臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第3854號
原 告即反訴被告 台北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 李宜光律師被 告即反訴原告 利德工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○律師
盧仲昱律師上列當事人間請求給付保證金事件，本院於民國97年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰柒拾肆萬參仟伍佰拾貳元，及自民國九十七年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣伍拾玖萬壹仟壹佰柒拾元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如以新臺幣壹佰柒拾肆萬參仟伍佰拾貳元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款及第2項定有明文。查，原告起訴狀原主張依兩造間工程合約約定第8條第6款請求被告給付履約保證金新台幣（下同）593萬6,700元，嗣原告追加主張依不當得利法律關係請求（見97年9月9日民事追加暨準備二狀），核與上開規定相符，應予准許。至原告主張其係依據系爭工程契約第8條6款及政府採購法第66條第1項規定，行使沒收履約保證金之形成權，僅係說明其依契約約定得請求被告給付已發還之履約保證金之權利行使過程，難認屬訴之變更追加，附此敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條亦定有明文。本件原告起訴請求被告返還履約保證金593萬6,700元，被告於本院審理中之97年7月1日提起反訴請求原告應給付然遭原告抵銷之保固保證金175萬元（見本院卷第39頁以下），核與上揭規定相符，且無民事訴訟法第
260 條規定之情形，亦應准許之。
貳、本訴部分兩造之聲明及陳述
一、原告主張：被告於民國90年4月16日與原告簽訂「內湖污水處理廠工程第4標 (景觀工程)工程合約」，全部工程於91年11月2日完工，92年3月5日驗收完畢。嗣因法務部調查局台北市調查處於93年5月18日告知被告利德公司於辦理前開工程期間，違反政府採購法第65條第1項規定，將該工程轉包予綠達工程股份有限公司（下簡稱綠達公司，公司負責人為侯憲明）、仙荷國際股份有限公司（下簡稱仙荷公司，登記負責人鄭芳育，係侯憲明配偶，實際負責人為侯憲明）。因而原告乃依據政府採購法第103條規定予被告停權1年處分，被告不服提起申訴，經台北市政府採購申訴審議委員會以訴93019號採購申訴審議判斷書，駁回申訴確定。依系爭工程合約第8條第6款規定：「乙方依投標須知所繳納之履約保證金、差額保證金及其孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：六、違反政府採購法第六十五條規定轉包者。」，且政府採購法第65條規定禁止轉包之行為，其立法意旨在避免廠商變相之借牌行為，而影響公共工程之施工品質，因此政府採購法第66條第1項規定，得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。且系爭履約保證金之性質，屬於違約定金，以及最低損害賠償額之預定。原告即得依據系爭工程合約第8條第6款規定及政府採購法第66條第1項規定，行使沒收履約保證金之形成權，縱原告於系爭工程契約有效期間經過後始發現被告利德公司違法轉包，惟原告仍得就被告利德公司於合約有效期間內之違法轉包行為，要求被告利德公司履行擔保責任，將履約保證金返還予原告。原告一再發函予被告，要求被告應履行其擔保責任，將其已領回之履約保證金593萬6,700元整繳回予原告，惟被告均置之不理。
因此，原告乃於97年4月8日發函予被告，主張依據民法第334條、335條有關債務抵銷之規定，將原告積欠被告利德公司之175萬元之工程保固保證金，與被告利德公司積欠原告之前開593萬6,700元互為抵銷，而請求被告利德公司於函到後10日返還剩餘之4,186,700元，惟被告利德公司迄今均未履行。為此，原告爰依據兩造合約第8條第6款及民法第179條之規定，提起本訴。並聲明：被告應給付原告新台幣（下同）4,186,700元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程早已完工，並於92年3月5日驗收完畢，履約保證金並經原告依約發還，且工程保固期間早已屆滿，兩造間之工程契約關係即已消滅，原告不能依系爭工程合約第8條第6款訴請被告繳回履約保證金。何況該款亦未約定原告已依約發還保證金後，原告得予追繳或被告仍應繳回該保證金之情形。另依系爭合約投標須知第43條第（二）款約定：「履約保證金之有效期除招標文件另有規定外，應較竣工期限長120日以上」，顯見系爭工程契約關於履約保證金之約定，旨在保證系爭工程契約之履行，系爭工程既已完工結案，原告並已依約發還，迄今並已遠超過系爭契約規定履約保證金之有效期限，被告自無繳回本工程之全額履約保證金，而原告已全數返還設質之定期存單於被告，，原告關於行使雙方約定之沒收履約保證金之質權即已消滅。且其無非違法轉包，未提起行政訴訟，絕非代表被告承認有違法轉包之情事，亦不得要求被告返還全額之履約保證金。又原告自承其積欠被告至少175萬元之保固保證金，並主張以其應返還被告之175萬元與被告應繳回之履約保證金593萬6,700元抵銷云云。惟查，原告請求被告繳回593萬6,700元之履約保證金，並無理由，已如前述，原告上開抵銷之主張，即無所附麗，洵無足採等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行
參、反訴部分兩造之聲明及陳述：
一、反訴原告主張：伊業依約完工，並經反訴被告於92年3月5日驗收合格，系爭工程之保固期限早已屆滿，反訴被告自應依約返還反訴原告上開保固保證金1,743,512元元。退步言之，縱認反訴被告已動用部份保固保證金，惟反訴原告於其本訴之起訴狀中，亦自承其尚積欠反訴原告175萬元之保固保證金。至反訴被告主張反訴原告應繳回履約保證金593萬6,700元，並以其積欠被告之保固保證金175萬元與之抵銷云云，因反訴被告主張反訴原告應繳回履約保證金593萬6,700元於法無據，其所為以積欠被告之保固保證金175萬元抵銷之主張，亦非合法，爰依兩造工程合約請求。並聲明：反訴被告應給付反訴原告1,743,512元，暨自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：台灣士林地方法院95年度訴字第677號刑事判決認定，反訴原告利德公司於得標系爭工程後，隨即於90年6月18日將系爭工程轉包予侯憲明所經營之綠達公司及侯憲明妻子鄭芳育所經營之仙荷公司，是依系爭工程合約第8條第6款及政府採購法第65、66條之規定，反訴被告即得行使沒收履約保證金之形成權，並要求反訴原告利德公司履行擔保責任，將履約保證金返還予反訴被告衛工處。系爭合約之履約保證金是由押標金轉換而來，且押標金與履約保證金之性質，均係在督促廠商必然履行契約，兼有防範廠商故意為圍標、其他違法取巧行為或妨礙標售程序之作用。因此沒收押標金或履約保證金，並不以反訴被告是否有實際損害為要件，反訴被告有要求反訴原告履行擔保責任，將履約保證金593萬6,700元整返還予反訴被告之權，而反訴被告積欠反訴原告利德公司之175萬元之工程保固保證金，與反訴原告利德公司積欠反訴被告衛工處之前開593萬6,700元互為抵銷，故反訴原告利德公司提起反訴請求反訴被告衛工處給付保固保證金1,743,512元，顯無理由等語資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項：查原告與被告於90年4月16日簽訂「內湖污水處理廠工程第4標 (景觀工程)工程合約」（下稱系爭工程合約），於91年11月2日完工，92年3月5日驗收完畢，被告所提供593萬6,700元之履約保證金亦業已發還。而被告因違約轉包經原告依政府採購法第103條規定予被告停權1年處分，被告不服提起申訴，經台北市政府採購申訴審議委員會以訴93019號採購申訴審議判斷書，駁回申訴確定。且經被告轉包之訴外人侯憲明為順利施作系爭工程，於系爭工程辦理第3次變更設計時，為取得其他各家廠商之報價單，偽造文書乃經台灣士林地方法院95年度訴字第677號刑事判決判處有期徒刑3個月等情，為兩造所不爭，並有系爭工程合約台北市政府採購申訴審議委員會訴93019號採購申訴審議判斷書及台灣士林地方法院95年度訴字第677號刑事判決在卷可稽，堪信為真實。被告雖一再否認其違法轉包之事實，然查：被告已經自承將部分工程轉由他人並非全部由其施作，此由其所辯「為順利完成系爭工程之施作，不但負責系爭工程最重要之合約管理、施工進度及品管作業、施工疑義釐清暨會勘作業、施工成本管控暨完工驗收結算作業與保固暨工程保險作業等工作，並委派在被告服務十餘年之工程師負責系爭工程之品管事宜，並未將本工程之『全部』交由其他廠商代為履行，絕非違法轉包」等語可見一斑（見本院卷第32頁），又系爭工程採購當初，規定資格既限於甲級營造業，且土木、排水板部分並未明文允許專業分包，又其另規定投標廠商應於投標前須先確定各分包廠商，並預先於投標時檢附各分包廠商之資格設明文件，顯然就排水板工程及土木工程部分，招標機關及投標廠商之合意，係應由投標廠商自行施作自明。若有違反者，應即構成轉包。而被告除將景觀及機電工程交由綠達工程股份有限公司（下稱綠達公司）公司施作外，復將排水板及土木工程交由仙荷國際股份有限公司（下稱仙荷公司）施作，已違反上述投標須知之規定，且依營造業管理規則第3條、同規則第22條第1項及內政部73年8月8日台內政字第246507號函釋「專業工程部分」，係指附設於建築物之電氣、煤氣、給水、排水、昇降、消防、防空、避難及污物處理等設備工程或有關施工安全措施，系爭工程之招標公告規定土木工程既非屬專業工程而得分包予其他有關廠商，且被告於申訴其補充理由書亦坦言就本採購案其所負責之工作係為履約管理，是被告確有違反採購合約之轉包情事，亦經前接台北市政府採購申訴審議委員會認定在案。加以訴外人洪憲明亦就被告將其所承包系爭工程轉包予洪憲明所營綠達公司及其妻鄭芳育所營仙荷公司施作等情為所是認（見本院卷附台灣士林地方法院95年度訴字第677號刑事判決），被告所辯，要不足信。被告既有違法轉包，則本件所應審究者厥為，原告有無請求被告返還已經發還履約保證金之權利？
伍、得心證之理由
一、按履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而依「押標金保證金其他擔保作業辦法」第8條第1款之規定，政府採購之履約保證金為「保證廠商依契約規定履約之用」。是工程契約之履約保證金乃為承攬人會依約履行其債務而交付定作人一定金額所為之擔保，定作人則就履約保證金負有以承攬人所為承攬債務履行完畢為停止條件之返還義務。至押標金則為督促得標者於繳納履約保證金前履行契約及防止圍標，縱得標後將投標之初之押標金轉為履約保證金，其性質亦不盡相同。又履約保證金既為擔保契約履行之用，復與作為不履行契約損害賠償之違約定金有異。準此，一旦承攬人依約履行完畢之停止條件成就，定作人發還履約擔保金後，履約擔保金之從契約關係即已消滅，即便發還後定作人始發現承攬人於工程契約約定期間有違反原工程合約約定而具不予發還履約保證金之情事，除有特別約定，亦不得請求承攬人返還或給付已發還履約擔保金。且該不予發還履約保證金之事由，亦須經當事人約定為給付違約金事由，定作人始能將未曾履約保證金充作違約金，若已發還除另行提起違約損害賠償請求外，不能再要求給付履約保證金。
二、查本件系爭工程業經完工驗收，被告已履約完畢，且被告之履約保證金已發還等情，俱如前述，則兩造之履約保證金契約已經消滅，縱使履約保證金發還後始為原告發現被告於承攬期間有違約轉包行為，原告請求被告應繳回履約保證金，並無所據。又履約保證金為擔保契約履行，並非不履行損害賠償之預定，原告不得因而主張被告違約而要求被告返還保證金，遑論系爭工程合約第22條及第25條並未約定違約轉包為違約金給付事由，且該二條亦約定「未領」或「尚未發還」之履約保證金才得轉為違約金，原告既已發還履約違約金全部，亦無從要求被告給付返還。再者，被告係因履約完畢而經原告發還履約保證金，並非無法律上因受領發還之履約保證金，遑論原告不能沒收被告違法轉包行為之履約保證金，無非因被告履約完畢之停止條件成就而發還，難認被告受領履約保證金所導致之原告損害。原告主張依不當得利返還履約保證金云云，亦於法不合，不應准許。
三、反訴被告無從請求反訴原告退還已發回履約保證金，詳如前析，觀諸反訴被告主張抵銷反訴原告所繳交保固保證金之債權亦僅為其對反訴原告之得主張返還履約保證金債務，可見反訴原告並無其他違約情事足為反訴被告沒收保固保證金，反訴被告亦未舉證證明有何系爭工程合約第24及25條所約定之沒收保固保證金或轉為違約金之事由，而得以抵銷其所持有反訴原告之保固保證金，從而反訴原告請求返還保固保證金，自屬有憑。
陸、綜上所述，原告於被告依約履行完畢之停止條件成就而發還履約保證金，履約保證金關係業已消滅，原告主張依系爭工程合約之履約保證金約定或依不當得利關係請求被告給付
593 萬6,700元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。反訴被告主張抵銷保固保證金之返還履約保證金債權，既不存在，反訴原告請求反訴被告返還保固保證金1,743,512元及自97年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則有理由，應予准許。
柒、原告之訴已經駁回，其假執行之聲請則失所附麗，併予駁回。反訴兩造各陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不予論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴則有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 6 日
民事第二庭法 官 吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 10 月 6 日
書記官 高秋芬