示部分之當年期申報地價每平方公尺58,000元（本院卷第149頁之土地登記第二類謄本）及占用面積暨前開關於租金認定標準，計算被告應返還之不當得利或損害賠償，依此計算，被告應給付原告自93年1月18日起至98年1月17日止相當於租金之不當得利或損害賠償計73,080元（其計算式為：
當年期申報地價58000×占用土地面積120平方公尺×原告應有部分350/10000×年息6%×占用年數5=73,080），及自原告98年1月17日不當得利重新計算書狀送達被告之翌日即98年3月24日起至清償日止，按週年利率5%計算法定遲延利息（本院卷第175頁）。被告雖抗辯其已較其他住戶每年多繳1,000元之管理費，故被告所受相當於租金之不當得利或損害賠償之金額每月應不逾1,000元云云，惟被告繳納該每月1,000元之管理費僅是作為公共設施之修繕、管理及維護費用，已如前述，尚難認此為被告使用系爭頂樓平台之對價，自與被告占用系爭頂樓平台所受相當於租金之不當得利或損害賠償金額，並無關連。被告復稱其占用系爭頂樓平台並不影響原告使用其專用部分，自對原告幾無造成損害云云，惟系爭頂樓平台本為公共使用空間，原告當因被告之上開占用致不能依其應有部分為使用收益，自屬受有損害。被告此部分抗辯，均無可取。
四、綜上所述，原告依民法第821條、第828條、第767條規定，請求被告應將坐落258地號土地上門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○○弄○號之系爭頂樓平台附圖A所示面積90平方公尺之增建物，及如附圖B所示面積30平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還原告及其他共有人全體；並依民法第179條規定請求給付73,080元，及自98年3月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、被告雖聲請本院命原告提出其與建商間之買賣契約，惟原告表示其已未留存該買賣契約（本院卷第174頁背）。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。
六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行，關於原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 蔡月女