臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第3359號原 告 陳俊任訴訟代理人 林順益律師被 告 石新田
趙珮忻趙家承原名：趙振.被 告 郭雪卿前列三人共同訴訟代理人 王師凱律師
蔡建廷律師蔡欽源律師複代理人 陳皓芸律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國99年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明原為：一、被告應將坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上門牌號為台北市○○區○○○路○段○○○號7樓屋頂突出物一、二層面積各超出128.74平方公尺擴建加蓋部分建物拆除，將該部分空間（即屋頂平台）返還予原告及其他共有人全體。二、被告就前開坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上門牌號為台北市○○區○○○路○段○○○號7樓屋頂突出物一、二層建物應回復原狀，不得作為住居及辦公之使用。三、被告應連帶給付原告及其他共有人全體新台幣（下同）606萬元，及自本件起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及自起訴狀繕本送達對造翌日起至拆除上開擴建加蓋建物之日止，按月給付原告及其他共有人全體10萬1000元。四、本件判決原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於97年5月8日撤回訴之聲明第二項，並變更訴之聲明第三項為被告應連帶給付原告12萬3673元，及自本件起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及自起訴狀繕本送達對造翌日起至拆除上開擴建加蓋建物之日止，按月給付原告2061元；再分別於97年10月14日、97年11月24日、98年6月11日、98年11月6日歷次書狀中變更其聲明；最後於98年12月3日之民事綜合言詞辯論意旨（一）狀中變更聲明如原告起訴主張所載，核原告所為訴之撤回、變更，請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，亦無礙被告之防禦及訴訟之終結，是其所為訴之變更，核與上開規定相符，先此說明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上建物門牌為
台北市○○區○○○路○段○○○號（前門牌為民生東路243號，下稱系爭建物）係7層建築，原告為系爭建物3樓之7所有權人，其餘為其他共有人全體所有；而被告則為該建物屋頂突出物所有權人，其屋頂突出物一、二層之面積各為128.74平方公尺，合計為257.48平方公尺（其中被告石新田之權利範圍為二分之一、郭雪卿之權利範圍為四分之一、趙珮忻之權利範圍二十四分之三、趙家承（原名趙振成）之權利範圍為二十四分之三）。詎被告等未經其他共有人全體之同意，即擅自將屋頂突出物一層增建176.50平方公尺、二層部分增建186.90平方公尺。經原告請求渠等拆除上開地上物返還該屋頂平台予全體共有人，惟被告等均置之不理，故原告自得爰依民法第767條、第821條規定請求被告等拆除系爭屋頂突出物一層、二層，並返還該屋頂平台予全體共有人；又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號著有判例可參。被告等無合法權源，而使用原告及全體共有人所有之屋頂平台，擴建加蓋建築物，消極減免其應支付使用該屋頂平台之代價，將系爭屋頂突出物一層及二層各擴增41.892坪，即原屋頂突出物每層為128.74平方公尺（38.943坪），擴建為267.22平方公尺（80.835坪），且自70年1月起被告郭雪卿、趙珮忻、趙家承（原名趙振成）將系爭屋頂突出物一層部分以7萬元出租予他人作為營業辦公使用，而被告石新田亦將系爭屋頂突出物二層部分於斯時起隔成12間套房出租予他人居住。是被告等既受有利益，致原告及其餘共有人等受有損害，依前開判例意旨，原告及其餘共有人等自得依不當得利及侵權行為之法則請求被告自無權占有之日起至返還平台時止按月之損害金。其計算方式臚列如后：
1.屋頂突出物一層部分出租情形（以5年計算）：每月租金7萬元×12個月×5年＝420萬元420萬元×58％＝243萬6000元（扣除其原所有權占42％，餘為無權占有）
2.屋頂突出物二層部分出租情形（以5年計算）：每月租金（二層部分之面積比一層面積大，但亦比照一樓計算）7萬元×12個月×5年＝420萬元420萬元×59％＝247萬8000元（扣除其原所有權占41％，餘為無權占有）
3.每月之損害金：⑴屋頂突出物一層部分依估價報告書所示為：（屋頂平台
月租金2萬4762元＋建物月租金7萬元）×58％＝5萬496
1.96元（四捨五入）=5萬4962元⑵屋頂突出物二層部分依估價報告書所示為：（屋頂平台
月租金3萬4300元＋建物月租金7萬元）×59％＝6萬1537元㈡並聲明：⑴被告郭雪卿、趙佩忻、趙家承（原名趙振成）應
將坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號7樓屋頂突出物一層如附圖一所示斜線部分面積176.50平方公尺之地上物拆除，將屋頂平台返還原告及其餘共有人；並應連帶給付原告及其餘共有人243萬6000元，及自本件起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達對造翌日起至返還屋頂平台之日止，按月連帶給付原告及其餘共有人5萬4962元。⑵被告石新田應將坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○號7樓屋頂突出物二層如附圖二所示斜線部分面積186.90平方公尺之地上物拆除，將屋頂平台返還原告及其餘共有人；並應給付原告及其餘共有人247萬8000元，及自本件起訴狀繕本送達對造翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自起訴狀繕本送達對造翌日起至返還屋頂平台之日止，按月給付原告及其餘共有人6萬1537元。⑶本件判決原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告郭雪卿、趙家承（原名趙振成）、趙佩忻（下稱被告郭雪卿等3人）抗辯：
⑴被告等於69年間取得系爭屋頂突出物所有權時，系爭突出
物之狀態即與現狀相同，並非被告等所自行增建加蓋，故無原告所稱侵害其暨其他民生綠園大廈（下稱系爭大廈）區分所有權人對屋頂公用空間之權利等情；又衡酌台北市建築管理處（下稱北市建管處）檢送有關系爭屋頂突出物之卷宗資料，本件系爭屋頂突出物是否存在增建情形，業經系爭屋頂突出物所在之系爭大廈管理委員會於89年間會同北市建管處至系爭屋頂突出物現場會勘，且於會勘結果欄內確認系爭屋頂突出物係「原增建之83年底以前既存違建、室內裝修，未有再新增面積或加高情形」，足證系爭屋頂突出物現狀，至少在89年底會勘當時，即已為系爭屋頂突出物所在之系爭大廈管理委員會及各該區分所有權人所明知或可得而知。況系爭屋頂突出物之增建情形早於79年間即為北市建管處所查報處理，期間雖有系爭大廈之區分管理權人於89、90年間具函北市建管處要求拆除被告石新田當時加蓋之10樓部分違建及「禁止九樓（即被告石新田使用之部分）變更使用．改建12間套房以磚頭隔間」之情事，然並未提及限制被告郭雪卿等3人所有之「八樓」即系爭屋頂突出物第1層之使用等語。且系爭大廈之管理委員會於86年間成立後，即開始持續就系爭突出物之「全部」收取管理費，顯見包含原告在內之所有系爭大廈區分所有權人均明知或可得而知系爭屋頂突出物之使用情形並同意被告等就系爭突出物加以使用收益。按最高法院83年台上字第1377號判決表示：「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」；同院87年台上字第1359號判決、本院92年度訴字第5334號民事判決亦同此見解，是系爭突出物超出權狀範圍之「增建部分」，依前開說明，乃原告與被告等因信賴其存在，而形成明示或默示分管協議權利之狀態，準此，原告、其他系爭大廈之區分所有權人乃至於該大廈之管理委員會，均應受此明示或默示分管協議之拘束，原告遽以請求被告等拆除系爭突出物一、二層，即無理由。至倘本院認定被告等並非原告所稱之「增建部分」之所有權人，原告則應查明實際上就系爭突出物為增建行為之人後，再依法據以請求該第三人拆除其增建部分，始為正當，亦為灼然。
⑵又原告向被告等請求給付之金額，乃係以被告等將屋頂突
出物之第一、二層出租予第三人之「全部租金」為計算基礎，惟被告等本屬系爭突出物之所有人，被告等所有之屋頂突出物一、二層面積合計為257.48平方公尺。易言之，縱認系爭突出物之現狀面積超過地籍謄本所記載之面積，仍不影響被告等得合法保有其權狀所載面積之各種孳息。
本件原告起訴請求被告等返還因系爭突出物出租予第三人所生之「全部利得」，而未區分上開利得是否本即為被告等所合法保有，亦未說明被告等應「連帶」給付之法律上理由，原告之請求實無理由。
⑶綜上，系爭屋頂突出物存在已久，現在使用狀態亦持續甚
久且被告等暨其他系爭大廈之區分所有權人間就系爭屋頂突出物之使用情形應有明示、或至少有默示之分管契約關係存在，故原告再行提起本件訴訟請求被告等拆除增建部分或返還不當利得云云，實於法無據。聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告石新田則略以：系爭突出物為被告石新田於67年間所購
置，自斯時起迄今皆未變動過，雖北市建管處屢次派員來檢查，惟均未提起違章等言，況被告等使用至今皆未有人表示反對等語，資為抗辯，故聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：㈠坐落台北市○○區○○段一小段805地號土地上建物門牌為
台北市○○區○○○路○段○○○號（前門牌為民生東路243號）之系爭建物係7層建築，原告為該建物3樓之7所有權人；而被告等為該建物屋頂突出物所有權人，其屋頂突出物一層、二層之登記面積各為128.74平方公尺，合計為257.48平方公尺（見本院北調字卷第12頁），被告石新田之權利範圍為二分之一、郭雪卿之權利範圍為四分之一、趙珮忻及趙家承（原名趙振成）之權利範圍均為二十四分之三。
㈡系爭屋頂突出物一、二層經測量複丈後，各增建之面積分別
為176.50平方公尺、186.90平方公尺。又系爭屋頂突出物一層現出租予訴外人榮昱印刷廠股份有限公司作為辦公使用。
四、得心證之理由：㈠原告主張如附圖一、二所示斜線部分之地上物拆除，將屋頂
平台返還原告及其餘共有人部分，是否有據？首按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段訂有明文。本件原告主張被告將系爭建物屋頂一、二層突出物各擴增41.892坪，即原屋頂突出物每層為128.74平方公尺（38.943坪），擴建為267.22平方公尺（80.835坪），因認被告應將附圖一、二所示斜線部分面積之地上物拆除，將屋頂平台返還原告及其餘共有人一節，為被告所否認，依前揭說明，原告就此部分主張應負舉證之責。經查，系爭建物屋頂一、二層突出物其門牌號碼登記為台北市○○○路○○○號8樓，登記總面積為257.48平方公尺，該建物於67年3月7日為第一次登記，被告石新田於69年10月7日因買賣關係、被告郭雪卿於69年5月31日因買賣關係、被告趙珮忻於80年2月4日因贈與關係、被告趙家承則於80年2月4日因贈與關係取得前揭建物，為兩造所不爭執，並有系爭頂樓突出物建物登記謄本在卷為證，此部分事實堪認真實。是系爭建物屋頂突出物既於67年即為第一次登記，被告等分別因買賣等不同法律關係取得系爭屋突出物之所有權，則突出物之原所有權人，在為前開第一次登記後，是否有可能有增建之情事，而後被告等繼受取得之，已有疑義；再者，原告對於附圖所示斜線部分是否為被告等所增建一節，迄今均未舉證以實其說，是其逕主張前揭斜線部分為被告所增建云云，已無依據，所為之該主張，不足採信。準此，原告主張被告應分別如附圖一、二所示斜線部分之地上物拆除，將屋頂平台返還原告及其餘共有人，依法無據。
㈡原告另主張被告郭雪卿、趙珮忻、趙家承（原名趙振成）將
系爭屋頂突出物一層部分出租他人作為營業辦公使用；被告石新田亦將系爭屋頂突出物二層部分隔成12間套房出租予他人居住，因依不當得利及侵權行為之法則請求被告給付賠償金部分：
按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人所共有，此觀民法第799條前段規定自明。次按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分；公寓大廈屋頂之構造，並不得為約定專用部分。公寓大廈管理條例第7條第3款固訂有明文。惟同條例第55條第2項但書已規定於本條例施行（84年6月28日公布施行）前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。查系爭頂樓突出物於67年3月7日取得登記，已如前述，換言之，系爭建物大廈對於屋頂結構約定專用部分，於公寓大廈管理條例施行前即已存在，依前開說明，自不受開條例約定專用部分之限制，堪以認定。準此，系爭建物大廈原始區分所有權人既就該頂樓突出物約定專用且該頂樓突出物為被告獨立所有權登記之建物，是被告自得對該建物取得管理處分權利，原告主張被告等無權占有系爭頂樓突出物云云，顯無依據。被告既非無權占有系爭頂樓突出物，原告主張其等應負侵權行為及不當得利之損害賠償責任云云，亦屬無據。
五、綜上，原告無從證明附圖所示斜線部分為被告所增建且其等並非無權占有系爭頂樓突出物，自無不當得利之情事。從而，原告主張被告應分別將如附圖一、二所示斜線部分之地上物拆除，將屋頂平台返還原告及其餘共有人；及應分別連帶給付、給付原告及其餘共有人之相當不當得利之損害賠償金，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已無所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，均核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
民事第五庭 法 官 洪純莉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
書記官 邱美嫆