臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第3813號原 告 丙○○訴訟代理人 賴俊睿律師被 告 甲○○訴訟代理人 謝宗穎律師複 代理人 王文成律師
林銘龍律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國九十八年三月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國九十五年八月九日，以收件字號萬華字第一五一七三○號，向臺北市建成地政事務所設定新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
本院九十七年度執字第五七九○六號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告係原告配偶即訴外人王金錠於婚前與他人所生之女，原告於民國69年10月4日與王金錠結婚後，本想收養被告為養女，惟因原告年齡未長於被告20歲以上，不符合民法第1073條所定收養之法定要件，遂未辦理收養手續。嗣王金錠於95年3月16日死亡，其遺產依法由兩造共同繼承，應繼分各二分之一，惟因原告智識程度不高，亦不識字，且信任20多年來一直以父女相稱之被告，遂將有關王金錠遺產之相關事宜均委由被告代為辦理。詎被告明知兩造間並無任何借貸關係存在，原告亦未同意以如附表所示不動產為被告設定抵押權，被告竟假藉辦理繼承登記為由，騙取原告交付印鑑章及印鑑證明後，於95年8月9日向臺北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）申請就如附表所示不動產申請辦理繼承登記，同時擅自在該不動產上設定新臺幣（下同）
500 萬元之普通抵押權與被告，再於97年4月10日具狀向法院聲請裁定准許拍賣如附表所示不動產，並以之為執行名義，向法院民事執行處聲請就該不動產為強制執行。然而，上開抵押權所擔保之債權始終不存在該抵押權自始無效，上開抵押權設定登記顯對原告所有權構成妨害，爰依民法第767條中段規定，訴請被告塗銷上開抵押權登記，並依強制執行法第14條規定提起債務人異議訴，請求撤銷本院97年度執字第57906號強制執行事件之強制執行程序等情。爰聲明求為如主文第一項至第三項所示。
二、被告則以：原告係與上開抵押權設定之承辦代書訴外人張雅淑共同前往地政事務所同時辦理不動產繼承登記及抵押權設定登記，並親自在地政事務所內在相關文件上簽名用印，上開抵押權設定並非原告遭詐騙所為。如附表所示不動產原為被告之生母即王金錠與原告結婚前即擁有之房地，王金錠過世後，原告表示原屬被告生母王金錠之財產，本應由被告繼承，故同意將其原得繼承之遺產全部贈與被告。兩造遂協議王金錠所留遺產由雙方均辦理繼承登記，再由原告收養被告，嗣兩造簽訂收養契約並向法院聲請認可，惟遭法院以雙方年齡差距未足法定之二十歲以上而駁回。兩造為避免相關稅賦負擔，遂協議將如附表所示不動產「借名登記」在原告名下，即原告以贈與方式將如附表所示不動產贈與被告所有，但僅先借名登記與原告，上開抵押權所擔保之債權即為被告依借名契約可請求之權利，又王金錠過世後，其喪葬費用本應由兩造共同負擔，惟均由被告先行墊付合計156,480元，原告至少應負擔半數之金額72,840元，另被告為原告墊付保險費24,500元、第四臺收視費用1,640元、工會投保費用3,600元，兩造既另有債權債務關係，上開抵押權之設定即自始有效。又因兩造約定係借名登記，故如附表所示不動產自王金錠名義變更登記在原告名下時，即已實質完成物權變動，原告自無撤銷贈與契約之權利；況兩造屬實際上之收養關係，雖因法律限制而不能完成法定收養程序，但原告贈與如附表所示不動產應有部分二分之一，確實存在道德上之義務，王金錠生前復有將如附表所示不動產全歸被告所有之意願，故原告所為之贈與係為履行道德上之義務，依民法第408條第2項規定，自不得撤銷。等語，資為抗辯。而聲明求為原告之訴駁回。
三、原告主張被告係其配偶王金錠於婚前與他人所生之女，王金錠於95年3月16日死亡，繼承人為其與被告共二人，兩造於95年8月9日就王金錠之遺產辦理繼承登記，原告所繼承如附表所示不動產於同日同時設定擔保額為500萬元之抵押權與原告，原告復於97年4月10日具狀向本院聲請裁定准許拍賣獲准，並以之為執行名義，向本院民事執行處聲請就如附表所示不動產以本院97年度執字第57906號強制執行事件為強制執行等情，為被告所不爭，並有戶籍謄本、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本、本院民事庭97年4月16日北院隆民安97年度拍字第421號函、民事裁定拍定抵押物聲請狀、本院97年度拍字第602號民事裁定等件為證（本院卷第6頁至第15頁、第22頁、第49頁至第51、第52頁至第53頁），核屬相符，復依職權調取本院97年度執字第57906號拍賣抵押物執行卷宗核卷屬實，堪信為真實。至原告主張上開抵押權設定係被告假藉辦理繼承登記為由，訛騙其交付印鑑章及印鑑證明後擅自辦理登記，兩造間並無任何債權債務關係存在，上開抵押權設定自始無效等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。經查：
（一）本件原告並不否認上開抵押權登記申請書暨設定契約書上「丙○○」印文之真正（本院卷第139頁背面），僅抗辯其不知要辦理抵押權登記及否認其有授權張雅淑蓋印等語。惟印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋原告之印章既為真正，倘原告不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該證明書即應推定為真正。查辦理上開繼承登記及抵押權設定登記之代書張雅淑於兩造另案臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）97年度訴字第1042號確認債權不存在等事件中到場證稱：「當時被告來找我表示有這件繼承及抵押權設定要辦理，但原告不相信其他人要求我帶著原告一起去辦，當時我們約在萬華地政事務所，我事先擬好抵押權設定契約書，繼承契約書是兩造之前就擬好的資料，當場由原告拿出印章交給我蓋在契約書上，原告都有在場，蓋好後就直接送件，送件時收件小姐會問要送什麼件，並由原告當場親自簽名。本件辦理繼承及抵押權設定有三間房屋，一間在板橋，二間在萬華，我們先在萬華地政事務所辦好，並由原告和我一起前往領件後，再到板橋地政事務所辦理」、「送件時地政事務所小姐會詢問要辦理事項，並核對身分要求申請人在申請書上親自簽名，我在契約書上蓋章時原告一直都有看我所蓋的文件」、「我有跟原告說要辦理繼承及抵押權設定，原告說好才會跟我約時間，本件繼承及抵押權設定是一起辦的」等語（本院卷第67頁至第68頁、第88頁至第89頁），核上開證言，與土地登記規則第40條第1項所規定之申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並由登記機關指定人員核符後同時簽證之規定相符，且原告於另案即板橋地院97年度訴字第1042號確認債權不存在等事件中亦到場陳稱：「95年間證人（按：即張雅淑）帶我到板橋一棟大樓說要繳稅金，並將我的印章拿走叫我坐在旁邊等，大約過了半小時後又帶我到地政事務所辦理繼承登記」等語（本院卷第69頁、第89頁），故上開抵押權設定登記係原告與代書一同前往地政事務所辦理，由原告提供印鑑章給代書蓋印在事先擬好之抵押權登記申請書暨設定契約書上，原告並在旁監看，嗣上開申請書等文件遞交地政事務所收件人員，原告並當場確認送件申請之內容為繼承登記及抵押權登記無訛；原告既親自前往地政事務所辦理土地登記，且張雅淑在抵押權登記申請書暨設定契約書上蓋用其印鑑章時，原告均在旁監看，甚至於遞件時更經地政事務所收件人員當場確認其係申請辦理繼承登記及抵押權設定登記無誤，被告之配偶乙○○復到場證稱：上開抵押權設定之債權證明文件，其親眼看到為原告本人所簽（本院卷第139頁）等語，顯見原告已知悉如附表所示不動產為被告設定上開抵押權，該抵押權確係兩造合意後辦理設定登記，原告主張上開抵押權係被告訛騙其交付印鑑章及印鑑證明後擅自辦理，自無可取。
（二）被告抗辯原告本欲收養被告，並同意將其原得繼承自王金錠之遺產全部贈與被告，但因年齡差距未足二十歲以上遂遭法院駁回收養聲請，兩造乃改協議將原告贈與被告如附表所示不動產借名登記在原告名下，同時為保障被告為實際所有權人之地位，避免如附表所示不動產遭原告出賣或設定負擔與他人，故以被告為權利人、原告為義務人之方式設定系爭抵押權等語，原告則否認兩造間有上開贈與或借名登記之協議。查兩造前向本院聲請認可收養，經本院認其二人年齡相距未達20歲以上，依96年5月23日修正公布前之民法第一千零七十三條、第一千零七十九條之一規定，其等間之收養無效，應不予認可，乃於95年7月12日以95年度養聲字第211號裁定駁回兩造認可收養之聲請，有上開民事裁定存卷足憑（本院卷第39頁）；而質之原告於69年10月4日即與王金錠結婚（本院卷第6頁之戶籍謄本），且原告亦自陳其與被告以父女相稱，並與王金錠共同撫養被告長大成人等語（本院卷第3頁），則自原告與王金錠結縭至王金錠於95年3月16日死亡為止，逾二十五年之期間內，兩造均未成立任何收養契約，苟非為處理王金錠遺產繼承之事，豈有於王金錠死亡後始即向法院聲請認可收養之理，是被告抗辯兩造原擬由雙方均辦理王金錠所留遺產之繼承登記，再由原告收養被告，俟原告死亡後繼承其所留遺產，藉此將原告繼承自王金錠之遺產移轉給被告等語，尚屬可取。復審酌本院於95年7月12日裁定駁回兩造收養聲請，兩造旋即於95年8月9日向建成地政事務所遞件辦理繼承登記及上開抵押權設定（本院卷第8頁至第11頁之土地及建物登記第二類謄本），而上開抵押權設定登記所檢附之債權證明文件為95年6月15日業經原告簽名蓋章之領據，依該領據之記載，原告向被告借款700萬元，並已收受該款項，遂提供如附表所示不動產及台北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄18之1號1樓不動產與被告設定抵押權，然兩造均陳被告實際上並未交付原告該700萬元（本院卷第60頁背面），則原告辦理如附表所示不動產繼承登記時，猶同意併就其繼承之該不動產為被告設定上開抵押權，顯見原告為被告設定上開抵押權之目的，確為保障被告就如附表所示不動產所得主張之權利，原告確實同意於其百年後，由被告取得如附表所示不動產之所有權或其替代利益。
（三）被告並未依上開領據所載交付原告借款700萬元，兩造間並無上開領據所載之借貸契約存在，上開領據所載之借貸合意，係屬通謀虛偽而為無效，但虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定（民法第87條第2項規定參照）。次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。查兩造於王金錠死亡後，旋即向法院聲請認可收養，嗣後因法院不予認可收養而即改辦理上開抵押權設定登記，顯見兩造於繼承開始之初，即已達成由原告將如附表所示不動產所有權或其替代利益贈與被告之合意，僅尚未就該不動產所有權為移轉登記或其替代利益為轉讓。從而，兩造既合意設定上開抵押權，以擔保被告依兩造成立之贈與契約所得請求原告交付移轉贈與物即如附表所示不動產或其他替代利益之權利，則該抵押權成立時，確有擔保之債權存在，自屬有效。
（四）至被告所抗辯其為如附表所示不動產之所有權人，該不動產僅是借名登記在原告名下，上開抵押權係擔保其就如附表所示不動產實際享有之所有權利云云。惟按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權（民法第758條及第759條規定參照）。故被告受贈如附表所示不動產既係因法律行為而取得，依民法第758條規定，未經登記，自不生效力，原告於95年8月9日始辦理如附表所示不動產之繼承登記，且被告迄未登記為該不動產之所有權人，其所有權即仍屬原告所有，被告充其量僅得依兩造間成立之贈與契約請求原告交付贈與物而已，被告自無可能就非其所有之不動產與該不動產之所有權人即原告為借名登記之約定，將該不動產以借名登記之方式登記在其所有權人即原告名下；況且，所謂借名登記，乃基於節稅或迴避土地政策等原因，當事人約定一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，然如附表編號四之建物始終為原告所居住，此觀原告起訴狀所載送達地址即為可知；證人乙○○亦到場稱：王金錠過世後，留有三棟不動產，本來被告是要登記位在板橋的房子，東園街的房子登記為共有，附表編號二、四之房子及土地則登記為原告所有，但原告不肯，其認為東西本來就要給他，所以才登記共有上開三棟不動產（本院卷第138頁背），足認原告並無現在即由被告取得如附表所示不動產所有權之意思，自不能認定如附表所示不動產之實際所有權人為被告，僅是借用原告名義登記。至被告提出之地價稅單等單據（見本院卷第40頁至第43頁、第78頁），僅能認定被告有繳納如附表編號一、二土地之稅款，然被告本身即為該不動產之所有權人，持有該不動產所有權應有部分，不能以被告有繳納該等稅款即認定被告為該土地之實際所有權人。自不得逕認為被告就如附表所示不動產已取得所有權而有何借名登記情形存在。被告此部分抗辯，即無可取。被告另抗辯上開抵押權所擔保之債權尚包括原告為被告代墊之王金錠喪葬費用、保險費、第四臺收視費用、工會投保費用等語，惟均為原告所否認。按普通抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則普通抵押權自不能單獨而存在；又抵押權擔保債權之範圍，應依當事人之意思定之，非謂於抵押權設定時，當事人間已發生之所有債權均屬擔保之範圍。觀之兩造聲請法院認可收養不遂後始設定上開抵押權等情，僅能認定其等設定上開抵押權之目的，係在擔保被告依兩造間成立之贈與契約得請求原告交付移轉贈與物或其他替代利益之債權，惟除此之外，被告不能舉證證明其代墊之王金錠喪葬費用、保險費、第四臺收視費用、工會投保費用，亦經兩造合意納入上開抵押權擔保債權之範圍，是被告抗辯上開抵押權所擔保之債權尚包括原告為被告代墊之訴外人王金錠喪葬費用、保險費、第四台收視費用、工會投保費用共107,980元等語，自無可取。
（五）原告主張兩造間約定之贈與物即如附表所示不動產所有權尚未移轉與被告，爰依民法第408條第1項規定撤銷其贈與等語，被告雖抗辯兩造間就如附表所示不動產有借名契約存在，自王金錠名義變更登記為原告名下時，其所有權即已實質移轉與被告，原告無從撤銷該贈與契約，況兩造屬實質上收養關係，且王金錠生前即有將如附表所示不動產全歸被告所有之意，是原告所為之贈與乃為履行道德上之義務，依民法第408條第2項規定，不得撤銷云云。按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與；又前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，民法第408條第1項前段、第2項分別定有明文。查兩造固就如附表所示不動產成立贈與契約，惟該迄今仍未移轉登記予被告，已如前述，是原告於該贈與物之權利未移轉前，自得依民法第408條第1項前段規定，撤銷其贈與。又民法第408條第2項所規定之履行道德上而為贈與者，不適用該條第1項規定，其立法意旨，在於確定法律關係，以其遵守道德之規則，該項規定是基於道德規則之維持。惟查，原告同意於其百年後，由被告取得如附表所示不動產之所有權或其他替代利益，係恐如附表所示不動產所有權日後會歸為國家所有，業經證人乙○○證述明確（本院卷第138 頁背），原告非為履行道德上義務而為該贈與；再被告為00年0月0出生（本院卷第7頁之戶籍謄本），王金錠於95年8月間死亡時，被告則已成年，兩造間復未成立收養關係，已如前述，且王金錠死亡後，被告即於97年4月18 日遷入其夫家居住，並未與原告同住（本院卷第
23 至26頁之戶籍謄本），其二人已不具家長與家屬之關係，並非民法第1114條所定互負扶養義務之親屬，自難認被告對原告於王金錠死亡後仍繼續盡扶養照顧義務，況被告所述王金錠生前即有將如附表所示不動產全歸其所有之意願乙節，亦非可據此認定原告為上開贈與行為即是基於道德所為之義務；又被告抗辯其已為原告支出各項水、店、瓦斯及逢年過節祭拜等必要費用、房屋修繕費用等，縱認屬實，然被告前亦抗辯此為其對原告之債權，則原告自不因被告支出上開費用而贈與如附表所示不動產之所有權，是被告抗辯原告就如附表所示不動產所為之贈與，依民法第408條第2項規定不得撤銷等語，自無可取。
（六）兩造合意設定上開抵押權時，固為擔保被告依雙方成立之贈與契約所得請求原告交付移轉如附表所示不動產或其他替代利益之權利，惟原告於如附表所示不動產所有權尚未移轉前，即為撤銷上開贈與契約之意思表示，是該贈與契約既經撤銷而不存在，被告自不得再對原告為此部分請求，因此，原告主張上開抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，原告自有提起確認之訴之法律上利益（最高法院52 年台上字第1240號判例參照），而上開抵押權所擔保之交付贈與物債權已確定不存在，原告請求確認上開抵押權所擔保之債權不存在，自屬可取。又基於抵押權之從屬性，該抵押權亦隨之消滅。從而，上開抵押權之登記對於原告就如附表所示不動產之所有權自有妨害，是原告請求被告塗銷上開抵押權設定登記，乃為有據。又按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提出異議之訴，強制執行法第14 條第1項前段定有明文。上開抵押權既因其所從屬之債權事後已不存在而消滅，則被告再以本院97年度拍字第602 號准許拍賣抵押物之民事裁定為執行名義，聲請本院以97 年度執字第57906號強制執行事件強制執行系爭不動產，即屬無據，應予撤銷。
四、綜上所述，本件原告請求確認被告就其所有如附表所示不動產，於95年8月9日以收件字號萬華字第151730號，向臺北市建成地政事務所設定500萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條中段規定訴請被告塗銷上開抵押權設定登記，另依強制執行法第14條規定請求撤銷本院97年度執字第57906號強制執行事件所為之強制執行程序，均有理由，應予准許。
五、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78頁，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
民事第三庭 法 官 黃書苑以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
書記官 蔡月女