臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第3104號原 告 乙○○○訴訟代理人 王悅蓉律師被 告 丁○○訴訟代理人 甲○○
林照雄律師上列當事人間請求返還共有物等事件，本院於民國98年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加、當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第58條第1 項、第65條第1 項定有明文。被告於民國97年2 月25日具狀以訴外人丙○○表示，其屋頂漏水情形恐與被告於頂樓平臺之違章建築破壞房屋防水結構有關，應為法律上利害關係之人，為此聲請告知訴訟，經本院依法將該書狀送達於受告知人，惟該受告知人迄今仍未參加訴訟，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第25
6 條定有明文。原告起訴時聲明為：㈠被告應將加蓋於門牌號碼臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號4 樓及29號4 樓垂直上方頂樓平臺之違章建築拆除，返還頂樓平臺於全體共有人；㈡被告應將坐落臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號4樓屋頂漏水情形予以修復或賠償修復所需費用暫估最低額新臺幣（下同）6 萬8,000 元；㈢被告應給付原告6 萬元並自起訴狀送達翌日起依年利率5%計算利息，暨自起訴狀送達翌日起至屋頂漏水情形修復日止，按月給付賠償金2 萬元原告。（見本院97年北調字卷第156 號第2-3 頁，下稱北調字卷），嗣因占用屋頂平臺位置及面積經臺北市松山地政事務所測量繪製如附圖所示，且被告已修繕漏水，乃變更第一項為請求被告給付如下述所示訴之聲明（見本院卷第97頁），並撤回第二項、第三項聲明，有關撤回聲明部分，屬減縮應受判決事項之聲明，有關變更占用屋頂平臺位置及面積部分，屬補充或更正事實上之陳述，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造均為坐落臺北市○○區○○段2 小段332 、
333 地號上雙併公寓（下稱系爭公寓）區分所有權人，伊為門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號4 樓所有權人（下稱29號4 樓），被告則為門牌號碼臺北市○○區○○○路4 段533 巷52弄27號4 樓（下稱系爭房屋）所有權人。詎被告未經共有人全體同意，於頂樓平臺加蓋有如附圖所示甲部分面積53.41 平方公尺違章建物及浴廁（下稱系爭建物）供其使用，伊為共有人之一，自得依法訴請拆除並回復原狀，將法定空地返還伊及其他共有人全體。被告於屋頂平臺之系爭建物嚴重影響建築物結構上安全，造成29號4 樓及3 樓天花板漏水而應拆除，系爭公寓頂樓抽水加壓馬達所需電費，早已依各樓層面積比例分配至27號各樓層電費中，與系爭公寓各樓層住戶是否同意頂樓平臺由被告分管無涉，爰依民法第767 條、第821 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將頂樓平臺如附圖甲部分所示面積53.41 平方公尺增建部分拆除，並將頂樓平臺返還於全體共有人。㈡願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭公寓於64年間興建完成，伊於74年間向前手買受系爭房屋時，該屋頂平臺已包括系爭建物，伊並未再行加蓋浴廁，當時系爭公寓共有人間均同意一樓門前空地由一樓住戶管理使用，頂樓即四樓平臺由四樓住戶管理使用，顯見已合意成立分管契約，且系爭建物矗立該平臺達33年之久，原告當無不知之理，自伊買受並居住系爭房屋23餘年來，其從未對系爭建物提出異議或表示影響結構安全等情，顯見亦已默示同意伊使用系爭建物，且因伊獨力負擔頂水塔抽水加壓馬馬達電費，已取得系爭公寓其餘共有人同意使用平臺等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、兩造均為坐落臺北市○○區○○段2 小段332 、333 地號上系爭公寓之區分所有權人，原告為門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號4 樓所有權人，被告為門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號4 樓所有權人，又原告於64年5 月6 日因買賣取得29號4 樓房屋所有權，被告於73年12月28日亦因買賣取得系爭房屋所有權，有原告提出臺北市土地及建物登記第二類謄本等件影本在卷可參。（見北調字卷第7-11頁）
㈡、系爭公寓頂樓平臺上搭建有如附圖所示甲部分面積53.41 平方公尺系爭建物，為被告所有，業經本院至現場勘驗屬實，且有松山地政事務所土地複丈成果圖（即附圖）在卷（見本院卷第41-44 頁、第46頁）。
四、兩造主要之爭點及法院之論斷：
㈠、被告是否有權使用系爭公寓頂樓平臺部分？
㈡、被告系爭建物是否果有影響公寓結構安全而得請求拆除？茲分別論述如下：
㈠、被告是否有權使用系爭公寓頂樓平臺部分？
１、按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820 條第1 項定有明文。次按共有人對共有物之特定部分為使用收益，固須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時，分別以書面出之為必要；其因明示或默示所為之事前或事後承認（追認）均足當之，此有最高法院83年度臺上字第1282號判決參照。而共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，此亦有最高法院87年度臺上字第1359號判決參照。倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，有最高法院83年度臺上字第1377號、87年度臺上字第1359號判決參照。
２、經查：被告辯稱其於74年買受系爭房屋時，屋頂平臺上系爭建物即已存在等情，業據提出簽訂日期為73年12月27日之不動產買賣契約書影本附卷為憑（見本院卷第13至第19頁），依該不動產買賣契約書第一條關於建座落末段有以括弧特別記載：「包括樓頂加蓋部份在內」等文字，足見被告於74年間向前手買受系爭房屋時，該屋頂平臺已包括系爭建物，復依被告提出附卷由27號一至三樓及29號一至二樓房屋所有權人所分別出具同意書內容載明：「茲有座落於臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號建物之樓頂平臺，27號四樓於民國74年購買時，該樓頂平臺就已加蓋，……」等語（見本院卷第60及61頁），可知系爭建物至少於74年間即已存在，且系爭公寓各區分所權人對於維持目前使用現狀並未有明顯反對之意，況原告於64年間即取得29號4 樓房屋所有權，系爭建物至少已存在約20餘年，全體住戶對於屋頂平臺上系爭建物由被告使用一事，均相安無事而未為反對之意思，顯非單純之沈默，而係默許同意其分管之協議。至於原告主張被告於取得系爭房屋後再加蓋浴廁等情，雖提出系爭建物照照片四幀及日期分別為74年11月5 日、77年6 月27日及96年3 月4 日之航照圖三幀影本附卷為憑（見北調字卷第12及13頁、本院卷第28至30頁），惟依前揭照片所示，系爭建物僅為鐵皮搭建，其外觀色澤均相同，整體觀查亦未有明顯年代之差異，又航照圖為高空拍攝，實無法辨識浴廁是否未經全體共有人而嗣後加蓋，另原告提出與被告間就處理漏水事宜之存證信函附卷為憑（見本院北調字卷第33至第37頁），欲表明並未同意被告使用頂樓平臺及加蓋系爭建物，惟前揭存證信函送達被告之日期為97年1 月7 日，尚不足以證實其自74年至97年以前長達23年間曾向被告為反對之意思表示。綜上，原告既未能舉證證明各共有人間有反對被告使用之意思表示下，則被告辯稱住戶就頂樓空間系爭建物有默示之分管協議存在等語，揆諸前揭說明，即非無據。
３、次按共有人於其他共有人訂立共有物分割或分管契約之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約對於受讓人仍繼續存在。有最高法院48年臺上字第1065號判例參照。依前述說明，被告自前手取得系爭房屋所有權後，依分管協議使用頂樓系爭建物，尚難謂無權占有，原告亦為系爭公寓原始承購人，其長期就頂樓平臺之使用狀況均未提出反對意見，自應認其已同意系爭公寓間存有頂樓平臺由四樓住戶管理使用之分管合意。是原告請求被告拆除系爭建物並返還屋頂平臺予共有人全體，即無可採。
㈡、被告系爭建物是否果有影響公寓結構安全而得請求拆除？原告另主張系爭建物破壞系爭公寓原有結構設計而影響安全，並造成29號4 樓房屋天花板漏水云云，雖據其提出顯示天花板壁面油漆剝落發霉照片數幀（見北調字卷第21-25 頁）技師鑑定報告書一紙為憑，惟依前揭照片所顯示拍攝日期為96年11月25日至同年12月2 日間，距系爭公寓建築完成日期64年間將近32年餘，期間所經歷地變次數不知凡幾，由被告提出系爭公寓樓梯間壁面亦發生油漆剝落發霉之照片（見本院卷第21-22 頁）可知，系爭公寓年久失修，造成原告29號
4 樓房屋天花板漏水之成因並非僅有頂樓加蓋系爭建物一端，再技師鑑定報告僅係原告之夫朱境清以其個人名義單獨所出具，其鑑定結果雖謂：「系爭建物本身係以四層樓為標準計算地基磅數、牆面強度、樓板強度及鋼筋承載力所見，依上開現場勘查情形研判，頂樓陽臺出現大型違建，已造成建物結構不堪負荷受損，恐影響系爭建物結構安全」等語（見本院卷第78頁），惟其中關於建築物本身結構強度及安全耐力之計算基準，與系爭建物造成建築物結構受損之推論過程，均付之闕如，況鑑定人載明其為臺北市水利技師公會會員，其對於有關水利工程之規劃、設計、監造、研究、分析試驗、評價、鑑定、施工、養護、檢驗及計劃管理等業務固有專業性，惟是否可以逕自從事房屋等結構物及基礎之分析、評價、鑑定等工作，並非無疑，本院自難僅以前開鑑定報告而遽認被告之系爭建物確實影響公寓結構安全而需拆除，以原告提出前揭照片及鑑定報告內容，並不足證明被告屋頂平臺所加蓋系爭建物為影響系爭公寓建築結構及安全之主要成因，此外，原告又未能提出其他證據足資證明系爭屋頂平臺增建部分有何危害建築結構安全之情形，故原告以影響建築物結構及安全為由，請求被告拆除系爭建物，即乏依據。
五、綜上所述，被告就如附圖即土地複丈成果圖所示編號甲部分面積53.41 平方公尺系爭建物，因全體共有人之分管協議而得使用，難謂為無權占有，有如前述，則原告請求被告應將系爭建物拆除並返還屋頂平臺予全體共有人，難謂有理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
民事第四庭 法 官 鄧德倩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
書記官 林孔華