臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第3258號原 告 乙○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 陳培豪律師
汪團森律師被 告 辛○○
己○○庚○○丙○○○上四人共同訴訟代理人 劉穀榮律師被 告 財政部國有財產局臺灣北區辦事處法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○
吳嘉榮律師複代理人 黃文祥律師
商桓朧律師上列當事人間請求確認地上權存在等事件，本院於民國98年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱國有財產局）之法定代理人變更為丁○○，有行政院民國97年10月6日院授人力字第0970 063954 號令在卷可憑（本院卷第141頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠坐落臺北市○○區○○段2 小段289-4 地號土地為辛○○、
己○○、庚○○、丙○○○、中華民國（管理者：財政部國有財產局），及訴外人黃秀芬、許志豪、許志瑋共有，因黃秀芬、許志豪、許志瑋對於時效取得地上權公告並未聲明異議，而確認之訴應以有爭執之人為被告，原告僅以辛○○、己○○、庚○○、丙○○○、財政部國有財產局臺灣北區辦事處為被告提起本件訴訟。
㈡系爭土地為被告及訴外人黃秀芬、許志豪、許志瑋共有，原
告自72年5 月12日前即以行使地上權之意思，占有系爭土地如附圖所示A 、B 部分（面積：19平方公尺、101 平方公尺）建築房屋（原建物門牌：臺北市○○街○○號，整編為：臺北市○○○道○○號），並居住使用，迄今已逾20年，自已因時效完成而得以請求登記為地上權人。原告於96年10月間為時效取得地上權登記之申請，臺北市建成地政事務所審查無誤，於96年11月14日公告，經被告聲明異議後，臺北市政府地政處以拆屋還地事件強制執行中，認不符合時效取得地上權之要件駁回原告之申請，爰依民法第772 條準用同法第76
9 條規定提起本件訴訟，請求確認原告就系爭土地如附圖所示A 、B 部分之地上權登記請求權存在，並命被告容忍原告辦理地上權登記。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈原告於被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○訴請原告拆
屋還地事件審理中即已表明係以行使地上權之意思占有系爭土地，至96年10月間原告為時效取得地上權登記之申請，已逾24年以上，系爭土地迄今仍由原告繼續、和平、公然占有，自已符合時效取得地上權之要件。縱認上開拆屋還地事件訴訟中，時效不能繼續進行，然該事件於72年10月間確定，自72年11月1 日起至96年10月間原告申請為地上權登記時止，亦符合屆滿20年之要件。
⒉被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○雖於76年5 月12日
持上開拆屋還地確定聲請強制執行迄今，然依民法第772 條準用同法第771 條規定，所謂取得時效之中斷，係指占有人自行中止占有，或變更為不以地上權之意思占有，或其占有為他人侵奪而言，並無因強制執行而中斷之規定，臺北市政府地政處以拆屋還地事件強制執行中，認不符合時效取得地上權之要件，容有誤會。
⒊雖被告國有財產局抗辯：原告之代理人黃忠義於96年10月31
日向其申請承租系爭土地，原告顯非基於行使地上權之意思而為占有等語，惟原告係基於大法官釋字第291 號解釋之意旨，委託代理人黃忠義向被告國有財產局提出租用或承購系爭土地之申請，旨在就地租事項與被告國有財產局進行協商，以避免無謂訟爭，該申請並無礙於原告行使地上權之意思表示。
⒋被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○雖於72年間訴請原
告拆屋還地，惟於判決確定後，事隔24年，被告拆屋還地強制執行仍未執行完畢，最高法院80年度第2 次民事庭會議決議並未論及此一情形，惟上開決議維護時效取得之精神應予延伸，應認本件符合時效取得地上權之要件。
⒌本院97年度訴字第242 號拆屋還地等事件，原告雖獲敗訴之
判決，惟該事件尚未確定，且原告於該事件所主張者為善意時效取得，本件主張惡意時效取得，二者不同，該事件判決結果自不拘束本件。
㈣聲明：
⒈確認原告就坐落臺北市○○區○○段2 小段289 之4 地號土
地如附圖所示A 、B 部分（面積：19平方公尺、101 平方公尺）之地上權登記請求權存在。
⒉被告應容忍原告辦理上開地上權登記。
三、被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○抗辯：㈠本件應屬固有必要共同訴訟，須對全體土地共有人起訴始為
合法，原告未併列系爭土地其他共有人黃秀芬、許志豪、許志瑋為被告，其起訴為不合法。
㈡時效取得地上權應以取得地上權之意思占有為要件，原告代
理人黃忠義既於96年10月31日代理原告向被告國有財產局申請承租系爭土地，顯見其係以承租之意思占有，而非以行使地上權之意思占有，其占有時效不能開始進行。
㈢被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○於72年間起訴請求
原告拆屋還地，其占有時效中斷，判決確定後，被告旋於76年5 月12日聲請對原告強制執行，雖迄今未能執行完畢，惟被告並未撤回強制執行之聲請，仍繼續執行中，中斷事由仍繼續存在，原告主張於82年間開始占有，顯係於被告聲請強制執行中占有，其占有為被告所反對，屬惡意、非和平占有，與時效取得地上權應為和平占有之要件不合，原告之占有與時效取得地上權之要件不符。
㈣因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，原
告既未登記為地上權人，其地上權當然不存在，原告請求確認地上權存在為無理由。
㈤占有人如於土地所有人訴請拆屋還地前主張具備時效取得之
要件，得請求登記為地上權人者，法院雖應就其是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，然占有人倘於土地所有人提起拆屋還地訴訟後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關申請為地上權登記，因法院為實體上審認，將導致占有人利用地上權登記之申請阻撓及拖延訴訟之進行，應認此一情形無最高法院69年第5 次、80年第2 次民事庭決議之適用，自不許占有人為時效取得地上權之登記。被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○於72年間訴請拆屋還地，76年間聲請強制執行，原告主張其自80年間起占有系爭土地，96年間向地政機關申請為地上權登記，原告申請為地上權登記，既於被告訴請拆屋還地之後及聲請強制執行中，依上開說明，原告不得主張時效取得申請為地上權登記，其請求確認地上權存在，並無理由。
㈥聲明：
駁回原告之訴。
四、被告國有財產局抗辯：㈠占有人於土地所有人提起拆屋還地訴訟後，始主張具備時效
取得之要件，向地政機關申請為地上權登記，並無最高法院69年第5 次、80年第2 次民事庭決議之適用，法院無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判。蓋土地所有人既已訴請占有人拆屋還地，並經判決勝訴確定，即受一事不再理之拘束而不得再行起訴，如許占有人另行主張時效取得，將任由占有人主張時效取得地上權，而無法主張其所有權，此非時效取得制度之立法意旨。被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○於72年間訴請拆屋還地，76年間聲請強制執行，原告於96年10月間再為時效取得地上權登記之申請，法院無須就其是否具備時效取得地上權之要件為實體上之裁判。
㈡占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，
或本於所有權之意思，或基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有。被告及其他共有人既已訴請原告拆屋還地並聲請強制執行，原告明知拆屋還地之事實，仍執意占有，自係以侵害被告及其他共有人所有權之意思即無權占有之意思而占有系爭土地，原告主張其於73年間敗訴確定，並經被告及其他共有人聲請強制執行迄今，仍係基於行使地上權之意思而占有系爭土地，尚非可採。
㈢原告訴訟代理人雖於本件變更陳述主張原告係20年間和平、
繼續占有他人之不動產，惟時效取得應以當事人之意思為判斷，原告既於本院97年度訴字第242 號拆屋還地等事件主張其10年間和平、繼續占有他人之不動產，而其占有之始為善意並無過失，其主張時效取得地上權，即應就以行使地上權之意思而占有，及其占有之始為善意並無過失之事實，負舉證之責任，尚不得以申請時效取得地上權業經臺北市建成地政事務所審查無誤，並經公告為由，即謂上開待證事實業經證明。
㈣聲明：
駁回原告之訴。
五、兩造不爭執之事項：㈠坐落臺北市○○區○○段2 小段289-4 地號土地為被告及訴
外人黃秀芬、許志豪、許志瑋共有，其上如附圖所示A 、B部分（面積：19平方公尺、101 平方公尺）之建物（建物門牌：臺北市○○○道○○號，整編前：臺北市○○街○○號）為原告所有（本院卷第122-124 頁）。
㈡被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○於72年間訴請被告
拆除上開房屋，將土地返還被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○及其他共有人，經本院72年5 月12日72年度訴字第
211 號判決、臺灣高等法院72年9 月5 日72年度上字第2161號判決、最高法院73年1 月13日73年度臺上字第165 號裁定，判命原告應拆屋還地確定（本院卷第18-38頁）。
㈢被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○於76年5 月11日以
上開確定判決為執行名義聲請對原告強制執行，迄今尚在執行中（本院卷第39-43 頁）。
㈣原告之代理人黃忠義於96年10月31日代理原告向被告國有財產局申請承租系爭土地。
㈤原告於96年10月為時效取得地上權登記之申請，經被告異議
後，臺北市政府地政處不動產糾紛調處結果，認不符合時效取得地上權之要件。
六、得心證之理由：原告主張其自72年5 月12日前即以行使地上權之意思，占有系爭土地建築房屋，並居住使用，迄今已逾20年，自已因時效完成而得請求登記為地上權人等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠原告僅以異議之土地所有人為被告，其當事人適格有無欠缺？㈡本院應否就原告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判？㈢原告是否具備時效取得地上權之要件？茲論述如下：
㈠按占有人依土地登記規則第113 條（修正後：第118 條）規
定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第59條第2 項規定予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後
15 日 內向司法機關訴請處理。調處結果，如對占有人不利，占有人即得對土地所有人提起訴訟，請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記（最高法院83年臺上字第3252號判例意旨參照）。依此意旨，占有人訴請土地所有人容忍其辦理地上權登記，目的在於排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，系爭土地除被告外，固尚有共有人黃秀芬、許志豪、許志瑋，惟渠等於公告期間並未提出異議，為兩造所不爭，原告提起本件訴訟既在於排除土地所有人之異議，其未將黃秀芬、許志豪、許志瑋併列為被告，其當事人適格即無欠缺。至原告以部分土地所有人為被告，於獲勝訴判決後，如何依該判決申請為時效取得地上權之登記，係屬土地登記之問題，尚非本院所得審究，附此敘明。
㈡次按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效
取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判（最高法院96年臺上字第2303號裁判意旨參照）。本件原告既以其具備時效取得地上權之要件，向地政機關申請為地上權登記，經地政機關受理，被告於公告期間提出異議，經調處，其調處結果對原告不利，而訴請確認其地上權登記請求權存在及命被告容忍其辦理地上權登記，揆諸前揭裁判意旨，本院即應就原告是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判，此與占有人於拆屋還地訴訟中為時效取得地上權之抗辯不同，被告抗辯本院無須就原告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，容有誤會。
㈢再按民法第772 條準用同法第771 條所列中斷事由，雖僅有
自行中止占有、變為不以行使地上權之意思而占有、其占有為他人侵奪，惟依民法第772 條準用同法第769 條或第770條規定，時效取得地上權，須以行使地上權之意思，和平、繼續占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，如於時效開始進行後，有非和平占有等與取得時效基礎事實相反之情事發生，時效均應中斷，故第771 條所列中斷事由，不過例示而已，非以此為限。而時效中斷後，已進行之時效期間，當然失其效力，須再具備取得時效之要件後，始重新開始新取得時效之進行。本件原告主張其具備時效取得地上權之要件，無非係以：其自72年5 月12日前即以行使地上權之意思占有系爭土地建築房屋，並居住使用，迄今已逾20年為其論據（本院卷第55頁）。惟查：被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○於72年間訴請被告拆除系爭房屋，將土地返還被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○及其他共有人，經本院72年5 月12日72年度訴字第211 號判決、臺灣高等法院72年9 月5 日72年度上字第2161號判決、最高法院73年1 月13日73年度臺上字第165 號裁定，判命原告應拆屋還地確定，有上開判決書、裁定書在卷可憑（本院卷第18-38 頁）。而被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○於76年5 月11日以上開確定判決為執行名義聲請對原告強制執行，迄今尚在執行中，亦有強制執行聲請狀、本院執行處通知附卷足稽（本院卷第39-43 頁）。則自被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○於72年間即對原告提起排除占有之訴，嗣於76年間復對原告開始執行行為，迄今尚在執行中等節觀之，即足徵自72年間或76年間起，原告即有不能和平占有系爭土地之情事發生，自已構成取得時效之中斷原因，是縱原告主張其自72年5 月12日前即占有系爭土地等語屬實，其時效期間之進行，亦因被告辛○○、己○○、庚○○、丙○○○對其提起排除占有之訴及開始強制執行行為而中斷，原告就其時效取得中斷後，已再具備取得時效之要件，既未舉證以實其說，其主張其已時效取得地上權等語，即非可採。
㈣綜上，原告並未具備時效取得地上權之要件，其請求確認原
告就系爭土地如附圖所示A 、B 部分之地上權登記請求權存在，並命被告容忍其辦理地上權登記，核非正當，不應准許。
七、從而，原告依民法第772 條準用同法第769 條規定，請求確認原告就系爭土地如附圖所示A 、B 部分之地上權登記請求權存在，及命被告容忍原告辦理地上權登記，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
民事第二庭 法 官 陳秀貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
書記官 劉碧輝