臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第3756號原 告 私立恩祥護理之家法定代理人 丙○○訴訟代理人 宋國城律師被 告 甲○○
樓訴訟代理人 董安丹律師上列當事人間給付合夥出資事件，本院於民國九十八年二月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）九十萬元，及自民國九十一年十月一日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述略稱：㈠緣原告法定代理人丙○○於八十九年八月間，先後與被告及
案外人乙○○、曾永平等四人分別合夥成立松庚老人（設立於八十九年八月三十一日）、恩祥護理（設立於九十年一月四日）、恩祥老人（設立於九十一年九月二十三日）；四人股權皆為百分之二十五，即九十萬元，合夥人同意由原告擔任負責人並執行合夥業務；惟被告自始至終皆未曾正式出資其股權資金。上開三家合夥事業，九十二年間股東之一曾永平退出，丙○○以其股權百分之二十五（九十萬元）受讓；九十三年四月間另一股東乙○○又退出，丙○○再以其股權百分之二十五（九十萬元）受讓。如被告主張其應出資一百四十萬元，原告同意以一百四十萬元為合夥出資請求標的。
㈡被告身為合夥事業一份子，依法有出資義務，查原告與另一
股東乙○○於九十三年四月間簽訂「股權讓渡證明書」雖有記載「甲○○一股」字句，但經仔細核對帳冊，發現被告以自任管理帳務之便，自己記帳（證一）卻以協助周轉借款之名，資金進進出出記錄後根本並未出資合夥事業，直到原告確實核對相關帳冊（證二），才發現被告投資金額未到位。
㈢被告曾提起確認合夥關係存在之訴（台灣高等法院九十五年
度上字第八一四號，台灣板橋地方法院九十四年度訴字第八七四號），經判決確認合夥關係存在確定，惟查：
⑴被告是否確實出資，該事件並未經確實調查，只以證人不
確定之證詞，判決確認合夥關係存在（例如證人即原股東曾永平謂「甲○○加入‧‧‧如何付款我不記得」；另一證人即原股東乙○○謂「甲○○有出資，她出資多少我就不知道了」等等），並於理由中闡明「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件」為交待，並未實際判斷出資與否。
⑵台灣高等法院九十五年度上字第八一四號判決（第六頁）
逕謂：「被上訴人（甲○○）就系爭三家合夥事業出資比例為百分之二十五，松庚老人出資二十五萬元、恩祥護理出資一百四十萬元，且已實際出資。」等語，係判決理由中之判斷，並無既判力，本件訴訟應不受該判決拘束。
⑶查台灣板橋地方法院九十四年度訴字第八七四號，九十四
年十月二十八日言詞辯論筆錄（第二頁）證人即原股東曾永平謂「甲○○加入，被告乙○○是百分之五十，我們只拿二十五萬元，股份乙○○比較多，每人拿二十五萬元各四分之一股份，如何付款我不記得‧‧‧，但未辦理結算。」又謂（第三頁）「這三家我總共出資九十萬元，還有一筆五十萬元押金給房東，五十萬元是原來（和新後來成立松庚）店裡面的錢（合夥事業的錢）」；另查台灣板橋地方法院九十四年度訴字第八七四號，九十四年九月九日言詞辯論筆錄（第五頁）之被告即原股東乙○○謂：「甲○○有出資，她出資多少，我不清楚。‧‧‧但我沒有實際上看到甲○○出資」等語，是以地院及高院於判決理由中判斷本件被告具有股東身分，而並未仔細調查其出資金額，據此被告辯稱其出資一百四十萬元（原告主張九十萬元）乙節，並非事實。又證人乙○○於本院九十七年十月十四日言詞辯論期日證稱：「（問：你出資是交給誰？）現金都交給被告。」、「（問：你是否知悉被告如何出資一百四十萬元？）我不知道。」，據此被告辯稱「甲○○已給付出資一百四十萬元之事實」所據為何，令人不解。㈣按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。」，民法第六百六十七條第一項定有明文。被告身為合夥事業一份子，依法即有出資義務，本件合夥出資係以諾成契約（口頭）方式成立，而具有持續性之合夥事業目的；合夥人對於合夥出資時間無約定，是以合夥成立後，出資義務人即得被請求之。查被告自任管理財務及會計之便，自己記帳卻以協助周轉借款之名，將他人（如乙○○、李懋英、何祖瑛等）資金進進出出記錄及轉帳，完全自己掌控資金流向，並非原告當時所能知悉或監督。
㈤細查被告所謂入股資金（參照被告所提出附表）：⑴八十九
年一月二十一日出資四十萬元（疑以他股東乙○○之出資）；⑵八十九年六月十四日出資三十萬元（疑以他股東乙○○之出資）；⑶八十九年七月三日出資十萬元；⑷八十九年七月四日出資十萬元；⑸八十九年七月二十九日出資七萬二千元；⑹八十九年七月三十一日出資十五萬六千元；⑺八十九年八月二十八日出資三十七萬五千元；⑻以上總計出資額一百五十萬三千元，已經混同另一股東乙○○之出資額七十萬元，意圖將其出資視為自己出資（乙○○於九十七年十月十四日證稱：其出資額都交付予被告甲○○處理），且核被告所稱出資部分，即上開⑶至⑺金額總計八十萬三千元，正符合其借款予原告合夥事業之資金三百五十一萬元之一部分（參照原告九十七年六月二十四日提出之資金總表「股東入股金帳戶」中B1至B9轉帳金額八十萬三千元）；⑼八十九年六月十四日，金額三十萬元係當時另一股東乙○○交付予被告之入股現金，此有被告親自記帳簿「恩祥房租林入300000」可稽；⑽資金總表「股東入股金帳戶」中B1-B23借款金額，總計二百六十五萬八千元，與當時原告總借款三百萬元，差額短缺三十四萬二千元。
㈥被告借款予原告合夥事業體總計三百五十一萬元，按時收取
利息（每月一分利）；惟其出借三百五十一萬元部分並未足額，仔細核對資金總表「股東入股金帳戶」中B1-B23轉帳金額總計二百六十五萬八千元；原告卻誤信總額而返還本金利息總計三百六十三萬三千九百元（參照資金總表）：
⑴八十九年十月六日一百萬元，於九十一年十月五日由被告
親自簽收還清，有原告交付彰化銀行九十一年十月七日支票，金額一百萬元，存入被告上海銀行忠孝分行帳戶。
⑵八十九年十一月六日五十萬元、八十九年十月三十日五十
萬元、八十九年十二月二十七日五十萬元，三筆合計一百五十萬元於九十二年七月十八日由被告親自簽收還清；由被告於九十二年七月十八日親筆於彰化銀行蘆洲分行領取一百四十萬元另加現金總計一百五十六萬八千元，轉匯於其夫李懋英上海銀行忠孝分行帳戶。
⑶九十年一月十九日一百萬元，於九十二年九月二十二日由
被告親自簽收還清；此有被告於九十二年九月二十二日親筆於彰化銀行蘆洲分行領取一百萬零三十元，轉匯於被告上海銀行忠孝分行帳戶可稽。
⑷以上除了三百五十萬元本金部分外，另有十三萬三千九百
元利息部分（包含本金一萬元），於九十一年十一月十三日亦是被告親自簽收。
⑸據上統計，被告掌管財務及會計期間（自八十九年六月十
四日至九十三年一月十六日止），自其親友（包括李懋英、何祖瑛、李麗幼）等人匯入合夥事業之金額總計三百三十五萬八千元（包括被告自稱出資額及借出款）。參照原告提出資金總表（已詳細指出被告帳號及原告支票、匯款日期），被告於九十三年一月十六日止，自合夥事業體取得之金額總計五百八十一萬九千四百元，其中包括返還借款本金部分三百五十一萬元，利息部分一百萬二千零二十二元，及被告不明挪用部分九十萬一千八百二十一元。被告匯入金額少（三百三十五萬八千元），取回金額多（五百八十一萬九千四百元），試問被告出資額在何處？被告辯稱出資一百四十萬元之金額，又到位於何處？㈦被告辯稱其出資額有一百四十萬元，實際上其出資額並未到
位（原告同意被告有出資，並非認同其出資有九十萬元或一百四十萬元），被告自己掌控財務及會計，卻對另一股東乙○○之出資收取後交代不清，又未曾對證人證詞表示任何意見，一昧以「債務清償」理論，意圖誤解本合夥經營事業之目的具有持續性；簡而言之，本件合夥人間並無約定出資時間，非被告所謂「已出資或尚未出資之爭議」。據此，合夥人基於合夥契約關係，執行業務合夥人即法定代表人丙○○得即時請求其他合夥人（即被告）向合夥事業履行出資義務（合夥出資請求權），是以被告應依合夥約定給付出資額九十萬元。
㈧原告已盡舉證責任：
⑴原告製作「資金總表」等表列，皆詳細指明資金來源及支
票匯款出處，係由何人、何帳戶、何帳號等受領或支付，如：①被告甲○○九十年七月十五親筆簽收陽信商業銀行支票三萬元（參照附卷第十五頁）；②甲○○親筆代簽收其夫李懋英九十年八月三十日陽信商業銀行支票一萬三千七百元（附卷第二十七頁）；③甲○○親筆簽收李淑慧九十二年十一月十三日臺灣土地銀行支票二萬五千九百零七元（附卷第三十三頁）。
⑵以上舉證，另參照被告於合夥期間充當財務調度及會計，
所製作合夥事業之流水帳冊（請參照附卷第四十六頁、四十九頁），證明被告之親筆跡，及簽收金額日期，並非原告胡亂指稱，是以被告存有利用職務之便，盡其上下其手機會，蒙騙其他合夥人情事。被告未曾具體指明原告所製表列何處不實，卻漫稱「原告未附任何證據而自行計算之數據，不足為憑」，難以對本件客觀辯論。
三、證據：聲請傳訊證人乙○○，並提出資金總表相關資料及下列證據為證：
證一：被告記帳本部分影本。
證二：有關帳冊明細影本。
證三：原告還錢予被告親自簽收帳本影本。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述略稱：㈠簡述本件相關緣由：
⑴緣訴外人丙○○（即本件原告恩祥護理之家負責人）、乙
○○、康秋芬等人原設立和新老人養護中心（後更名為松庚老人養護中心）。嗣因黃、康相繼退出合夥，彼等股權分別由本件被告甲○○及訴外人曾永平受讓（各占百分之二十五，即二十五萬元）；旋因擴大業務，而陸續成立本件恩祥護理之家及本案外之恩祥老人養護中心。因曾永平及被告甲○○另有事業，故邀當時在高雄而有護理經驗之丙○○北上，允給其恩祥護理之家等之乾股（勞務出資），其餘合夥人則各出資一百四十萬元。
⑵成立恩祥護理之家時，因需營業場所，故向訴外人黃朱蓮
貴承租房屋，需押租金，故由丙○○以外之合夥人各以其出資額之部分支付押租金，其中曾永平、乙○○各付五十萬元、被告甲○○付四十萬元。曾永平、乙○○另又給付出資九十萬元，被告甲○○則又給付出資一百萬元。合夥草創時，因房租、裝璜、設備、器材等，花費甚鉅，需款孔急，其餘不足之款項，則由被告甲○○本人借給或助合夥向他人調度。合夥期間，所承租房屋之房東黃朱蓮貴因欠債房屋遭查封拍賣（由丙○○拍定），但因黃朱蓮貴已不知去向，故原告恩祥護理之家無法取回押租金。
⑶系爭合夥業務烝烝日上，惟因丙○○獨攬合夥事務，合夥
成立多年以來，從不分配盈餘，導致曾永平及乙○○不滿陸續退出合夥。但丙○○竟以曾、林就合夥出資中已繳給房東之押租金五十萬元已受損，故於彼等退股時僅允各退給九十萬元，曾、林二人雖心有未甘，但為免糾紛而委曲求全。然彼等在與本件相關之事件中，屢次陳述出資額確為一百四十萬元，而非九十萬元。
㈡被告合夥出資金額應為一百四十萬元，且已履行出資，茲就被告甲○○給付出資之情形說明如下：
⑴恩祥護理之家設立時，訴外人丙○○尚在高雄未北上，當
時由曾永平、乙○○、甲○○三人給付合夥事業營業所承租之房東黃朱蓮貴押租金，計曾永平、乙○○各付五十萬元，被告匯付四十萬元：
①被證一之一之匯款記錄，證明被告甲○○確曾匯款四十萬元予黃朱蓮貴。
②訴外人曾永平於臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第八
七四號確認合夥關係存在等一案中，於九十四年九月一日提出之書面陳述：「2.‧‧‧和新老人養護中心（按：此中心嗣改名為松庚老人養護中心）‧‧‧退出之股權中乙○○、甲○○與本人所吸納稅‧‧‧。3.數年經營後‧‧‧因擴大業務之需要‧‧‧我們將舊養護中心所有軟硬體資產及生財器具等無條件全數轉移至現在的護理之家‧‧‧因‧‧‧營運之需要，丙○○、乙○○、甲○○及本人各再增資一百四十萬元正以為購買‧‧‧設備及租屋之訂金‧‧‧。」（被證四：曾永平書面影本）；於同案九十四年十月二十八日作證時，又云：
「‧‧‧合新（按：應為和新，即松庚老人養護中心）搬到恩祥併在一起時，每個人出資五十萬元押金給房東（按：甲○○實付押租金四十萬元而非五十萬元）。該五十萬元是原來三個人合夥出資的錢，一百五十萬元（按：實應為一百四十萬元）是我、原告甲○○、被告乙○○的錢‧‧‧」（被證五：曾永平作證筆錄摘要影本）。
③訴外人乙○○於上開相同事件中九十四年十月二十六日
所具答辯狀亦云：「‧‧‧但因新成立的護理之家（按按：指恩祥護理之家）租屋、裝潢‧‧‧需要資金，所以後來各股東又約定各出資一百四十萬元現金，‧‧‧股金並不是一次付清的，而是在設立過程中需要錢的時候，就由各股東隨時拿支付，例如租金、押租‧‧‧。
」（被證六：乙○○民事答辯狀影本）。
④原告就被告甲○○此項主張，並未爭執。
⑵被告甲○○並另給付出資一百萬元，此有匯至當時原告恩
祥護理之家所使用負責人丙○○之陽信銀行蘆洲分行帳戶內之款項可稽（見被證一之二、一之三、一之四銀行交易明細表）。
⑶關於被告甲○○已給付出資一百四十萬元之事實，業經相
關事件台灣高等法院認定屬實：在台灣板橋地方法院九十四年度訴字第八七四號確認合夥關係存在等一案中，恩祥護理之家之負責人丙○○為被告，丙○○在該案中抗辯本件被告甲○○之出資比例應為九十萬元，且未出資。於敗訴後上訴於台灣高等法院，台灣高等法院在其九十五年度上字第八一四號判決書中認定：「㈤籌設恩祥護理‧‧‧當時由曾永平、乙○○、甲○○三人給付新營業所承租之房東黃朱蓮貴押租金，計曾永平、乙○○各付五十萬元，被上訴人（即本件被告甲○○）匯付四十萬元。在房東押租金外，曾永平、乙○○又各出現金九十萬元，被上訴人甲○○則出現金一百萬元。三人各出資一百四十萬，有原審被告乙○○答辯狀、證人曾永平書面陳述、被上訴人之存摺影本、轉帳資料、轉帳交易明細表影本附卷可稽‧‧‧」（見被證三：判決書第五頁第㈤段）、「綜上，被上訴人（即本件被告甲○○）就系爭三家合夥事業出資比例，松庚老人出資二十五萬元、恩祥護理出資一百四十萬元，且已實際出資，上訴人（即恩祥護理之家負責人丙○○）抗辯，委不可採。」（見被證三：判決書第六頁第㈥段），其認定亦可供本件參考。
⑷原告就被告甲○○曾匯款予原告所承租營業所房東黃朱蓮
貴押租金等及被告所提出之被證一各項匯款等合計一百四十萬元之證據，也無爭執，且在訴訟中亦坦承被告已出資，僅抗辯被告嗣後又藉口清償借款而取回。
⑸矧依情理而論，恩祥護理之家已成立多年，若合夥人丙○
○、乙○○、曾永平既已出資，則豈有獨置甲○○一人未出資而長年以來皆不予聞問或催討之理？被告甲○○在合夥成立而需款孔急時，尚且貸款予合夥，豈有不出資之理？至於原告恩祥護理之家抗辯被告出資後又以清償借款而私擅取回出資云云，若果真有其事，則在法律上應屬於侵害合夥財產之問題，並無所謂「取回出資」而成「未出資」可言。
㈢原告質疑被告以乙○○出資金轉作自己出資，然被告給付合
夥出資之時間，與訴外人乙○○有明顯差距，故甲○○絕無可能以乙○○之出資充為自己出資：
⑴就四十萬元之出資部分而言：被告甲○○是於八十九年一
月二十一日出資四十萬元（見被證一之一）；而乙○○則係於八十九年六月二十七日匯入合夥四十萬元（見原證一原告所提出之帳本明細）。
⑵就三十萬元之出資部分而言：被告甲○○係於八十九年六
月十四日出資三十萬元（見被證一之二及一之三）；乙○○則係於八十九年六月十五日匯入合夥三十萬元（見原證一原告所提出之帳本明細）。
⑶由以上被告甲○○及訴外人乙○○給付合夥出資之時間得
知，該二筆出資皆是被告甲○○給付出資在先，訴外人乙○○給付出資在後。既然被告甲○○係先給付出資，則如何能以當時尚未出資之乙○○出資金額作為甲○○自己之出資？故原告之主張，與事理顯然有違，不足採信。
㈣原告主張被告給付八十萬三千元是借款，且被告匯入款項少而取回款項多，出資並未到位云云，見解非可採信：
⑴針對原告所稱八十萬三千元是借款而言：查上開款項中，
除其中小部分是借款外，其餘俱是被告甲○○之出資，原告就此部分資金，於提起訴訟時，在起訴狀中尚將之列入「股東入股金帳戶」中，現竟又否認係入股金，顯然矛盾。再者，原告起訴主張被告甲○○未出資，而甲○○既已提出出資匯款事實及證據以佐其說，原告則抗辯該款是借款，則依舉證責任分配法則，應由原告證明係借款而非出資。
⑵原告另指在被告掌管財務及會計期間，被告匯入之款項為
三百三十五萬八千元，而取回之金額為五百八十一萬九千四百元，前者少而後者多，故出資並未到位云云，然姑不論上開數據為原告未附任何證據而自行計算之數據，根本不足為憑，且縱屬事實，亦不能以入少、出多，即推論此必係被告甲○○未為出資，原告主張被告出資未到位顯然無據。
㈤本件原告就被告已為出資之事實，業經自認，故被告已出資之事實應認為真實，被告無需舉證：
⑴原告在九十七年八月二十九日言詞辯論期日所云：「我們
同意被告有出資，可是計算後發現被告的出資又被被告拿回去，如果不是這樣，被告就變成侵占那些錢。」等語，其中：「我們同意被告有出資」之語，表明原告自認被告已為合夥出資之事實，依民事訴訟法第二百七十九條第一規定，被告出資之事實，應為真實，而無待舉證。
⑵復按本件原告既已自認被告出資之事實，債務一經清償，
即生債之關係消滅之效果，故合夥對被告請求出資之債權，業因清償而消滅，縱退萬步言之，認為被告復將出資之資金抽離，但此應循其他權利請求，與原告之合夥出資請求權已因清償而消滅之事實，應無影響，故原告仍請求被告履行出資之義務，顯無理由。
⑶原告於九十七年十一月十一日言詞辯論時反駁謂：「合夥
沒有民法第三百零九條的適用，本件不是債務清償的問題，而是合夥資金有無到位，維持在合夥事業體裡的法律關係，我們請求被告把資金補回合夥事業體裡面‧‧‧。」，又謂：「被告出資後又取回出資，等於沒有出資」。依原告上開陳述而言，似指被告若將出資取回，可能「等於沒有出資」，也可能是「被告就變成侵占那些錢」，原告之意思果真若是者，則顯無理由，蓋出資後復取回出資，祇生出資債務消滅及侵害合夥財產之侵權行為兩種效果，並不可能生「等於沒有出資」之效力。
㈥本件原告起訴時所提出之證一、證二等證據全部，皆欠缺形式上及實質上之證據力：
⑴關於證一「被告記帳本部分影本」：查原告所提證一「被
告記帳本部分影本」共二紙，依其內容，其所記載帳務之文書，並非完整而係摘錄，且其記載之年份為八十九年，事隔將近十年，被告已無法僅憑此斷簡殘篇即斷定其確為真正無訛，故否認其形式及實質上之真正。
⑵關於證二「有關帳冊明細影本」：
①有關原告所提「陽信商業銀行蘆洲分行檔案庫資料調閱
單（股東入股金帳戶）」乙紙及「丙○○還款甲○○記錄」乙紙，為原告自行製作（其中「陽信商業銀行蘆洲分行檔案庫資料調閱單」部分，原告雖將之名為「銀行檔案庫資料調閱單」，但事實上並非銀行製作，而仍為原告自行製作），復因其記載內容皆為六、七年前之事件，被告無法僅由原告自行製作之文件內容而定其真正，故被告否認其內容之真正；至於上開證據後所附NO.1至16之支票正面、背面及匯款申請書等，皆係照相影本，且未顯示書證之完整面貌，不惟如是，其所提出之支票背面之照相影本，究竟為何一支票正面之背面，並不能由觀其相片影本而告確定，故被告否認其形式上及實質上之真正。
②有關「丙○○給甲○○還款、給利息、祖玲挪資金記錄
表資金總表」，其內容亦是由原告自行製作，而其後所附之支票正、背面、匯款單等照相影本之瑕疵，與前開情形相同，被告均否認其形式上及實質上之真正。至於其他支票存根影本、帳冊摘錄本影本、存摺影本、申請書影本等，亦皆係影本或不完整之文件，被告亦否認其形式上及實質上之真正。
㈦原告所提出之證據，與本件待證事實無關：查本件之訴訟標
的，既為合夥出資請求權，故應審理者，應為被告究竟是否已履行出資債務，而如前所述，被告已履行出資，不但事證明確，且亦經原告自認。至於原告所提出之證據，其所述內容多為兩造間就被告之借款、利息、還款及主張被告有挪用合夥資金之情形，不論其真實如何，充其量不過是在本案之外另與被告是否有無挪用合夥財產之侵權行為有關，此等證據與原告對被告之出資請求權是否尚存之待證事實，毫無關聯，然原告卻持此等證據而於本件合夥人有無出資之爭議中主張，目的顯係在混淆。
㈧末查，在與本案相關之民事確定判決案件中（即臺灣板橋地
方法院九十四年度訴字第八七四號民事確定案件），訴外人丙○○曾經具體指出被告取回合夥出資之時間、方法及證據，但經法院審理認定其所提證據不足證明被告有取回出資之情，故原告於本件訴訟乃又另起爐灶，然其不能另行提出證據指明被告於何時、何地，以何種方法侵占合夥財產，反而以其自行制作、計算之十年前被告借予合夥之款項、合夥還款及其他合夥財產支出款項等間之金額不符合，而以其間差額指為係被告「取回出資」之金額，姑勿論當時合夥甫成立，有出資、裝潢、購買器財、借款、人事等諸多金錢出入之複雜情狀，就以其繁瑣帳務業已事隔十年而論，如何能輕易釐清？抑且此實無異要求法院為原告會算、釐清十年前合夥之往來財務，浪費司法資源。
三、證據：聲請調閱台灣板橋地方法院九十四年度訴字第八七四號民事歷審全卷，並提出被告甲○○履行出資明細、證據暨說明表及下列證據為證：
被證一之一：甲○○上海商業銀行存摺影本及轉帳資料影本。
被證一之二：上海商業儲蓄銀行自動中心ＡＴＭ跨行轉帳交易明細表影本。
被證一之三：甲○○上海商業儲蓄銀行銀行存摺影本。
被證一之四：上海商業儲蓄銀行自動中心ＡＴＭ跨行轉帳交易明細表影本。
被證二：台灣板橋地方法院九十四年度訴字第八七四號確認合夥關係存在民事事件九十四年十月二十八日筆錄影本。
被證三：台灣高等法院民事判決影本。
被證四：曾永平書面影本。
被證五：曾永平作證筆錄摘要影本。
被證六：乙○○民事答辯書狀影本。
理 由
甲、程序方面：
一、按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」、「合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。」（民法第六百六十八條、第六百七十一條第二項規定參照），又司法院院解字第三三二八號關於公同共有財產之訴訟辦理方式：「財產管理人中之一人或數人，因與派下全體利害相反之事項涉訟者，其他管理人如有數人，得由共同以自己名義代表派下全體起訴或被訴；如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全體起訴或被訴。」。
二、經查：㈠原告私立恩祥護理之家現為丙○○與被告之合夥事業，業經台灣板橋地方法院九十四年度訴字第八七四號判決、台灣高等法院九十五年度上字第八一四號判決及最高法院九十六年度台上字第一九一五號裁定確定；㈡被告自承因另有事業，邀請丙○○就私立恩祥護理之家為勞務出資，顯見合夥事業係約定由丙○○實際執行合夥業務，丙○○為合夥人約定之執行業務合夥人，參酌前揭民法規定及司法院解釋意旨，丙○○以私立恩祥護理之家之法定代理人身分提出本件訴訟，當事人應屬適格。
乙、得心證之理由：
一、原告主張意旨略以：原告法定代理人丙○○與乙○○、曾永平及被告四人，原先合夥經營私立恩祥護理之家，被告原擔任記帳工作，並向外調度資金，後來乙○○、曾永平均轉讓股權予丙○○，經丙○○核對帳冊，發現被告合夥出資九十萬元並未到位，故訴請被告給付合夥出資九十萬元等語。
二、被告答辯意旨則以：被告合夥出資金額為一百四十萬元，且已履行出資，此項事實業經台灣板橋地方法院九十四年度訴字第八七四號判決、台灣高等法院九十五年度上字第八一四號判決及最高法院九十六年度台上字第一九一五號裁定確定，並經原告自認，原告請求並無理由等語置辯。
三、兩造對於台灣板橋地方法院九十四年度訴字第八七四號判決、台灣高等法院九十五年度上字第八一四號判決及最高法院九十六年度台上字第一九一五號裁定確定丙○○與被告就私立恩祥護理之家具有合夥關係之事實並無爭執，爭執重點在於：㈠被告有無給付合夥出資？㈡被告是否藉管理財務之便取回合夥出資？此與本件給付合夥出資之請求是否有關？爰就上揭爭點說明如后。
四、被告業已提出出資一百四十萬元之相關證明，並有證人乙○○證言佐證，原告亦自承被告確有出資，又無法舉證證明被告所稱一百四十萬元並非合夥出資，原告請求無理由：
㈠關於被告是否有給付合夥出資，被告辯稱：八十九年一月二
十一日給付四十萬元、八十九年六月十四日給付三十萬元、八十九年七月三日給付十萬元、八十九年七月四日給付十萬元、八十九年七月二十九日給付七萬二千元、八十九年七月三十一日給付十五萬六千元、八十九年八月二十八日給付三十七萬五千元，其中一百四十萬元為出資，另有小部分為借款等語。原告雖不爭執被告給付上揭七筆款項，但質疑前二筆款項為乙○○之出資，後五筆款項則均為借款，惟查：
⑴證人乙○○於本院九十七年十月十四日言詞辯論期日證稱
：「（問：是否知悉被告有無出資？）大家一起做，不可能她沒有拿錢出來，還能夠繼續做下去。」（參本院卷第一○二頁），足見證人乙○○並不認為被告有將其出資挪為被告出資之狀況，而原告辯論意旨狀亦因此僅主張上揭前二筆共計七十萬元款項「疑以他股東乙○○之出資」（參本院卷第一一七頁），然而非但原告根本無法舉證證明此七十萬元款項並非被告給付合夥出資，反而是被告引用原告所提出帳冊明細資料，證明乙○○出資時點在後，此七十萬元款項絕非乙○○之出資，足見原告對此七十萬元款項之質疑，並非合理質疑，非可採信。
⑵原告於本院九十七年八月二十九日言詞辯論期日自承：「
我們同意被告有出資，可是計算後發現被告的出資又被被告拿回去，如果不是這樣，被告就變成侵占那些錢。」（參本院卷第七十九頁背面），就此而論：①民事訴訟法第二百七十九條第二項規定：「當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。」，本院審酌原告上揭陳述，其實附有「被告的出資又被被告拿回去」之限制，然被告並不承認有取回出資之情形，故非得將原告上揭陳述逕認為係自認；②關於被告就前揭一百四十萬元之給付，原告以自行計算製作之「資金總表」「股東入股金帳戶」資料（參本院卷第四十二頁），主張被告匯入金額少（三百三十五萬八千元），取回金額多（五百八十一萬九千四百元），故合夥資金未到位云云，然原告自行製作計算之「股東入股金帳戶」資料，計算是否可信已有疑問，且縱使計算無誤，誠如前揭原告所述，係被告是否侵占合夥財產之問題，原告並無法證明被告前揭後五筆款項給付之原因關係均為借貸關係，自無法否定被告所稱前揭七筆給付中之一百四十萬元，乃給付合夥出資之事實，原告請求並無理由。
㈡按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程式法所容許（最高法院九十六年度台上字第二五六九號裁判意旨參照）。經查，台灣高等法院九十五年度上字第八一四號判決理由業已認定被告就原告私立恩祥護理之家確有給付合夥出資一百四十萬元之事實（參該判決事實與理由第四點㈤㈥），此判決並已確定，而如前所述，原告並未能提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，足見原告提出本件訴訟，有違訴訟上之誠信原則，參酌前揭最高法院見解，亦應認為原告本件請求為無理由。
五、原告主張被告藉管理財務之便取回合夥出資，而為被告所否認，然原告本件請求之法律關係為依合夥契約請求給付合夥出資，卻無法證明被告未給付合夥出資，反而被告證明已給付合夥出資，從而原告請求即無理由，至於被告給付合夥出資後，是否藉管理財務之便取回合夥出資，是否侵占合夥財產，乃其他法律關係，並非本事件審理範圍，特此說明。
六、綜上所述，原告本於合夥契約法律關係，請求被告給付原告九十萬元，及自九十一年十月一日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息，其請求為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
民事第一庭 法 官 文衍正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 6 日
書記官 潘惠敏