臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第3139號原 告 吳興國訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師複 代理人 張倪羚律師被 告 雅果實業股份有限公司法定代理人 呂寶貴訴訟代理人 林永頌律師複 代理人 陳怡君律師
張譽尹律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾萬零柒佰玖拾壹元及自民國九十七年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳佰貳拾萬零柒佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、原告起訴主張：
一、兩造於民國96年7月30日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定由原告向被告買受其所有坐落於臺北市○○區○○段第61地號土地（應有部分2337/90000）及其上同段第3630建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○號10樓，下稱系爭房屋）買賣總價為新台幣（下同）6,845萬元，被告並已取得買賣價款6,803萬1,029元。詎系爭房屋點交原告後，原告始輾轉得知該屋之外牆、露台、浴室及內部隔間牆等多處有嚴重滲漏水情事。被告自承：「在96年5月仲介契約簽訂前，9樓鄰居又有談到9樓天花板有些滲漏現象，莊寶玉便再次透過管委會，請該大樓之原建設公司宏盛建設股份有限公司前來修復，但是建設公司看過現場後，認無何應修復之情形，未置可否。大廈管理委員告知莊寶玉，可否10樓之陽台儘量保持乾燥不用水，莊寶玉為友睦鄰居，便要求管家廖錦蓮將10樓陽台之水龍頭關閉，未再於10樓陽台用水」等語，可推知系爭房屋於出賣點交原告之前，即已有滲漏水情事。因此兩造於96年9月6日簽訂協議書，經被告承認系爭房屋有滲漏水情事，並約明尋求鑑定單位及遵守民法相關規定。原告嗣以存證信函通知被告：伊支付鑑定費用7萬5,000元委託臺北市土木技師公會予以鑑定後，經臺北市土木技師公會鑑定結果確認系爭房屋有滲漏水之情事，而滲漏水原因為系爭房屋外牆及浴室之防滲漏水功能欠佳所致，且此現象應有數年之久，修復費用估價為363萬3,021元。被告對上開行為均知悉而無異議，甚且委派代理人全程參與鑑定過程，已揭示同意以臺北市土木技師公會為鑑定機關，自應受該鑑定報告之拘束；然被告猶然置之不理。
二、惟就擔保責任兩造於系爭買賣契約第6條第3項約定：「乙方（即被告）保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海沙屋、輻射屋…等瑕疵）如有上述情事，除本契約另有約定，乙方應負瑕疵擔保責任」被告並於房地產標的物現況說明書（下稱現況說明書）之「是否有滲漏水情形：屋頂、外牆、窗框部分，冷熱水管部分，浴室漏水、滲水部分，前後陽台及廚房地面滲水，其他漏水、滲水部分」內容欄，一一勾選「否」，擔保系爭房屋「現況」均無滲漏水之瑕疵情形，藉以消除仲介及買主對中古屋品質之疑慮，自屬一種擔保之特約，被告即應依其所描述之屋況負交屋責任，且不因系爭房屋為中古屋、現況交屋而減免。蓋被告一再以中古屋規避擔保責任，然原告買受系爭房屋時屋齡不過六年，且其總價高達6,845萬元，以鋼筋混凝土之使用年限言，六年屋尚屬7、8成新屋，一般人之認知觀念中並不預見老舊到滲漏水。倘被告誠實告知9樓住戶早有滲漏水之抱怨，原告購買意願及價格絕對有異，被告於房地產標的物現況說明書之勾選，自屬擔保行為。又系爭買賣契約既於「其他特別約定」第1項約明：「本案買賣標的物依現況交屋，詳附『房地產標的物現況說明書』移交房地」則所謂現況交屋，自應參酌上開現況說明書內容，與未如本件有一一勾選房屋現況之單純「買賣標的物依現況交屋」約定不同。況現況交屋四個字不是萬靈丹，不是買賣契約凡有現況交屋四個字，出賣人即可一律不負擔保責任，仍應視個案情事而定其擔保責任。被告既自承現況說明書係在說明交屋之屋況，被告自應依其所描述之屋況負交屋責任才是，係屬一種擔保方式，苟謂其不是擔保，出賣人竟然可以先將屋況描述的天花亂墜，再拒絕履行，出賣人豈不可以信口開河？如此還有交易秩序可言？誠信原則又何在？退步言之，系爭房屋之水漬痕跡為長時間所造成，絕非出於一朝一夕，被告對滲漏水心知肚明，且其於協議書亦承認滲漏水，則不論被告是否有為品質之保證，被告違背契約上誠實告知義務，明知系爭房屋於契約訂定時，已具有瑕疵而隱匿故意不告知原告，亦應負債務不履行損害賠償責任。
三、又9樓住戶於96年8月29日透過管理委員會告知訴外人賴靜怡10樓地板漏水滲至9樓天花板後，原告始得知滲漏水情事，但尚不知滲漏水嚴重，當時滲漏水訊息為「9樓天花板、10樓地板」關係到9、10樓兩戶責任歸屬，不知起漏源頭是在9樓、10樓或是公共區域，所以兩造在協議書上記載「非可歸責」字樣。而依一般常情，滲漏水首重抓漏源頭，否則治標不治本，滲漏現象不可能解除，兩造在意者自為「系爭房屋是否為滲漏源頭」，至於是否被告個人故意過失因素造成滲漏水，不會有人去探討，不可能是焦點所在，是兩造在協議書上記載非可歸責，其真意係針對於「滲漏源頭」，而非針對「被告個人之故意過失」。且依文義解釋，協議書第3條前段約定「經由雙方可確信之鑑定單位鑑定滲漏水原因」但鑑定機關僅能鑑定滲漏水原因之源頭處，至於原告有無故意過失造成滲漏水，為鑑定機關無法探知之事實，鑑定機關更非司法裁判機關，無權責可判斷故意過失行為，非屬鑑定機關所能鑑定之事項，亦可知兩造對於可歸責之真意，非在被告有無故意過失行為。此外，關於物之瑕疵擔保效力，係為解除契約、請求減少價金、請求不履行之損害賠償、另行交付無瑕疵之物，並未賦予買受人請求修補瑕疵之權利，亦即買賣標的物縱有瑕疵，出賣人亦不負瑕疵修補之義務。是以兩造簽訂協議書，僅在約定保留款將專款專用於修繕費用及加計利息一事，無關乎物之瑕疵擔保效力。至於原告因買賣契約所享有解除契約、請求減少價金、請求不履行之損害賠償之物之瑕疵擔保效力，原告並未於協議書中有任何免除或捨棄之意思表示，自不生民法第366條前段「以特約免除或限制出賣人關於物之瑕疵擔保義務者」之效力。退萬步言，縱認協議書係屬特約者，然民法第366條並未限制特約之成立時點。則承前所述，被告故意不告知滲漏水瑕疵，該特約亦屬無效。
四、被告雖辯稱依鑑定報告認定滲漏水原因之一是外牆防水失效，依公寓大廈管理條例之規定應由管委會為之，非可歸責被告云云。惟公寓大廈管理條例係在維護管理公寓大廈、規範區分所有權人彼此間之權利義務關係，並不影響房屋出賣人對買受人間依買賣契約應負之無過失擔保責任，被告不得將該瑕疵擔保責任推諉於管委會。況觀之公寓大廈管理條例第10條第2項即使是共用部分，也非必然由管委會負責修繕，遑論系爭房屋滲漏水包含專有浴室部分，非為共用部分，被告避左右而言他，自不足採。被告另辯稱原告簽約前曾看屋
三、四次，簽約後交屋前亦陸續看屋數次，對系爭房屋於交屋時之現況應知之甚詳，其依民法第355條第1項不負擔保責任云云，亦不足採。蓋本件滲漏水痕跡因遭壁紙及踢腳板遮蔽，致原告於購屋時未能發現，即使原告略知一、二後，最初猶誤以為僅露台及浴室窗框等小部分滲漏水，因此當時委請緯固工業有限公司（下稱緯固公司）估價時，僅就特定之小部分揭開查看，根本沒想到就整體部分勘驗查看。是原告即使在交屋後對滲漏水之面積及情形猶未及知，於購屋時自無知悉之可能。況且，系爭房屋滲漏水情事於交屋後始經揭露，被告理虧乃於96年9月6日與原告簽訂協議書。苟原告早知悉者，被告自會以此點置辯，豈會與原告簽訂此協議書？退步言之，不論原告知悉與否，協議書第2條明文約定：「保留款41萬8,971元係作為後續乙方（即原告）修繕滲漏水費用之擔保，惟修繕之費用不以該金額為限，屆時以實際發生金額由乙方多退少補」被告承諾將負擔修繕費用，自亦失權而無瑕疵擔保責任之免除。至被告辯稱其於96年9、10月間同意由原告指定之緯固公司保固，原告卻遲延修繕，導致損害擴大云云。然緯固公司之報價，僅就特定之小部分揭開查看而已，非就整體部分勘查，原告對於滲漏範圍仍有存疑，並無允諾接受該報價之行為，與緯固公司間尚未成立承攬契約；且臺北市建築師公會之鑑定報告載明：「10樓房屋自
96 年8月至今，無人使用，研判不致造成滲漏部位擴大」等語，顯見被告主張虛偽及自我矛盾，原告並無與有過失情事。
五、因此，被告不僅對漏水主因外牆及浴室防水失效需為修繕，對於蔓延至各處之滲水變色發霉（臺北市土木技師公會鑑定報告載明多達37處）亦當予以修繕回復，然被告均置之不理，致使原告迄今無法遷入使用，造成生活不便，並憑白支付系爭房屋貸款利息72萬0,246元【計算式：自96年9月至97年2月止，已6個月，每月貸款利息（5萬3,396元＋31萬1,795元＋11萬4,974元）4＝12萬0,041元，12萬0,041元6個月＝72萬0,246元】。故合計上列鑑定費用7萬5,000元、修復費用363萬3,021元及房屋貸款利息72萬0,246元，被告共應賠償原告442萬8,267元。為此爰依系爭買賣契約第6條第3項約定及民法第360條、第227條、第184條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告442萬8,267元及自起訴狀繕本送達翌日（即97年4月25日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、原告於點交系爭房屋之前即發現系爭房屋有部分滲漏水之情形，故兩造於96年9月6日達成協議，約定以原告尚未付之41萬8,971元作為保留款，若發生因可歸責於被告之事由所致之滲漏水修繕費用，則由被告負修繕之責，原告並可逕將保留款扣抵修繕費用。但系爭房屋滲漏水之原因不明，而依據民法第366條反面解釋，民法之瑕疵擔保責任並非強制規定，雙方仍得依契約自由加以免除或限制出賣人之瑕疵擔保義務，故兩造在協議書第3條特別約定「本標的物滲漏水之部分須經由雙方可確信之鑑定單位鑑定漏水原因及責任歸屬，如係非屬可歸責於乙方（即被告）之事由造成滲漏水時，原告應就保留款自信託銀行撥付之日起加計法定利息予乙方」原告自應舉證系爭房屋滲漏水之原因係「可歸責於被告之事由」所致，否則被告並無損害賠償責任。原告雖認為被告有故意不告知瑕疵之情況云云，惟兩造簽訂上開協議書係因原告輾轉知悉9樓天花板有漏水，並基於此認知為特約，此時兩造已處於資訊對等之立場，該特約自非民法第366條所欲規定強制無效者。且針對肉眼可一望即知之滲漏水，原告依通常檢查方式必能查知，被告實無可能故意不告知；而無法肉眼查知之滲漏水，既然專業鑑定人必須將裝潢拆除後方可得知，則僅為一般住戶之被告，自然無法得知有此類瑕疵存在，足見被告並無不告知瑕疵之故意。況被告迄至96年8月底遷出，均無發現系爭房屋有滲漏水之現象，而被告雖一度經9樓住戶告知9樓天花板有滲漏水，但已於94年間請建設公司完成保固修繕，又被告雖於96年5月仲介契約簽訂以前再次經9樓住戶告知9樓天花板有滲漏水現象，但建設公司察看後認為無任何可保固之處，且被告聽從大廈管理委員會建議停用10樓陽台水龍頭後，亦與9樓住戶確認不再滲漏，更可見被告無故意不告知瑕疵。
二、嗣後，仲介本件買賣之大師國際不動產仲介經紀股份有限公司（下稱大師公司）承辦人員黃淑儀曾向原告提出緯固公司之修繕估價單，建議交由該廠商修繕以解決紛爭，竟遭原告拒絕，並表示要自行找修繕廠。然原告在受領系爭房屋後，遲未與被告協商兩造同意之鑑定單位以釐清系爭房屋漏水原因及責任歸屬，亦遲不修繕系爭房屋之漏水；卻在其使用系爭房屋長達5個多月後，突然於97年1月17日發函向被告表示：伊將委託臺北市土木技師公會鑑定系爭房屋漏水損害云云。惟原告來函所述有諸多不實處，又未能舉證於「危險移轉時」尚有緯固公司未勘查之其他瑕疵存在，且被告亦未曾與原告達成合意委由臺北市土木技師公會鑑定，被告派員到場僅係迫於無奈、為防免權益受侵害之舉，原告自不得以臺北市土木技師公會之鑑定報告拘束被告。況且，原告所提之鑑定報告僅認定「會勘時發現鑑定標的物部分牆底踢腳板及牆壁壁紙有滲水變色發沒痕跡，部分地坪及牆面石材有變色及水沚痕跡，其位置皆靠近外牆及浴室周圍，且鑑定物下（9樓）亦發現天花板有滲水痕跡。故判斷損壞原因應非鑑定標的物給排水管滲漏，應為鑑定標的物外牆及浴室防水失效所造成，且此現象應有數年之久」等語，並未詳加說明漏水原因及責任歸屬，顯見該鑑定報告之粗糙。甚者，系爭房屋為中古屋，此事為原告所明知，兩造既於系爭買賣契約「其他特別約定」第1項約明：「本案買賣標的物依現況交屋，詳附房地產標的物現況說明書移交房地」以排除系爭買賣契約第6條第3項約定：「乙方保證本買賣標的物於交屋前無存在之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海沙屋、輻射屋…等瑕疵）如有上述情事，除本契約另有約定，乙方應負瑕疵擔保責任」之適用，顯見被告就系爭房屋僅負現況交屋之責，則該鑑定報告雖謂「判斷損壞原因應非鑑定標的物給排水管滲漏，應為鑑定標的物外牆及浴室防水失效所造成，且此現象應有『數年之久』」惟防水工程會因歷年久遠而失效應屬常情，系爭房屋滲漏水之原因自非可歸責於被告之事由，原告不得要求被告負損害賠償之責。
三、再者，中古屋因折舊而效用有所減損，時有賣方於交易時無法查知之瑕疵，故現況交屋為中古屋交易常見之特約，用以減輕或免除賣方所負之民法第354條「保證無滅失或減少價值之瑕疵」之瑕疵擔保責任，被告既於96年9月間依系爭房屋現況移轉於原告，被告已依債之本旨給付，其後不負瑕疵擔保責任。原告雖以被告在現況說明書中勾選無滲漏水，認為被告有保證系爭房屋具有無滲漏水之品質云云，惟現況說明書係在描述系爭房屋簽約時之實際狀況，並非約定被告瑕疵擔保之內容，故現況說明書上關於有無滲漏水一欄，亦先勾選「現況交屋」，其次再勾選其他無漏水之選項，可見該說明書係在描述簽約時現況並無漏水之現象，而非被告承諾負擔無漏水之瑕疵擔保責任。縱認被告應負瑕疵擔保責任，依民法第373條規定，被告亦僅應負擔危險移轉時不具有滅失或減少其通常價值之瑕疵。然依被告提出之臺北市土木技師工會報告之現場照片，其中滲漏水之部分，於地板或壁紙上有明顯之水漬或變色，許多皆可一望即知，原告於移轉前多次至現場察看卻未曾發現，且兩造簽認之現況說明書上亦記載房屋現況並無漏水，兩造於點交時又未指出系爭房屋本身有何滲漏水或裝潢受損之處，原告實無法證明其所指之瑕疵於危險移轉時既已存在。況且，原告向被告反應9樓住戶之天花板有滲漏水情況時，兩造於96年9月即達成協議進行漏水修繕，被告並於96年9、10月間同意由原告提出之緯固公司保固，但被告卻擱置未交由緯固公司修繕，嗣經4、5個月後才以臺北市土木技師公會鑑定報告請求損害賠償，已如前述，則縱或系爭房屋於危險移轉時有漏水情況，亦顯有因原告遲延修繕導致損害擴大之情事，原告應負與有過失責任。換言之，即便被告應負瑕疵擔保責任，亦僅應負擔96年9月時之瑕疵回復原狀所需之費用，即緯固公司之估價，至於96年9月以後之損害擴大，顯為原告未依約修繕之與有過失所致，被告不須負損害賠償責任。
四、此外，縱認系爭房屋之滲漏水係可歸責於被告之原因所致，而有被告應負瑕疵擔保責任之情事，原告請求之修復費用顯為無理。蓋外牆防水部分既為區分所有權人所共同管理使用，依公寓大廈管理條例第8條第1項、第10條第2項規定，原告自應向區分所有權人請求共同修繕，若謂被告應負擔全數外牆修繕之費用，恐超出填補損害之必要費用範圍，至多僅需依其區分所有權比例負擔修繕費用。且依緯固公司之修繕估價單所示，系爭房屋之修繕工程僅需7萬元，而原告就此部分竟請求被告給付363萬3,021元，二者價差達逾30倍，顯不合常理。再經被告細看原告所提出之修繕費用項目，更發現原告要求施作之大部分內容均與系爭房屋滲漏水之修繕無關，顯見原告並非請求修繕系爭房屋滲漏水之損害賠償，而係將系爭房屋全面裝潢之費用，甚至9樓修繕漏水之費用，皆請求被告負擔；惟原告於承買系爭房屋時，即已有重新裝潢之計畫，故縱使原有裝潢因滲漏水之瑕疵而毀損，原告亦未受有損害，是縱使被告應負損害賠償責任，亦僅應負擔修復漏水部分，至於臺北市土木技師工會報告所附估價單之裝潢拆除及重建費用，因原告未受損害，被告不負損害賠償責任。另外，被告既未同意委由臺北市土木技師公會鑑定系爭房屋漏水之原因，況且該鑑定項目尚包括系爭房屋樓下之滲水原因，此事顯與被告無關，豈有令被告負擔臺北市土木技師公會之鑑定費用7萬5,000元之理。至於原告請求被告支付系爭房屋之貸款利息72萬0,246元，更是缺乏請求權依據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造經由大師公司之仲介，於96年7月30日簽訂系爭買賣契約，約定由原告向被告買受其所有坐落於臺北市○○區○○段第61地號土地（應有部分2337/90000）及其上系爭房屋，買賣總價為6,845萬元，被告並已取得買賣價款6,803萬1,029元，有不動產買賣契約書、土地及建物登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷一第5-10、20-22頁）。
二、被告於96年7月30日填寫系爭房屋標的現況說明書第3項次內容時，對於系爭房屋是否有滲漏水情形，分別就「屋頂、外牆、窗框」、「冷熱水管」、「浴室漏水、滲水」、「前後陽台及廚房地面滲水」、「其他漏水、滲水」部分予以逐項勾選「否」，並在其右側之備註說明欄勾選「現況交屋」，有系爭買賣契約所附經兩造簽名用印之房地產標的物現況說明書在卷可稽（見本院卷一第17頁）。
三、因系爭房屋有滲漏水之現象，兩造於96年9月6日簽訂協議書，約定將本件買賣價金安全信託餘額41萬8,971元暫置專戶內，作為後續被告修繕漏水費用之擔保，且修繕費用不以該金額為限，屆時以實際發生金額由被告多退少補。惟系爭房屋滲漏水之部分須經由雙方可確信之鑑定單位鑑定滲漏水原因及責任歸屬，如係非可歸責於被告之事由造成滲漏水時，原告應就保留款自信託銀行撥付之日起加計法定利息予被告，有協議書在卷可稽（見本院卷一第23頁）。
肆、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張兩造於96年7月30日簽訂系爭買賣契約，約定由被告出售系爭房地予原告，買賣總價為6,845萬元。
詎系爭房屋點交原告後，原告始輾轉得知系爭房屋有多處滲漏水，經原告委請臺北市土木技師公會鑑定後，發現滲漏水原因為系爭房屋外牆及浴室之防滲漏水功能欠佳所致，且此現象應有數年之久，基於買賣契約瑕疵擔保、債務不履行及侵權行為等法律關係，被告自應賠償上開鑑定費用、修復費用及原告房屋貸款利息計442萬8,267元等語。而被告對於兩造在前開時日簽訂系爭買賣契約，被告並已取得價款6,803萬1,029元之事實，雖無爭執，惟以前揭情詞置辯，是以，本件之爭點即在於：㈠系爭房屋於交付時，是否有原告主張之漏水瑕疵？㈡被告就系爭房屋漏水瑕疵是否負瑕疵擔保責任？㈢原告對於損害之發生是否與有過失？㈣如被告應負瑕疵擔保責任，原告主張之各項損害賠償數額，是否有據？茲審究如次：
㈠、系爭房屋於交付時，是否有原告主張之漏水瑕疵？
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物於危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，此觀民法第354條第1項前段規定甚明。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。
２、查原告於96年7月30日以總價6,845萬元購得系爭房屋，於96年8月24日完成所有權移轉登記，然兩造於96年8月30日即經黃淑儀告知被告系爭房屋有漏水問題，並於96年9月6日簽訂協議書，約定將本件買賣價金安全信託餘額41萬8,971元暫置專戶內，作為後續被告修繕漏水費用之擔保，有原告所提出之滲漏事實發生經過及協調過程說明、協議書在卷可稽（見本院卷一第23頁、卷二第80頁）。又原告於96年9月21日委託緯固公司勘查系爭房屋之客廳及浴室時，發現中庭地面及週邊、露台地面及週邊、浴室窗框等需進行抓漏防水工程，有緯固工業有限公司報價單附卷可按（見本院卷一第101頁）；原告復於97年1月10日委託臺北市土木技師公會鑑定系爭房屋滲漏水原因，現場勘驗後，發現部分牆底踢腳板及牆壁壁紙有滲水變色發霉痕跡，部分地坪及牆面石材有變色及水漬痕跡，其位置皆靠近外牆及浴室周圍，認系爭房屋滲漏水原因為其外牆及浴室防水失效所致，且此現象應有數年之久，亦有原告所提出之臺北市土木技師公會97年3月7日北土技字第9730336號鑑定報告書附卷可按（見本院卷一第27-70頁）。此外，本件經囑託臺北市建築師公會就系爭房屋之滲漏水問題為原因鑑定，經該公會鑑定結果，亦同認系爭房屋之浴室地板、浴室牆壁、客廳外牆、客廳地板、臥室牆壁等部位有滲漏水之情形，且已有很長一段時間，研判為系爭房屋外牆及浴室之防滲漏水功能欠佳所致，主要原因為施工方法不當及選用工程材料之品質不良所造成，至於工程材料因老化而自然產生之防滲漏水功能減損為次要原因，亦有臺北市建築師公會98年8月31日鑑字第1091號鑑定報告書及99年5月19日鑑字第1004號補充鑑定報告書附卷可按（見外放卷）。足見系爭房屋確實有滲漏水問題，足以減損系爭房屋之利用，且其痕跡發霉、變色，非短期間所能造成，而係長久累積所致，依通常交易觀念，顯然不具備應有之價值、效用及品質，揆諸首揭說明，系爭房屋於交付時確有瑕疵甚明。
㈡、被告就系爭房屋漏水瑕疵是否負瑕疵擔保責任？
１、查被告於委託大師公司出賣系爭房屋時，在現況說明書上蓋章確認系爭房屋無滲漏水情形，為被告所自認，並有房地產標的物現況說明書可稽（見本院卷一第17頁）；而兩造於系爭買賣契約第6條第3項約定：「乙方（即被告）保證本買賣標的物於交屋前無存在物之瑕疵（例：傾斜、龜裂等影響結構安全或滲漏水、海沙屋、輻射屋…等瑕疵）如有上述情事，除本契約另有約定，乙方應負瑕疵擔保責任」亦有經兩造用印確認之不動產買賣契約書可憑（見本院卷一第8頁），被告既已擔保其所出賣之系爭房屋無滲漏水情形，自應負物之瑕疵擔保責任。據而，系爭房屋於交付時確有漏水瑕疵存在，已如前述，系爭房屋顯未具備其通常之價值、效用及品質。是故，被告應就系爭房屋之漏水負物之瑕疵擔保責任，應堪認定。至物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，被告雖就其交付之系爭房屋有應負擔保責任之瑕疵，然其瑕疵既非於契約成立後始發生，兩造間之權利義務關係僅能依物之瑕疵擔保責任定之，原告尚無另依不完全給付之債務不履行責任請求被告賠償之理，是原告此部分請求，即屬無據。此外，原告係以相競合之物之瑕疵擔保損害賠償請求權及侵權行為損害賠償請求權為據，本院已認定被告應對原告負物之瑕疵擔保損害賠償之責，則就被告是否應對原告負侵權行為損害賠償之責部分，即無庸審究，併予敘明。
２、被告雖辯稱現況說明書僅在描述簽約時現況並無漏水之現象，而非承諾負擔無漏水之瑕疵擔保責任云云。惟觀諸系爭房屋標的現況說明書第3項次內容，就系爭房屋是否有滲漏水情形，分別就「屋頂、外牆、窗框」、「冷熱水管」、「浴室漏水、滲水」、「前後陽台及廚房地面滲水」、「其他漏水、滲水」部分予以逐項列舉，復參酌一般買賣房屋之交易習慣，為居住而購買房屋者，莫不期望所購買之房屋無滲漏水之虞而可供購屋者為正常使用等價值，如房屋構造本身產生滲漏水，不論自主觀或客觀之價值與效用而觀均為減損，而構成瑕疵，一般買受人於訂約時如知所購屋者為「漏水屋」，通常會要求修繕或減少買賣價金，是系爭房屋應具備如現況說明書所示無滲漏水情形而可供原告為正常使用等價值，應堪認定。又被告辯稱兩造已於系爭買賣契約其他特別約定第1項約明：「本案買賣標的物依現況交屋，詳附房地產標的物現況說明書移交房地」以排除同契約第6條第3項約定之適用，顯見被告就系爭房屋僅負現況交屋之責云云。縱認被告抗辯系爭買賣契約其他特別約定應優先適用一節屬實，惟依通常交易觀念，買屋者所期待者，衡情應係買受一無滲漏水之虞之房屋，如房屋構造本身產生滲漏水瑕疵，通常為房屋價差之原因所在，已如前述。倘該等約定之所謂「現況」，在當事人之理解中，僅屬於交屋或看屋當時所得發生之狀況，為避免爭議，衡情理應於系爭買賣契約上單純記載「依現況交屋」五字，然觀諸系爭買賣契約其他特別約定第1項，其上除標明「依現況交屋」等文字外，並具體列出「詳附房地產標的物現況說明書移交房地」之字句；且經斟酌該項約定之前後文義及其排列方式，該項約定應指「依房地產標的物現況說明書上標示之房屋現況移交房地」之意，始符當事人締約真意，並符誠信原則。是以，被告既於現況說明書第3項次內容欄中一一勾選否，以擔保移交之系爭房屋無滲漏水情形，則被告主張其僅需依系爭房屋現實之狀態點交云云，為無可採。
３、被告另辯稱系爭房屋之滲漏水原因均非可歸責於被告，依兩造於96年9月6日簽訂之協議書，被告不負賠償責任云云。查，兩造簽訂系爭協議書時雖有約定：系爭房屋滲漏水之部分如係非可歸責於被告之事由造成滲漏水時，原告應將保留款41萬8,971元自信託銀行撥付之日起加計法定利息予被告等情。參以證人黃淑儀於本院證稱：「交屋時我在場，系爭房屋在交屋前就發現有滲漏，當時是11號10樓先交屋，我們是96年8月29日接獲11號10樓的買方賴小姐通知我們說管委會有通知她11號9樓住戶有反應有漏水，我們在96年8月30日就聯絡屋主莊寶玉一同過去看，後來我們約好96年9月3日一同到9樓去看現場…到現場後發現9號9樓、11號9樓的天花板都有滲水的情形。看完9樓後我們有上去10樓看，但是10樓的房屋部分完全看不出有滲、漏水的情況，屋況很正常」、「系爭協議書是我們瞭解雙方的想法後擬定的，並且分別送給兩造簽名、用印。發現9樓屋頂有滲、漏水的情形時，買賣的款項都已經進入履約保證專戶內準備要交屋了，後來原告表示希望能夠保留一部份款項，以便能夠處理後續的漏水修繕事宜，所以雙方就同意保留41萬8,971元暫不撥款」等語（見本院97年11月17日筆錄），互核以觀，可知兩造於96年9月3日親至現場察看時，並不否認9樓之天花板有滲漏水現象，但當時在系爭房屋之表面看不出有滲漏水情形，兩造無法判斷系爭房屋是否為9樓天花板之滲漏水源頭，因此在釐清確切之滲漏水源頭以前，兩造同意簽訂系爭協議書，旨在促請可確信之鑑定機關儘速安排鑑定，以明責任歸屬，倘該9樓天花板滲漏原因確為系爭房屋所造成，被告始依民法相關規定負責系爭房屋之滲漏水保固事宜。據而，系爭協議書所謂非可歸責於被告之事由造成滲漏水，應解釋為「造成滲漏水之原因並非系爭房屋本身所造成者」，始符合兩造締約真意。是以，系爭房屋滲漏水原因為其外牆及浴室防水失效，主要為施工方法不當及選用工程材料之品質不良所造成，已如前述，顯見造成本件滲漏水之原因係源自系爭房屋本身而可歸責於被告，則被告以此為由抗辯其無庸負責，自不足採。
４、至於被告辯稱外牆部分為區分所有權人所共同管理使用，其最多僅需依區分所有權比例負擔修繕費用云云。然查，公寓大廈管理委員會之權責，依公寓大廈管理條例規定，僅在維護管理該公寓大廈，並執行區分所有權人會議事項（最高法院87年台上字第2549號判決參照）；且公寓大廈共用部分固得依區分所有權人會議決議予以拆除、修繕及改良，然此僅在規範區分所有權人彼此間之權利義務關係，並不影響房屋出賣人對買受人間依買賣契約應負之無過失擔保責任。換言之，房屋之出賣人若無法達成買賣契約預定之效用，仍無從解免其對出賣人之瑕疵擔保責任（最高法院89年台上字第1710號判決參照）。查，本件被告出售系爭房地予原告，買賣總價為6,845萬元，其公共設施（包括外牆部分）之對價亦係包含於該不動產買賣價金內，故原告就上開公共設施之取得有對價關係，自屬系爭買賣契約標的內容之一部，依通常交易觀念，系爭房屋之外牆部分顯未具備應有之價值、效用及品質，業如前述，揆諸前揭說明，被告自應負出賣人瑕疵擔保及債務不履行責任。被告辯稱其不負瑕疵擔保及債務不履行責任云云，並不足採。
㈢、原告對於損害之發生是否與有過失？
１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院94年台上字第1855號民事判決參照）。
２、查本件造成系爭房屋滲漏水的原因，是房屋長期來外牆及浴室之防滲漏水功能欠佳所致，而該防水失效之主要原因，則為施工方法不當及選用工程材料之品質不良所造成，顯然原告就系爭房屋多處滲漏水等損害之發生，尚難認有何與有過失。又原告於96年9月3日親至現場察看並發現9樓之天花板有滲漏水情形後，已立即與被告簽訂協議書，同意交由鑑定機關鑑定以釐清其成因，並委託緯固公司勘查系爭房屋之客廳及浴室是否需進行抓漏防水工程，難認有何未盡善良管理人注意義務之可言；且原告嗣後雖未與緯固公司洽談修繕事宜，而係另於97年1月間委託臺北市土木技師公會鑑定系爭房屋滲漏水原因，惟就證人楊茂山（即緯固公司協理）於本院證述：「（當時你勘查的範圍為何？）我只有勘查客廳及浴室，因為在場的人當時並沒有提及其他的部分還有漏水」等語以觀（見本院97年7月17日筆錄），可知緯固公司當時未就系爭房屋之全部範圍進行滲漏水勘查，其所開立之修繕報價單，是否確實能解決本件滲漏水問題，尚難遽論，則原告為避免繼續滲漏水之情形發生，嗣於97年1月15日以臺北北安郵局第4159號存證信函（見本院卷一第24-26頁）通知被告，其已委託臺北市土木技師公會於97年1月24日至現場勘驗，應認原告於損害之擴大，並無過失。何況，經本院詢問臺北市建築師公會，系爭房屋於交付後無人使用，是否會造成滲漏部位擴大等情，經該公會回覆說明：「10樓房屋自
96 年8月至今，無人使用，研判不致造成滲漏部位擴大」等語，有臺北市建築師公會98年8月31日鑑字第1091號鑑定報告書在卷可稽（見外放卷第5頁），被告又未能提出其他證據證明原告應負與有過失責任，則被告所為之與有過失抗辯，即無可取。
㈣、如被告應負瑕疵擔保責任，原告主張之各項損害賠償數額，是否有據？末按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第360條前段定有明文。查被告就其交付之系爭房屋有應負擔保責任之瑕疵，已如前述，爰就原告主張之損害賠償項目及金額，審酌如下：
１、修繕費用：查原告主張為將系爭房屋之漏水瑕疵修繕至正常堪用之狀況，須支出修繕費用363萬3,021元等情，雖提出臺北市土木技師公會製作之漏水維修工程預算書及估價單（見本院卷一第67-70頁），並依所載金額為計算損害範圍。然經本院委請臺北市建築師公會鑑定，該鑑定係以臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊為鑑定依據，並參考兩造提供之臺北市土木技師公會北土技字第9730336號鑑定報告、緯固工業有限公司報價單、保固久防水測漏工程有限公司估價單等內容，再以建築物各部位之瑕疵情形、受損面積、修繕工程進行之必要性及必要修繕面積等為估算標準，評估系爭房屋必要之總修繕費用可再調整為261萬9,762元，有該補充鑑定報告書檢附之漏水維修工程估算明細表附卷可稽（見外放卷附件㈥），本院斟酌上開估算明細表中所列之項目（即對於臺北市土木技師公會之漏水維修工程預算書所作之鑑定檢討項目）皆為修繕系爭房屋漏水瑕疵之必要費用，且各該項目之單價亦與市價相當，自堪認原告受有上開修繕費用之損害。準此，原告請求被告給付修繕費用在261萬9,762元之範圍，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，即屬無據。又查，兩造合意將本件買賣價金安全信託餘額41萬8,971元暫置專戶內，作為後續被告修繕滲漏水費用之擔保，屆時以實際發生金額由被告多退少補，既為兩造所不爭執，是本件被告受賠償請求時，應自被告應賠償之261萬9,762元範圍內，扣除已放置專戶之保留款41萬8,971元，故被告應賠償原告220萬0,791元。
２、臺北市土木技師公會之鑑定費用：此部分原告請求7萬5,000元。查原告明知前已有兩造合意選任鑑定單位之約定，倘自行聲請委託鑑定，必無法獲得被告之認同，仍決定自行委託台北市土木技師公會鑑定後，再以臺北北安郵局第4159號存證信函通知被告會勘，其性質屬於行使權利行為，尚難認係被告給付有瑕疵所致之損害，況原告給付之對象係臺北市土木技師公會，非給付予被告，土木技師公會收受鑑定費後亦已作成鑑定報告書在案，亦即原告業已取得土木技師公會履行鑑定之對價，原告自無其所主張受有損害之情事，自不得請求賠償。
３、系爭房屋貸款利息：此部分原告請求72萬0,246元。查房屋擔保借款之繳息義務，乃房貸戶之義務，凡為房貸戶即應負擔繳付貸款利息之義務，與原告有無居住該處之事實並無相對之關係，職是原告要求被告給付該等費用即非有理。甚且，系爭房屋經臺北市建築師公會認定為浴室地板、浴室牆壁、客廳外牆、客廳地板、臥室牆壁等部位滲漏水，雖可能影響原告及家人之居住品質，但尚難認系爭房屋已達到不堪居住之程度，是原告等未居住於系爭房屋內，實屬彼等個人之因素。故原告主張其所繳付之貸款利息屬系爭房屋滲漏水導致之額外支出，而請求被告賠償云云，自不足採。
二、綜上所述，原告以被告交付之系爭房屋有滲漏水現象為由，依系爭買賣契約及買賣契約瑕疵擔保之法律關係，請求被告給付220萬0,791元及自97年4月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則為無理由，應駁回之。
伍、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
民事第一庭 法 官 楊晉佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
書記官 蘇炫綺