臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第31號原 告 丙○○訴訟代理人 蕭明哲律師
賴傳智律師被 告 丁福工程有限公司兼法定代理 乙○○人被 告 中投工程有限公司兼法定代理 甲○○人上一人訴訟代理人 葉鞠萱律師上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國98年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將門牌號碼臺北市○○路○○○ 巷○○號房屋遷讓返還予原告。
被告應自民國96年3 月1 日起至遷讓房屋之日止，按月給付原告新臺幣參萬元，及按年息百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之一；餘由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新台幣壹佰壹拾柒萬參仟元、拾壹萬元為被告供擔保後得假執行；但被告如分別以新台幣參佰伍拾壹萬捌仟元、參拾參萬元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告於民國97年4 月11日具狀追加訴之聲明：「被告應自96年1 月起至搬遷為止，按月連帶給付原告新台幣（下同）45,000元整及按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷《一》第36頁），原告復於98年6 月8 日具狀以中投工程有限公司係被告甲○○設立，截至目前仍設址於系爭房屋內作為營業場所使用，系爭房屋業由原告向被告甲○○終止使用借貸，被告已無占用系爭房屋之正當權原，被告無權占用系爭房屋，原告自得依侵權行為及不當得利返還請求權，請求追加被告遷讓返還，並賠償96年3 月起相當於租金之不當得利為由，追加被告中投工程有限公司為被告。原告原訴及追加之訴，均是基於同一房屋所生之爭議，故原告之原訴及追加之訴主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬基礎事實同一，依前開規定，原告所為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴意旨略以：
（一）緣門牌號碼為台北市○○路○○○ 巷○○號之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋）為訴外人鄭萬壽出資興建（系爭房屋坐落之土地之所有權為國有財產局），而兩造均為訴外人鄭萬壽之子女，鄭萬壽於95年4 月11日死亡，兩造為訴外人鄭萬壽之繼承人，兩造及其餘繼承人並於95年6 月15日召開會議，就繼承財產分配達成協議，協議內容約定系爭房屋由原告以350 萬元取得所有權，嗣全體繼承人同意向國稅局申請以遺產抵繳遺產稅，經國稅局同意發給遺產稅同意移轉證明書並繳納完畢後，繼承人全體隨即依分配精神簽立繼承分割協議書持以向南投縣草屯地政事務所辦理登記完畢，因此該遺產業已分割完竣。
（二）按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權者之虞，得請求防止之，民法第767 條定有明文。復按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470 條亦定有明文。
查訴外人鄭萬壽原將系爭房屋作為丁福工程有限公司之營業處所，並將系爭房屋借予被告乙○○、甲○○居住使用，嗣鄭萬壽於95年4 月11日死亡，丁福工程有限公司負責人由鄭萬壽變更為乙○○，而系爭房屋由原告出價取得所有權，惟被告丁福工程有限公司及被告乙○○、甲○○仍繼續占有使用系爭房屋，原告業已向被告終止該使用借貸契約，被告即非有權占有，爰依民法第767 條規定與借用物返還請求權之法律關係，請求被告返還系爭房屋。
（三）又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段及同法第181 條第1 項但書分別定有明文。查被告甲○○係被告中投工程有限公司 (下稱中投公司）之法定代理人，該公司於95年9 月起登記成立，該公司主要業務為柏油鋪設工程 (與丁福公司業務性質相同），其於95年3 月起即與被告丁福公司（法定代理人為被告乙○○）借用系爭房屋營業，在未經原告知悉與同意下，逕行使用系爭房屋營業，查系爭房屋業由原告向被告終止使用借貸，被告即非有權占有，其無權占用系爭房屋而受有相當於租金之利益，並致原告受有損失，被告應返還相當於租金之利益予原告。原告所有位於台北市○○路○○○ 巷○○號之房屋（三層樓造每層70平方公尺），經原告訪查結果得知，依該處之房地產每月可收取近45,000元之租金，被告自95年4 月起即佔用系爭房屋至今，以不承認遺產分配為由，拒付任何租金，二家公司甚至於96年9月以虛偽變更公司地址方式，企圖規避日後租金之追討，期間原告卻須為系爭房屋所在土地按月支付國有財產局11,000 元租金。又被告自96年3 月起 (即原告催告被告返還之時點），即為無權佔用系爭房屋，故被告應給付96年
3 月起至搬遷為止，每月45,000元之相當於租金之費用。
（四）並聲明：⑴被告應將門牌號碼為台北市○○路○○○ 巷○○號之房屋遷讓返還與原告。⑵被告甲○○應給付原告18,000元整，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶被告應自96年3 月起至搬遷為止，按月給付原告45,000元整及按年息百分之5 計算之利息。⑷請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）被告乙○○抗辯稱：
1、被告父親鄭萬壽遺產處置至今尚有爭議，自95年5 月8 日及6 月15日2 次協議後都未能達到共識，被告乙○○本人已於95年7 月3 日發出存證信函撤回該等協議內容，95年
6 月15日之協議已為無效，因未載明南投縣草屯鎮土城里玉屏巷7-1 號房屋處理方式及有關丁福工程來由五兄弟共同持股經營，亦無依約處理，被告乙○○自得主張其為無效協議。
2、被告乙○○於95年7 月13日交出印鑑，同時以存證信函委託訴外人鄭炎添僅同意辦理遺產稅事宜，並未同意遺產採用95年6 月15日分配方式。然受託人鄭炎添未經被告乙○○本人同意，將不動產全部過戶在其自己及原告名下，並受另一被告甲○○所託同意暫時代理丁福工程有限公司之負責人，被告乙○○發現後立即於96年1 月4 日發出存證信函給受託人鄭炎添表明立場。訴外人鄭炎添及原告為丁福工程有限公司經營權與被告甲○○造成紛爭，被告乙○○不同意訴外人鄭炎添及原告處理遺產之方式，處理不動產未經公正單位鑑價，將全部不動產過戶在其兩人名下，強奪被告乙○○權益。有關被告丁福工程有限公司設立是被告父親鄭萬壽一開始就設籍於台北市○○路○○○ 巷○○號，遺產至今產權未定尚有爭議，被告乙○○早有主張不同意95年6 月15日分配方式，訴外人鄭炎添及原告為爭奪財產卻到處興訟，被告何需支付有爭議之房產租金？又訴外人鄭炎添亦是於97年3 月3 日用脅迫方式要被告乙○○簽署協議，才交付2,221,128 元遺產予被告乙○○，足見渠等有侵占扣押之事實，實則是原告及訴外人鄭炎添侵占扣押被告乙○○財產，被告乙○○多次以存證信函向渠等要求將父親遺產以持分分配，都未獲置理。
3、被告丁福工程有限公司已在97年3 月3 日之前搬離該地點，並無需支付任何費用。自該日起該房屋僅居住被告甲○○及其女兒三人，有關原告與被告甲○○之紛爭，與被告乙○○無關。
4、被告丁福工程有限公司之所有權是全部兄弟都各拿被告甲○○25萬元，被告乙○○僅同意代理負責人而已，並無所謂退還被告甲○○25萬元之事，都是原告自己的謊言，被告乙○○從未參與被告丁福工程有限公司之營運，被告乙○○經被告甲○○同意將被告丁福工程有限公司過戶送人，因該公司過戶在被告乙○○名下時（代理甲○○為負責人），訴外人鄭炎添並未將該公司500 萬元財產點交給被告乙○○，原告及訴外人鄭炎添迄今還侵占丁福工程有限公司部分財產，如車輛及電話等物。
5、當時被告乙○○已經主張分割無效，系爭財產不得處理，又何必支付租金，即便有租金亦應全部兄弟共享，因被告乙○○在97年3月3日後才取得該屋之分配，在此之前被告乙○○之立場是被告丁福工程有限公司法人代表，原告更無權向被告丁福工程有限公司強取房租，原告已經占兄弟便宜還貪得無厭，財產不分配給兄弟還要強收房租。
6、被告甲○○不滿原告毀約，本來契約房租每月3 萬元，因原告、訴外人鄭炎添為爭奪被告丁福工程有限公司經營權，導致被告甲○○不滿不願配合，才變成由被告甲○○用100萬元收購丁福公司，此事只有訴外人鄭炎添及被告甲○○兩人之協議，原告不干心即開始破壞檢舉丁福公司及毀約提高房租，並開始向被告興訟，自訴訟至今，被告乙○○未曾參與丁福公司之經營，只是看不慣原告對兄弟絕情，對長輩不敬，對妻女無義等等行為，所以被告乙○○亦不支持原告及訴外人鄭炎添之做法，故堅持主張遺產以持分分配，但原告卻不肯，一直侵占遺產並強取房租，直到97年3 月3 日才分配部分遺產給被告乙○○，被告父親遺產至今乃分配不清楚。
（二）被告甲○○則抗辯稱：
1、系爭房屋乃為原告、被告甲○○、乙○○及訴外人鄭炎添及鄭人暄5 人所共有，原告無請求返還系爭房屋予原告之權利：
⑴參照最高法院86年度台上字第1436號判決要旨：「（一）
公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第二項定有明文。公同共有人請求與公同共有人共有一物之其他分別共有人分割共有物，係公同共有權之行使，依上開法條規定，應得公同共有人全體之同意。（二）民法第一千一百六十四條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。」，合先敘明。
⑵原告起訴主張全體繼承人曾於95年6 月15日達成分割協議
，並以95年10月5 日分割協議書為請求權基礎云云。然查：
①95年6 月15日分割協議書無效：
Ⅰ查95年6 月15日分割協議書乃未將「草屯土城里玉屏巷7-
1 號」列入，因未將被繼承人鄭萬壽之所有遺產列入分割，參照上開最高法院86年度台上字第1436號裁判要旨，該協議自非遺產分割，95年6月15日之協議自屬無效。Ⅱ且由原告自認曾就遺產分割為三次協議，第二次為95年8
月間、第三次為95年12月間，即可知上開95年6 月15日分割協議書並非全體繼承人所同意之分割協議，否則何須於95年8 月間及12月間再為協議？且原告亦自認「被告（即指被告乙○○）確主張以共同方式繼承遺產」、「因多數堅決主張明確分割，方有95年6 月15日之協議書產生」，亦即該協議未曾經全體同意，參照上開最高法院86年度台上字第1436號裁判要旨，95年6 月15日之協議乃屬無效。
②95年10月5日分割協議書亦屬無效：
Ⅰ然原告既主張95年10月5 日分割協議書係依據95年6 月15
日之協議書製作云云，承上，因95年6 月15日分割協議書無效，是以，95年10月5 日分割協議書亦屬無效，故而系爭房屋應仍為全體繼承人所共有。
Ⅱ尤以95年10月5 日分割協議書之作成乃係訴外人鄭炎添私
自盜蓋被告乙○○之印鑑，足見被告乙○○不可能於95年10月5 日同意於95年10月5 日分割協議書上用印。是以，該分割協議書乃係偽造而屬無效。
Ⅲ且由原告自認所有繼承人曾就遺產分割為三次協議，第三
次為95年12月間，即可見上開95年10月5 日分割協議書並非全體繼承人所同意之分割協議，否則何須於95年12月間再為協議？參照上開最高法院86年度台上字第1436號裁判要旨自屬無效，故而系爭房屋應仍為全體繼承人所共有。③95年8 月之第二次協議及95年12月間之第三次協議亦屬無效：
原告自認所有繼承人曾就遺產分割為三次協議，第二次為95年8 月、第三次為95年12月間，然亦自承被告乙○○均未出席同意，參照上開最高法院86年度台上字第1436號裁判要旨，未經全體繼承人同意之分割自屬無效。
⑶原告並未因分割協議取得系爭房屋所有權：
①查原告、被告乙○○、訴外人鄭炎添及鄭人暄到庭均證述
於95年6 月15日未就「草屯土城里玉屏巷7-1 號房屋」、「現金」及「基金」部份之遺產予以討論，參照最高法院86年度台上字第1436號裁判要旨，因該協議非就全部遺產為之，自不生遺產分割之效力。
②又詳稽原告所提之95年10月5 日繼承分割協議書，將兩棟
房屋分列「六、房屋：草屯土城里玉屏巷10號... 七、房屋：草屯土城里玉屏巷7-1 號」，可稽原告及證人鄭炎添臨訟偽稱「7-1 號與10號是相同建物」云云，顯與事實不符。
③其次，被告乙○○、訴外人鄭炎添及鄭人暄到庭均證述於
95年6 月15日之協議與95年12月間之協議內容及包含之遺產範圍多有不同，顯見兄弟五人已合意解除95年6 月15日之協議，欲重新協議分割遺產，惟嗣因乙○○均拒絕出席而迄未達成分割協議（按訴外人鄭人瑄於第二次及第三次協議向其他兄弟偽稱曾獲被告乙○○之授權云云，業經乙○○當庭否認，且鄭人瑄亦無何佐證，是鄭人瑄此部分證述顯與事實不符）。是以，原告尚未因遺產分割協議取得系爭房屋之所有權。
⑷綜上所述，原告顯非單獨所有系爭房屋，而不得單獨請求返還房屋於原告。
2、被告甲○○顯非現占有人，應無返還房屋之義務：查被告甲○○自97年3 月10日即至南投看守所附設勒戒所觀察勒戒，自97年5 月28日至台中戒治所強制戒治，是以，被告甲○○顯非現占有人，應無返還房屋之義務。
3、若認被告甲○○為現占有人、兩造間存有有效之分割協議，被告甲○○乃有租賃契約之合法占有權源：
⑴退萬步言，若認兩造間存有有效之分割協議，則原告應係
以350 萬元取得系爭房屋，被告甲○○以100 萬元權利金取得被告丁福工程有限公司之經營權，同時附加原告需將系爭房屋出租予被告甲○○經營丁福公司之條件，且查兩造係約定租金為3 萬元，自95年7月起即按期匯款至原告帳戶。
⑵查原告於98年4 月2 日之陳報狀陳稱：「... 五、... 而
被告不肯支付房租，原告只好於第三次會議時主張從被告之現金遺產扣抵... 」，縱認兩造間存有有效之分割協議而使原告為系爭房屋之單獨所有權人，然原告上開陳述顯已自認原告曾收取被告10.7個月之租金無疑，嗣後，原告於95年12月間第三次協議時竟擬單方將租金調漲至45,000元，但被告甲○○並未同意租金之調漲，惟此等情事並無礙於租賃契約之存在。且原告既已自認於95年12月間收取被告10.7個月之租金，則原告何有終止租賃契約之權利？更遑論原告之存證信函內並未有任何終止租約之意思表示。是以，不論認何次之遺產分割協議有效（非自認），被告甲○○及丁福公司與原告間乃有租賃契約之存在，且縱認被告甲○○於勒戒中仍有占有系爭房屋之行為（非自認），被告甲○○乃基於租賃契約之有權占有，原告以被告無權占有請求返還房屋並無理由，應予駁回。
4、若認被告甲○○為現占有人，原告請求不當得利亦無理由：
⑴按系爭房屋非原告所獨有，乃為五兄弟所公同共有，已如
前所述，是以，被告基於共有人之身分管理利用系爭房屋，並非無法律上之原因，無構成不當得利之可能。
⑵其次，若認兩造間存有有效之分割協議而由原告取得系爭
房屋之所有權，如前所述，被告甲○○乃係基於租賃契約而占有，並非無法律上之原因，亦無不當得利之可言。
5、被告甲○○未曾造成原告身體之傷害，亦未造成原告眼鏡之損害，原告請求18,000元並無理由：
⑴被告甲○○雖不爭執曾掌摑原告，然並未造成原告任何身
體傷害。是以，原告並無請求慰撫金之依據，其請求10,000元，殊嫌無據而應予駁回。
⑵原告雖表示被告甲○○遭起訴毀損，然查該部分事實業因
原告心虛而撤回，法院並未判決被告有何毀損之罪責，是以該起訴書自不足證明被告有何毀損眼鏡致不堪用之事實。
⑶其次，原告迄今均未曾提出損毀致不堪用之眼鏡到庭，實
難認該眼鏡係由被告甲○○所毀損。同時，若該時曾造成眼鏡之損害，原告必就近於台北修復，不致遠至彰化縣修理，可見該眼鏡非被告所毀損。尚且，原告主張眼鏡修理費高達8 千元云云，尚比一般新配眼鏡價格為高，顯不合理而不應准許。
6、被告得主張抵銷：⑴若認兩造間存有有效之分割協議，則依95年12月間之協議
，原告以350 萬元取得系爭房屋，被告甲○○以100 萬元權利金取得被告丁福工程有限公司之經營權，同時附加原告需將系爭房屋出租予被告甲○○經營丁福公司之條件，已如前所述。
⑵被告尚得主張抵銷435,990 元：
①然原告一邊將系爭房屋出租予被告甲○○經營被告丁福公
司，卻一邊向國稅局檢舉系爭房屋不得用以經營公司，導致被告丁福公司及被告中投公司必須遷移他處，原告顯有故意侵害被告權利之侵權行為，應負擔丁福公司及中投公司遷移之損害賠償責任。遷移所受損害有單據之部分共計185,990 元：
Ⅰ工商登記費用共計19,020元。
Ⅱ有線電視設定費用1,500 元及網際網路設定費用6,000 元。
Ⅲ違章罰緩9,000 元。
Ⅳ辦公室裝潢材料及家具150,470元。
②因原告恣意檢舉使丁福公司無法於系爭房屋營業，並訴請
返還房屋云云，原告違反出租系爭房屋係使被告甲○○得以經營丁福公司之停止條件，系爭分割協議自始失效（詳如前述），是以，被告甲○○得向所有繼承人請求返還取得丁福公司經營權之100 萬元權利金，因原告取得其中25萬元，此部分亦得用以抵銷之。
③依原告主張有效之95年6 月15日協議內容第5 點「七月一
日起房地產使用者開始支付租金」之內容，不惟課以使用者需繳交租金之義務，且同時課以取得各該房地所有權之人須出租各該房地給使用者之義務，換言之，該協議係以各該房地之使用者與所有權人自95年7 月1 日成立租賃契約為該分割協議之停止條件。此乃原告之所以於「其他應付款項」項下主張被告甲○○就系爭房屋有應付租金義務。
（三）被告丁福工程有限公司、中投工程有限公司均未提出書狀作何聲明及陳述。
（四）答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵被告如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房屋為訴外人鄭萬壽出資興建，惟系爭房屋坐落土地所有權為國有財產局。
（二）兩造為訴外人鄭萬壽之子女，鄭萬壽於95年4 月11日死亡，兩造皆為訴外人鄭萬壽之繼承人。
四、得心證之理由：原告主張被告應將門牌號碼為台北市○○路○○○ 巷○○號之房屋遷讓返還予原告，並自96年3 月起至搬遷為止，按月共同給付原告45,000元及按年息百分之五計算之利息，被告甲○○則應給付原告侵權行為損害賠償18,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息等情，然為被告所否認，並以上開情詞置辯，則本件兩造爭點厥為：
（一）兩造當事人間遺產分割協議之效力為何？（二）原告是否得請求被告等人返還系爭房屋，並自96年3 月起至搬遷為止，按月共同給付原告45,000元及按年息百分之5 計算之利息？（三）原告請求被告甲○○給付侵權行為損害賠償，是否有理由？（四）被告甲○○是否得主張抵銷？茲分項析述如后：
（一）兩造當事人間遺產分割協議之效力為何？
1、本件原告主張兩造之父親鄭萬壽於95年4 月11日死亡後，兩造及其餘繼承人於95年6 月15日召開會議，就繼承財產分配達成協議，協議內容約定系爭房屋由原告以350 萬元取得所有權，並提出書面協議記錄暨台北市稅捐處函各乙紙等建為證（見本院96年度北調字第1035號卷第6 、7 頁），嗣後繼承人全體隨即依據前揭協議分配精神簽立繼承分割協議書持之向南投縣草屯地政事務所辦理登記完畢，有繼承分割協議書附卷可稽（見本院卷《一》第6 頁）。
因此本案遺產業已分割完竣。被告乙○○雖抗辯：其已於95年7 月3 日發出存證信函撤回該等協議內容，是以95年
6 月15日之協議已無效，因未載明南投縣草屯鎮土城里玉屏巷7-1 號房屋處理方式及有關丁福工程公司由五兄弟共同持股經營，亦無依約處理，其自當得主張為無效之協議等語；被告甲○○則抗辯稱：95年6 月15日分割協議書乃未將草屯土城里玉屏巷7-1 號列入，因未將被繼承人鄭萬壽之所有遺產列入分割，參照最高法院86年度台上字第1436號裁判要旨，該協議自非遺產分割，95年6 月15日之協議自屬無效，且原告自承曾就遺產分割為三次協議，第二次為95年8 月間、第三次為95年12月間，即可見上開95年
6 月15日分割協議書並非全體繼承人所同意之分割協議，否則何須於95年8 月間及12月間再為協議，原告既主張該95年10月5 日分割協議書係依據95年6 月15日之協議書製作，因95年6 月15日分割協議書無效，是以95年10月5 日分割協議書亦屬無效，是以系爭房屋應仍為全體繼承人所共有，尤以95年10月5 日分割協議書之作成乃係訴外人鄭炎添私自盜蓋被告乙○○之印鑑，被告乙○○不可能於95年10月5 日同意95年10月5 日之分割協議書上之用印，是以該等分割協議書乃係偽造而屬無效等語。
2、經查，95年6 月15日之協議係兩造及其餘全體繼承人均親自到場並簽名所達成之協議，此有原告上開所提上開協議書暨台北市稅捐稽徵處房屋稅為證，及證人鄭炎添於本院審理時證稱：（問：是否父親遺產有過三次協議？第一次協議是否五人都有到場？第二次跟第三次被告乙○○是否都沒有到場？有無委託書？）是有三次協議。被告乙○○於第二次、第三次都是委託四弟鄭人瑄到場，鄭人瑄說被告乙○○都委託他，不管協議內容為何都沒有意見。有無委託書伊不清楚等語（見本院卷《二》第89頁98年4 月30日言詞辯論筆錄），被告乙○○則陳稱：他們有開會我沒有出席，因為當時協議五人共同經營，但伊不支持用100萬讓給被告甲○○，伊就用存證信函表示不贊成，沒有照原先協議執行... 第二次及第三次協議伊都沒有同意跟參與，因為伊不同意所以不參與等情可茲為證，是以兩造於95年6 月15日對其父鄭萬壽之遺產分割協議應為有效成立，自屬無疑。被告乙○○雖於事後反悔，並於96年7 月3日於寄發之第246 號存證信函中表明撤回95年6 月15日之協議等語，惟全體繼承人遺產分割契約既已成立生效，當不因被告乙○○於嗣後片面反悔撤回而受影響。
3、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又遺產之分割得以協議為之，惟應由全體繼承人共同協議，如僅由部分繼承人逕行協議分割遺產，即屬無權處分之行為，應屬無效，民法第828 條第2 項及最高法院68年台再字第44號判例、87年度台上字第1728號判決意旨參照。本件兩造及其餘繼承人間95年8 月第二次協議與95年12月第三次協議後所製作之繼承分配表並無各繼承人之簽名，此有繼承分配表可憑（附於本院卷《一》第193 頁），且被告乙○○並未同意亦未參與（見同前本院98年4 月30日言詞辯論筆錄），再參酌前開裁判意旨以觀，系爭第二次及第三次之協議應認為無效，且不影響95年6 月15日第一次協議之有效成立。此外，95年8 月第二次協議與95年12月第三次協議之性質及內容與95年6 月15日第一次協議有所不同，此可由證人鄭炎添於本院審理時證稱：（問：第二次、第三次協議內容與第一次有無不同？）第一次協議是說不動產分配，有協議好，老五（即原告）是用350 萬元買南海路，伊是買草屯土城，第二次、第三次是平分金額之協議，協議內容都不同... （問：第一次協議分配，第二次跟第三次關於不動產分配有無變更？）不動產部分沒有變更... （問：第二次第三次分配金額可否舉例？）就像原告買南海路350 萬，我買草屯土城250 萬，還有南海路兩間違章建築300 萬，跟爸爸留下來存款跟這些金額加起來，然後平均分配... （問：是只就金額細節作分配，原先大原則沒有變更？）沒有變等語，及證人鄭人瑄於本院審理時證稱：（問：為何會有第二次、第三次協議？）因為第一次協議沒有提到現金分配部分，因為丁福公司要繼續經營，而且當時公司還有工程款未收，辦完父親後事之後才協議分配存款餘額等語可知（見本院98年4 月30日言詞辯論筆錄）。故縱或後續第二次、第三次協議有效，亦不影響95年
6 月15日第一次協議內容之有效成立，堪以認定。
4、再依最高法院88年度台上字第2837號判決明揭：「民法第1164 條所定之遺產分割係以遺產為一體整個的為分割，而非以遺產中各個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非各個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828 條、第829 條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象」等語參照。雖被告甲○○抗辯稱：95年6月15日分割協議書第4 項有關丁福工程公司由五兄弟共同持股經營，未依約處理，且未將草屯土城里玉屏巷7-1 號列入，因未將被繼承人鄭萬壽之所有遺產列入分割，依最高法院86年度台上字第1436號裁判要旨，該協議自非遺產分割，95年6 月15日之協議自屬無效云云。惟查，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條訂有明文。系爭草屯土城里玉屏巷7-1 號地址係88年9 月21日地震後，於草屯土城里玉屏巷10號基地上所重建，原本是10號，地震之後才產生7-1 號，此可由原告於本院審理時陳稱：（問：繼承分割協議書第七點，七之一號房屋涵蓋在95年6 月15號協議書中是何意？）因為房子在921 地震前只有門牌號碼10號，重建後多出7-1 號，除了兩位被告之外，其他兄弟都不知道多出門牌號碼7-
1 號，因為我們沒有住在那裡，協議時，被告也沒有提示多出7- 1號，故被告有隱瞞意圖等語，被告乙○○於本院審理時陳稱：（問：玉屏巷7-1 號門牌號是否921地震後多出來的門牌號？）伊村莊都是10號，但7-1 號是後來蓋的，是921 地震後伊叔叔找伊父親一起蓋的，蓋好後都是伊在住，目前不只是10號還有7 、8 戶等語，證人鄭炎添於本院審理時亦證稱：（問：第一次協議有無提到南投玉屏巷7- 1號土地？）原本是10號，地震之後才改成7-1 號，當時都是用10號來談，10號地震後夷為平地，戶政事務所改成7-1 號，10號沒有東西，伊不可能談他，7-1 號跟10號是相同的建物等語以觀（見本院98年4 月30日言詞辯論筆錄），是以不論7-1 號是否就是10號，還是重建後增加之門牌號，兩造及其餘全體繼承人於95年6 月15日協議當時之真意乃該基地上之建物，故不論10號或7-1 號均及之，此亦可由繼承分割協議書上記載7-1 號及10號分別列入第六、第七項可知（見本院卷《一》第42頁），故並無被告甲○○前揭抗辯漏未列入7-1 號之情事。況且即便漏列7-1 號房屋，亦應認為該第一次協議係經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，業已符合民法第828 條、82
9 條之規定，揆諸前開判決意旨，當不得以此逕認95年6月15日之遺產分割協議為無效。至於被告所抗辯有關丁福工程公司共同持股經營未依約處理一節，乃後續契約執行之問題，與該遺產分割協議有效與否無關，是以被告前開抗辯並無理由。
5、綜上，兩造於95年6 月15日之遺產分割協議應屬有效成立，原告業已取得系爭房屋之所有權，應堪認定。
（二）原告是否得請求被告等人返還系爭房屋，並自96年3 月起至搬遷為止，按月共同給付原告45,000元及按年息百分之
5 計算之利息？
1、本件原告主張其父鄭萬壽於95年4 月11日死亡後，系爭房屋由原告出價取得所有權，並約定被告應支付租金，惟被告丁福工程有限公司及被告乙○○、甲○○自95年4 月起仍繼續占有使用系爭房屋，迄今並未支付租金，因被告不肯支付房租，原告只得於第三次會議時，表示從被告取得之現金遺產中扣抵，至於所謂房租調漲一事，實係被告不願支付租金，原告乃以調漲租金為手段，迫使被告退租，被告甲○○於會議中曾表示要考慮6 個月，若不接受即退租，雙方並無共識，原告乃於一個月後，依法以存證信函通知解約，原告業已向被告終止該契約，被告等人自原告於96年3 月催告被告返還房屋起，即為無權占有系爭房屋，原告並於98年6 月15日言詞辯論期日當庭再次表示終止租約，被告等人即非有權占有，爰依民法第767 條規定與借用物返還請求權之法律關係，請求被告等人返還系爭房屋並自96年3 月起相當租金之不當得利等情；被告乙○○抗辯稱：被告丁福工程有限公司亦在97年3 月3 日之前搬離該場所，亦無需支付任何費用，自該日後該房屋僅居住甲○○及其女兒三人，有關原告與被告甲○○之紛爭，與伊無關等語，被告甲○○則抗辯稱：伊自97年3 月10日即至南投看守所附設勒戒所觀察勒戒，自97年5 月28日至台中戒治所強制戒治，是被告甲○○顯非現占有人，應無返還房屋之義務。且兩造係約定租金為3 萬元，自95年7 月起即按期匯款至原告帳戶，嗣後原告於95年12月間第三次協議時竟擬單方將租金調漲至45,000元，但被告甲○○並未同意租金之調漲，並無礙於租賃契約之存在，且原告既已自認於95年12月間收取被告10.7個月之租金，則原告何有終止租賃契約之權利，是以被告甲○○及丁福公司與原告間乃有租賃契約之存在，被告甲○○乃基於租賃契約之有權占有云云。
2、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。民法第440 條第1 項訂有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又「主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」、「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。」，最高法院48年台上字第887 號判例、18年上字第2855號判例、19年上字第2345號判例參照。被告甲○○雖抗辯其於97年
3 月10日即至南投看守所附設勒戒所觀察勒戒，顯非現占有人云云，惟系爭房屋仍由被告家屬占用，且持有進入系爭房屋之鎖匙，而被告物品亦仍置放於系爭房屋，是被告就系爭房屋自有事實上之管理力，要難謂其無占有之事實。而被告乙○○則抗辯稱：系爭房屋現占有人為被告甲○○及其小孩，與伊無關，而被告丁福工程有限公司亦已於96年12月31日遷出等語，惟被告乙○○於97年5 月9 日言詞辯論期日時卻主張不同意遷讓房屋，由此亦可推知被告乙○○對系爭房屋亦有相當之事實上管領力，故而亦應屬現占有人。此外，被告甲○○抗辯稱：兩造係約定租金為
3 萬元，自95年7 月起即按期匯款至原告帳戶一情，然被告甲○○並未提出該銀行轉帳記錄以實其說，委難採信。被告甲○○復抗辯稱：原告於95年12月間第三次協議時單方將租金調漲至45,000元，但其並未同意租金之調漲，且原告既已自承於95年12月間收取被告10.7個月之租金，則原告何有終止租賃契約之權利等語，經查，被告雖主張與原告間有租賃契約關係存在，然縱使被告不同意原告調漲租金，被告所應支付之租金除原告所扣取之10.7個月租金外，被告並無任何支付租金之陳述及證據，依原告之主張及所提催告之存證信函等證據（見同前96年度北調字第1035號卷第8 頁），應認為業已符合前開民法第440 條第1項催告及終止租約之規定，從而該租約既經終止，被告甲○○即無合法占有權源。至於被告乙○○因從未證明有與原告有何租賃或其他合法占有之權源，故其占有亦屬無權占有，亦堪以認定。
3、據上，被告甲○○、乙○○、中投工程有限公司、丁福工程有限公司為系爭房屋之現占有人，卻無合法占有權源，原告自得依民法第767 條、第179 條前段、第181 條第1項但書之規定，請求被告返還房屋並給付自96年3 月起至搬遷為止相當租金之不當得利。關於金額之部分，被告雖抗辯稱：原告起訴請求相當於租金之不當得利，然依土地法第97條規定，系爭房屋之租金乃不得超過其建築物申報總價額年息百分之10，且系爭房屋乃係違章建築，地政機關所估定之價額為10,200元，是以，系爭房屋一年之租金乃不得超過1,020 元，亦即每月不得超過85元，原告請求每月相當於租金之不當得利45,000元顯然過高，委無足採云云。惟查，土地法第97條限制約定最高租額之限制，僅限於城市地方供住宅使用之房屋有其適用，此觀同法第94條第1 項及第96條規定之立法原意即可推知，至供營業用之房屋，承租人因承租房屋而獲得商業上之利益，非一般供住居用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制，此有最高法院94年度第2 次民事庭會議決議可資參照。被告將原告房屋供作丁福工程有限公司及中投工程有限公司營業使用，被告因而獲得商業上之利益，已非一般供住居用的房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制。以此，關於此項相當於租金之不當得利，原告所調漲之數額每月45,000元既未曾為被告所接受，自應以兩造之前所約定之租金每月30,000元為準據，是以原告超過此部分之請求即屬無據。
4、被告無權占有系爭房屋，原告得依民法第767 條、第179條前段、第181 條第1 項但書之規定，請求被告返還系爭房屋，並自96年3 月起至遷讓房屋之日止，按月給付原告30,000元相當租金之不當得利，已如前述。又按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第203 條定有明文。從而，原告請求被告返還系爭房屋並給付自96年3 月起至遷讓房屋之日止，按月給付原告30,000元及按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
（三）原告請求被告甲○○給付侵權行為損害賠償，是否有理由？原告主張被告甲○○於96年4 月24日上午出庭後，當日上午11時30分左右，在本院門口不理駐衛警之勸阻，痛打原告頭部3 下，致原告眼鏡摔落變形毀損，損失換鏡費用計8,000 元，致原告當時精神受有相當之痛苦，爰依法請求精神慰撫金10,000元，合計原告因被告甲○○上揭不法行為受有18,000元之損失一情；被告則抗辯稱：伊雖不爭執曾掌摑原告，然並未造成原告任何身體傷害，原告請求慰撫金應屬無據等語，並提出台灣台北地方法院檢察署檢察官96年度偵字第14825 號不起訴處分書為憑（附於本院卷
《一》第199 頁）；經查，原告雖主張被告甲○○有毀損乙情，然該部分事實業經原告撤回，且依起訴書內容亦不足證明被告甲○○有何毀損眼鏡致不堪用之事實，又原告迄今亦未提出其主張遭損毀致不堪用之眼鏡供本院參酌，且亦無證據足以證明系爭眼鏡確由被告甲○○所毀損。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。被告甲○○既否認有原告前揭所稱侵害其權利之行為，自應由原告就被告涉及之侵權行為舉證證明之，惟原告就所主張其身體受傷及眼鏡遭毀損之情事，並未提出醫療單據、眼鏡毀損或修復費用收據等證據以實其說，難認原告之主張為真實，故原告此部分請求為無理由，不應准許。
（四）被告甲○○是否得主張抵銷？被告甲○○抗辯稱：原告一方面將系爭房屋出租予被告甲○○經營丁福公司，卻一方面向國稅局檢舉系爭房屋不得用以經營公司，導致丁福公司及中投公司必須遷移他處，原告顯有故意侵害被告權利之侵權行為，應負擔丁福公司及中投公司遷移之損害賠償責任，遷移所受損害有單據之部分共計185,990 元，因原告恣意檢舉使被告丁福公司無法於系爭房屋營業，並訴請返還房屋，原告違反出租系爭房屋使被告甲○○得以經營被告丁福公司之停止條件，系爭分割協議自始失效，是以被告甲○○得向所有繼承人請求返還取得被告丁福公司經營權之100 萬元權利金，因原告取得其中25萬元，此部分亦得用以抵銷云云。惟查，依兩造於95年6 月15日之協議內容中記載「5.七月一日起房地產使用者開始支付租金」（見同前本院96年度北調字第1035號卷第6 頁），可知僅限有使用系爭房地產者自7 月
1 日起開始支付租金之意思，並無課以取得各該房地所有權之人出租各該房地之義務，該協議亦無以各該房地之使用者與所有權人自95年7 月1 日成立租賃契約為該分割協議之停止條件，被告為此抗辯應有曲解該協議之文義。此外，被告並無提出任何證據以證明原告有向國稅局檢舉系爭房屋不得用以經營公司，導致被告丁福公司及中投公司必須遷移他處之情事，而觀諸國稅局信義稽徵所函文，其內容係原告檢舉被告丁福工程有限公司未於該址營業之情事（見本院卷《一》第43頁），與被告之抗辯內容尚屬有間，故而被告所言尚難採認，被告所為抵銷之抗辯為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告請求⑴被告應將門牌號碼台北市○○路○○○巷○○號房屋遷讓返還予原告。⑵被告應自96年3 月1 日起至遷讓房屋之日止，按月給付原告3 萬元，及按年息百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保為假執行及免予假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第五庭 法 官 陳靜茹以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 鄭雅雲