臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第3305號原 告 乙○○○訴訟代理人 邱六郎律師被 告 台灣中央宣興股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 謝文欽律師
鄭涵雲律師胡仁達律師上列當事人間給付退職金事件，本院於中華民國97年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾萬元，及自民國九十七年三月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
被告免為假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告為日本國人，且原告起訴主張者乃請求退職金之法律關係，核本件性質屬於私法案件，是本件應為涉外私法案件，而有涉外民事法律適用法之適用。原告起訴主張其與被告間成立業務顧問契約，並依契約之法律關係，請求被告給付退職金，既涉及外國人於我國就涉外法律關係發生訟爭，且依法庭地法即我國法就本件訟爭法律關係定性之結果，應認因法律行為發生債之關係而涉訟，按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法，涉外民事法律適用法第6條定有明文。依該條規定，即應以「當事人之意思」為定其準據法之連繫因素，倘當事人意思不明時，則依序以「國籍」、「行為地」、「履行地」為其連繫因素定其準據法。經查，系爭契約內載明契約若有未盡事宜或發生疑義時，雙方同意參照日本民法等相關法令，秉持誠意商議之，是依涉外民事適用法第6條第1項規定，兩造就契約已有規定之事項所生爭議以及契約未約定之事項已合意選定日本法為準據法作為準據法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告於民國95年4月1日，與原告簽立業務顧問契約書（アドバイザㄧ業務顧問契約書，下稱系爭契約），依系爭契約有關（退職金之給付）項下，約定96年3月1日契約屆滿時，被告應給付原告新台幣（下同）90萬元之退職金，支付期限為96年12月底。嗣於96年3月2日契約屆滿，被告至遲應於同年12月底前支付原告90萬元之退職金，惟被告屆期不履行系爭契約，迭經催討，被告仍置之不理，爰依契約約定請求被告給付退職金等語。並聲明：被告應給付原告90萬元，及自調解聲請狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。
二、被告則以：㈠系爭契約內載明契約若有未盡事宜或發生疑義時，雙方同意
依日本民法等相關法令，秉持誠意商議之，是依涉外民事適用法第6條第1項規定，兩造就契約所生爭議已合意選定日本法為準據法。且系爭契約性質應屬日本法上之委任契約。被告另承諾願於契約期間按月給付原告服務報酬9萬元及於96年12月末日給付原告退職金90萬元，是屬有償委任，則依日本民法第648 條第1項規定（如無特別約定，受任人對委任人不得請求報酬），被告對原告提供之服務，僅負有給付報酬之義務。雖系爭契約雖載明退職金，然依日本法之規定，退職金僅係勞工與雇主間勞動關係終止或消滅後，勞工依據就業規則所得向雇主請求之金錢，故系爭契約退職金給付之記載要與被告與原告間之委任契約無關，該退職金非原告提供顧問服務之對價。
㈡系爭契約就退職金給付之原因法律關係，兩造核未選定任何
準據法，是依我國涉外民事法律適用法第6條第2項前段，應依給付退職金之行為地即我國法律作為準據法。而依我國勞動基準法第53條規定，勞工工作15年以上年滿55歲或工作25年以上，得自請退休，然被告自91年7月與原告成立勞動關係至原告離職日（94年3月31日）止，工作年資僅2年9個月，不符合我國勞動基準法所定之自請退休要件；又兩造間並無同法第54條所定強制退休之情形，故被告無給付原告退休金之義務。且雙方簽訂系爭契約時，適逢公司創業初期，被告公司在原告工作年資並不符合我國勞動基準法所定退休要件之情況下，疏忽而承諾願給付原告退職金90萬元，被告就該意思表示顯有錯誤，且該等錯誤屬被告不熟悉我國勞動法令所致，要非因有重大過失所致，故依日本民法第95條規定，被告該意思表示應屬無效。
㈢退萬步言，縱認原告得請求被告給付退職金，然依系爭契約
約定內容，原告應提供足以促進養命酒廣告銷售及辦理相關後續業務接觸之服務，方足謂合於債務本旨。然被告於系爭契約期間 (95年4月至96年3月)內之營業收入及營業毛利，均未有任何提升之效果，甚至在95年7月及96年3月間被告公司之毛利率更呈現負數狀態；且原告與養命酒公司間廣告合作關係，於系爭契約屆滿後，養命酒公司即與被告中斷業務往來，原告依約每月領取高達9萬元報酬，卻未能依系爭契約提供合於債務本旨之顧問服務並協助被告處理養命酒廣告活動之後續業務，顯有債務不履行情事，是依日本民法第415條前段規定，自得請求原告負損害賠償責任。另為被告居間介紹登播廣告之業者「凱絡媒體服務股份有限公司」（下稱凱絡公司），依廣告業之慣習，均會將比例不等之電視台獎金交付委託廠商即被告，凱絡公司自96年4月以後即多次將電視台獎金交付與被告，原告於系爭契約有效期間內既負責處理所有業務接觸業務，原告似已自凱絡公司等處收取上開電視台獎金，詎原告均未向被告報告或交付該等金錢，被告依日本民法第646條第1項前段規定，亦得請求原告負損害賠償責任。被告對原告有上開損害賠償請求權，且該等債務均屬金錢債務，性質相同，並未有任何不能抵銷情事，且履行期均已屆至，被告自得依據日本民法第505條第1項規定，就原告對被告給付退職金之請求為抵銷。
並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告主張其與被告於95年4月1日簽立業務顧問契約書（アドバイザㄧ業務顧問契約書），約定96年3月2日契約屆滿，被告於同年12月底前應以匯款方式支付原告90萬元之退職金，被告屆期未給付原告退職金，業據原告提出業務顧問契約書、邱六郎法律事務所函及中道法律事務所函文等件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、被告對兩造間就系爭契約約定給付退職金之事實不爭執，僅以前揭情詞置辯，然均為原告所否認，是本件之爭點厥為：
(一)系爭契約是否因被告錯誤而無效？(二)被告可否就原告對被告給付退職金之請求為抵銷？
五、被告雖辯稱雙方簽訂系爭契約之時，適逢公司創業初期，被告公司在原告工作年資並不符合我國勞動基準法所定退休要件之情況下，疏忽而承諾願給付原告退職金90萬元，被告就該意思表示顯有錯誤，且該等錯誤屬被告不熟我國勞動法令所致，要非因有重大過失所致，故依日本民法第95條規定，被告該意思表示應屬無效云云，為原告所否認。經查，兩造就退職金之法律關係既已約定適用日本法相關規定，自與我國勞動基準法令規範無涉，當無被告所稱之不諳法令之情況。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，被告僅空言泛稱係因不諳我國法令而承諾給付退職金，然迄未證明於訂約時確有足致被告陷於錯誤之何等具體情事，揆諸上開說明，被告既未舉證以實其說，其空言辯稱系爭契約依日本民法第95條應屬無效云云，即不可採。
六、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院
17 年上字第917號判例參照）。次按主張抵銷者，係以另一獨立之債權或請求權為主動債權，如該主動債權是否存在仍有爭議，自應由主張主動債權存在之人負舉證之責。查被告雖辯稱原告於系爭契約有效期間內負責處理所有業務接觸業務，而自凱絡公司等處收取上開電視台獎金，而有債務不履行等情事，被告依日本民法第646條第1項前段及第647條規定，亦得請求原告負損害賠償責任，被告並得依據日本民法第505條第1項規定，就原告對被告給付退職金之請求為抵銷等情，為原告所否認。被告雖提出被告公司93年1月至96 年12月之營收紀錄及凱絡公司所製作2007/01~2007/12客戶獎金統計表、2006/01~2006/12媒體別統計客戶表為證，然原告否認該等文書之真實性，是單依該等文件內容並無法證明原告確有自凱絡公司等處收受獎金之事實，被告此項抗辯，亦無可採。
五、從而，原告依契約約定，請求被告給付退職金90萬元，及自調解聲請書送達之翌日即民國97年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
六、被告雖陳明願供擔保請准宣告免為假執行，惟本件關於原告勝訴部分，原告並無聲請供擔保宣告假執行，且本院復無依職權宣告假執行，是其聲請免為假執行之請求，顯非必要，爰併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
民事第一庭 法 官 朱漢寶以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
書記官 陳彥樺