臺灣臺北地方法院民事判決 97年度訴字第4057號原 告 戊○○
丁○○癸○○丙○○甲○○乙○○壬○○庚○○丑○○己○○寅○○卯○○共 同訴訟代理人 陳達成律師複 代理人 王家鋐律師
辛○○被 告 興富發建設股份有限公司兼法定代理人 子○○共 同訴訟代理人 張淑敏律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款定有明文。查原告起訴之聲明第1項為：
被告應給付原告等12人如附件二所示之金額，及均自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。嗣於民國97年12月8 日以書狀追加子○○為被告，並將訴之聲明第1 項變更為：被告等應連帶分別給付原告如附件四（即本判決後附附表）所示之金額，及均自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。經核原告起訴主張之事實，與訴之變更後之事實，均係基於同一買賣房屋關係下，請求被告為損害賠償，其請求之基礎事實應屬同一，且被告子○○為被告興富發公司之法定代理人，對於被告子○○之防禦權不甚妨礙，是揆諸前開規定，自應認原告所為訴之追加、減縮與擴張係屬合法，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）於93年間在臺北縣○里鄉○○路○ 段○○○號、200號現址預售「春天& 戀人」休閒渡假會館（下稱系爭會館），於預售廣告（即原證1、6、9 之廣告，下合稱系爭廣告）中表示系爭會館擁有千坪峇里島皇家級溫泉休閒設施，包括皇家水瀑大門廳、峇里水上花園、戀人棧道、皇家水上Lounge Bar、空中海景Kurhaus水療館、Brnyan Tree空中海景游泳池、空中海景SPA，以及天然國寶原湯（溫泉），不靠人工加溫等等，乃住戶獨享之私密設施，絕不對外開放云云。原告等12人因相信投資興建之被告興富發公司為股票上市公司，不疑有他，乃以每坪新臺幣（下同）22萬元左右之價格購買系爭會館，惟於95年間陸續交屋後，始發覺系爭會館之休閒設施竟多為應對不特定公眾開放之公共空間，空中海景游泳池與水上Lounge Bar乃一般花圃、花臺之設施，所謂天然原湯乃必須另行花費添購耗電之加熱器加溫方可使用，且須負擔額外之電費；而被告興富發公司亦經公平交易委員會於97年3月20日認定有違反公平交易法第21條第1 項之廣告不實規定之行為，對被告科處罰鍰。原告因被告上開違反保護他人法律而受有損失，系爭會館經估價結果，每建坪之差價為1 萬3,900 元，是被告興富發公司自應對原告負賠償之責。又被告子○○為被告興富發公司之負責人，依法應對其業務員之行為及訴外人鴻慶廣告公司之不實廣告負同一責任，為此，爰依侵權行為、買賣契約、不完全給付法律關係，請求被告連帶賠償原告損害等語。並聲明：㈠被告應連帶分別給付原告如附表所示之金額，及均自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息。㈡原告等人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭會館係委託鴻慶廣告公司從事房地銷售及廣告企劃業務，且依被告興富發公司與鴻慶廣告公司於93年3月8 日所簽「業務銷售及廣告企劃合約書」特別約定，則因系爭會館之廣告所生爭議應由鴻慶廣告公司負責，與被告興富發公司無關。又系爭廣告內容並非雙方所簽「房屋土地預定買賣契約書」之一部分，且原告所提原證1之廣告係93年1月9 日始印製，原告丙○○、丑○○係分別於92年12月25日、93年1月2日與被告興富發公司簽訂不動產買賣契約，是渠等自不可能因相信該廣告內容致陷於錯誤而簽約購買系爭會館房屋。再者，被告興富發公司於實際銷售時，皆有充份揭露系爭房地之資訊，且已盡主動誠信告知消費者之義務，並無陷原告於錯誤之情況，亦無與兩造契約內容並不符情形。
另原告戊○○於95年4月19日與被告興富發公司簽訂「協議書」，依該「協議書」第4 條約定: 「除合約保固約定悉依原買賣合約約定外，甲方（即原告戊○○）同意不再對乙方（即被告興富發建設公司）主張任何權利」，而原告丙○○、丁○○、壬○○等人亦於94年12月間簽訂「提前交屋切結書」及「提前交屋單」，承諾已驗收系爭房屋完畢，交屋後不得再以任何理由向被告興富發公司提出任何要求或主張。
至於系爭會館公共設施部分亦經被告興富發公司依雙方所簽房地買賣契約書第12條第5款約定，於95年8月間點交予系爭會館管理委員會，是原告自不得再以任何理由對被告為請求。復觀之系爭會館附近所推預售「昇陽九樂」大樓，並未開挖溫泉，其公共設施僅為一樓迎賓大廳輕食吧、會議室、健身房、休憩區、芳療室、露天游泳池及頂樓露天花園等，惟其整棟平均價格為28萬至30萬元/坪 ，而原告向被告興富發公司所購系爭會館之房屋平均價格則僅約為22.5 萬元/坪，是原告並無損害可言。況且，原告購買系爭會館之房屋點交日期為95年4月17日，迄其提起本件訴訟止，顯已逾2年侵權行為請求權時效。另被告興富發公司內部採分層負責授權之經營方式，各部門正、副主管自行負責其部門業務，被告子○○並未參與各部門作業，且本件代理被告興富發公司與原告簽訂房地買賣契約書之人係被告興富發公司業務部人員，並非被告子○○，而被告子○○亦未參與廣告企劃工作，對於廣告內容並不知悉。故被告子○○並非實際行為人，原告無權請求被告子○○負賠償損害責任等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查被告子○○為被告興富發公司負責人，原告等人與被告興富發公司於93、94年間，就被告興富發公司於坐落臺北縣大八里段蛇子形小段342-16、343-2、343-8、344-1地號土地所興建「春天戀人」建案上編號B915F、B82F、B224F、A76F、A120F、A826F、B85F、F822F、A710F、B820F、B74F、B318F房屋及其持分土地簽訂房屋土地買賣契約書。又被告於94、95年間將各原告所購買系爭會館房地交付各原告，並於95年8 月將系爭會館社區公共設施移交該社區管理委員會。另行政院公平交易委員會於97年3 月20日，以被告興富發公司於系爭會館建案廣告刊登「千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」、「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」等語，對於商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，而處以300 萬元之罰鍰，該案現由臺灣高等行政法院審理中；而被告子○○被訴詐欺等刑事案件，業經臺灣士林地方法院檢察署以97年度偵字第12570 號、臺灣臺北地方法院檢察署97年度調偵字第666、813、814號；97年度偵字第26851號不起訴處分書，認定被告子○○及訴外人興富發公司業務部副理及鴻慶廣告公司負責人陳建宏等人並無廣告不實，詐欺購買戶情事，因而為不起訴處分確定等事實，業據被告提出原告戊○○、丙○○、丑○○、癸○○房屋土地買賣契約書、各原告交屋切結書、提前交屋切結書、原告丁○○、丙○○、壬○○提前交屋切結書、移交清冊、行政院公平交易委員會公處字第097040號處分書、臺灣臺北地方法院97年度調偵字第666、813、814號；97年度偵字第26851號不起訴處分書、臺灣士林地方法院97年度偵字第12570 號不起訴處分書、臺灣高等法院98年度上聲議字第5602號處分書（見本院卷㈠第62頁至第84頁、第102頁至第166頁、第216頁至第227頁、第345頁至第354頁、卷㈡第42頁至第56頁、第186頁至第278頁、第375頁至第390頁、卷㈢第163頁至第207頁、第245 頁至第249頁、第252頁至第260頁、第275頁至第283 頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張被告廣告不實、買賣標的物有瑕疵及有不完全給付之情，而請求被告連帶賠償原告所受損害等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點厥為：㈠原告本件侵權行為損害賠償、減少價金及不完全給付損害賠償請求權，是否已罹於時效？㈡原告請求被告連帶分別給付原告如附表所示之金額及遲延利息，有無理由？茲論述如下：
㈠原告本件侵權行為損害賠償、減少價金及不完全給付損害賠
償請求權，是否已罹於時效？⒈按買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權，
於買受人依第356條規定為通知後6個月間不行使而消滅，民法第365條第1項定有明定。前開所稱之通知，係指買受人於知悉標的物有瑕疵時應具體指明瑕疵之所在而對出賣人為觀念通知而言。查被告分別於95年5 月27日、94年12月23日、95年1 月19日、94年12月23日、94年12月24日、95年6月23日、94年12月15日、95年3月16日、95年3月6日、95年9月6日、95年2月24日、95年4月12日，將原告戊○○、丁○○、癸○○、丙○○、甲○○、乙○○、壬○○、庚○○、丑○○、己○○、寅○○、卯○○所購買之系爭會館房屋交付各上開原告使用之事實，有上開原告所親簽之交屋切結書、提前交屋切結書（見本院卷㈠第216 頁至第227 頁、卷㈡第276頁至第278頁）在卷足憑；參以被告係於95年8 月間，將系爭會館公共設施移交其社區管理委員會之事實，亦有移交清冊（見本院卷㈠第102頁至第165頁）附卷可查。復觀諸原告主張被告於系爭廣告中表示系爭會館擁有千坪峇里島皇家級溫泉休閒設施，包括皇家水瀑大門廳、峇里水上花園、戀人棧道、皇家水上Lounge
Bar、空中海景Kurhaus 水療館、Brnyan Tree空中海景游泳池、空中海景SPA ，以及天然國寶原湯（溫泉），不靠人工加溫等等，乃住戶獨享之私密設施，絕不對外開放等為有瑕疵，此等瑕疵於渠等接受被告交付及被告移交予系爭會館管理委員會時，即可知悉，然原告遲至97年5月2日始提起本件訴訟，且原告並無證據足資證明渠等於被告交付各原告所買受之房屋後6 個月內，有就渠等主張之瑕疵有通知被告之情事，是依前開規定及說明，應認原告之契約價金減少請求權，已因6個月除斥期間經過而消滅。
⒉次按最高法院77年4月19日77年度第7次民事庭會議要旨謂
：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」是買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。查本件係預售屋買賣，買賣標的物於締約時雖不存在，但於將來為可得確定且為特定物之買賣，姑不論兩造對於「皇家水瀑大門廳、峇里水上花園、戀人棧道、皇家水上LoungeBar、空中海景Kurhaus水療館、Brnyan Tree空中海景游泳池、空中海景SPA，以及天然國寶原湯（溫泉），不靠人工加溫」應為如何解釋有所爭議，惟有關買賣系爭會館公共設施所在及配置，於締約時即已固定，則兩造上開公共設施之瑕疵應於契約成立時既已存在，是原告依不完全給付之規定請求被告負連帶賠償之責，已難謂有理由。縱認原告得依不完全給付之規定請求，然觀之民法第356條第2、3 項規定，因買受人怠於通知而視為承認其所受領之物為無瑕疵之物，核其意旨應認買受人承認其所受領之物符合契約所定之品質之意。因此本條之視為承認，具契約法性質屬法律行為，換言之，即視為買受人以意思表示承認其所受領之物具有原約定之品質，如怠於通知者，不但喪失瑕疵擔保請求權，買受人之其他損害賠償請求權，如積極侵害債權、締約上過失或侵權行為所發生之損害賠償請求，亦應予排除。而民法第356 條買受人之怠於檢查及通知義務之履行者，依其文義，並非僅係排除其法律效果而已，即非僅排除瑕疵擔保請求權而已，含有承認受領之物符合約定品質之意思表示擬制。再者，如從體系解釋，民法債編各論中買賣契約出賣人物之瑕疵擔保責任，雖其構成要件（如不以有可歸責出賣人為必要）、權利行使要件及法律效果（如短期除斥期間），與債務不履行之不完全給付之要件效力（如以可歸責事由為要件以及15年請求權時效期間）有別，但出賣人給付之標的物有瑕疵，本質上即屬不完全給付一種，買賣編中既已有特別規定，明定出賣人之檢查及通知義務，否則視為承認其受領之物，即承認其受領物之品質，自含有排除買受人另依不完全給付規定請求權利之意，即應認買賣編中瑕疵擔保責任規定優先適用於債編通則關於債務不履行之規定。況如不特定物買賣或種類之債，因標的物已交付買受人，買受人不即檢查及通知瑕疵，將使出賣人舉證證明物之無瑕疵或證明不可歸責於自己發生困難，並長期陷於承擔不完全給付之債務不履行責任，同時使物之瑕疵擔保關於出賣人得以免責規定形同具文。基上說明，本院仍認買受人不即依民法第356 條規定從速檢查標的物及通知物之瑕疵而視為承認受領之物者，除喪失依買賣物之瑕疵擔保請求權外之，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定，行使其損害賠償權利，兩請求權關係應認屬請求權相互影響關係。準此，縱認原告得向被告請求不完全給付損害賠償，然本件原告之契約價金減少請求權，既因怠於通知而消滅，則原告已不得再依不完全給付之債務不履行規定，行使其損害賠償權利。
⒊再按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第197條第1 項定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例參照）。查被告分別於95年5月27日、94年12月23日、95年1 月19日、94年12月23日、94年12月24日、95年6月23日、94年12月15日、95年3月16日、95年3月6日、95年9月6日、95年2月24日、95年4月12日，將原告戊○○、丁○○、癸○○、丙○○、甲○○、乙○○、壬○○、庚○○、丑○○、己○○、寅○○、卯○○所購買之系爭會館房屋交付各上開原告使用；而被告係於95年8月間，將系爭會館公共設施移交其社區管理委員會之事實，已於前述。原告主張被告於系爭廣告中表示系爭會館擁有千坪峇里島皇家級溫泉休閒設施，包括皇家水瀑大門廳、峇里水上花園、戀人棧道、皇家水上Lounge Bar、空中海景Kurhaus水療館、Brnyan Tree空中海景游泳池、空中海景
SPA ，以及天然國寶原湯（溫泉），不靠人工加溫等等，乃住戶獨享之私密設施，絕不對外開放等為有瑕疵，此等瑕疵於渠等接受被告交付及被告移交予系爭會館管理委員會時，即可知悉，是堪認原告至遲係於95年8 月間得以知悉其有無損害及賠償義務人。又原告係於97年5月2日提起本件訴訟，亦有起訴狀（本院卷㈠第5 頁）在卷可按，是被告抗辯原告本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，即難謂可採。
⒋綜上，原告本件減少價金及不完全給付損害賠償請求權，
已罹於時效，被告所為此部分時效抗辯，應屬可採。惟就原告依侵權行為規定請求損害賠償部分，尚難認此請求權業已罹於時效。
㈡原告請求被告連帶分別給付原告如附表所示之金額及遲延利
息，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2項定有明文。復以侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，致被害人受有損害，且加害行為與損害須有因果關係為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或損害之發生與有責任原因之事實二者間並無相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。是原告就其主張被告有違反保護他人之法律，及其因此受有損害等要件事實，自應負舉證之責。
⒉原告依上開規定請求被告興富發公司負損害賠償之責，無
非係以被告興富發公司因系爭廣告不實，曾經行政院公平交易委員會予處罰，及鑑定報告上所載差價為其論據。惟查，行政院公平交易委員會於97年3 月20日，固以被告興富發公司於系爭會館建案廣告刊登「千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」、「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」等語，對於商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，而處以300萬元之罰鍰，然該案現由臺灣高等行政法院審理中之事實，有行政院公平交易委員會公處字第097040號處分書（見本院卷㈡第375頁至第390頁）在卷足考，且為兩造所不爭執，是原告徒以被告興富發公司未經確定之行政處分遽請求被告興富發公司依民法第184條第2 項規定賠償原告所受損害，本非無疑。參以被告子○○被訴詐欺等刑事案件，業經臺灣士林地方法院檢察署以97年度偵字第12570 號、臺灣臺北地方法院檢察署97年度調偵字第666、813、814號；97年度偵字第26851號不起訴處分書，認被告子○○及訴外人興富發公司業務部副理及鴻慶廣告公司負責人陳建宏等人並無廣告不實，詐欺購買戶情事，因而為不起訴處分確定等事實，亦有臺灣臺北地方法院97年度調偵字第666、813、814 號；97年度偵字第26851 號不起訴處分書、臺灣士林地方法院97年度偵字第12570 號不起訴處分書、臺灣高等法院98年度上聲議字第5602號處分書（見本院卷㈡第42頁至第56頁、卷㈢第245頁至第249頁、第252頁至第260頁、第275頁至第283頁）附卷足憑；復觀諸被告就其抗辯系爭廣告並無不實部分，亦提出建物測量成果圖、開放空間平面圖、海報廣告、第
2 次變更設計圖、建築技術規則、現場照片、使用執照、第25樓露台分管範圍示意圖、臺灣自來水股份有限公司第12區管理處97年7月9日臺北十二業字第09700061920 號函、臺北縣政府工務局97年8 月14日北工建字第0970554161號函、被告96年8 月31日興業（96）函字第0970554161號函、水權證書、臺北縣政府工務局核准之平面圖（見本院卷㈠第52頁至第61頁、第91頁至第97頁、第169頁至第174頁、第187頁至第185頁、第212頁至第215頁、卷㈡第57頁至第68頁、卷㈢第15頁至第17頁、第19頁至第20頁）為證。是原告就系爭廣告是否確有不實，顯有未盡舉證責任之情，而應認原告主張不足採信。
⒊第查，原告戊○○、丙○○、丑○○、癸○○與被告興富發公司所簽訂之房屋土地買賣契約書第24條第1項約定：
「雙方瞭解並同意本房地暨停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方之銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，口頭約定不生效力。」且第8條第2項亦約定：「本社區施工標準悉依臺北縣政府工務局核准之建造執照工程圖說及本契約附件五之建材設備表施工。」而房屋土地預定買賣契約書附件三房地及汽車停車空間面積說明第2點第3項第1款第1目，就頂蓋型開放空間亦註明屬地上
1 層共用部分，另契約附圖三所示第25樓露台分管範圍示意圖並無泳池設計等事實，有上開契約書（見本院卷㈠第62頁至第84頁、第186頁至第275頁、卷㈢第163頁至第207頁）附卷足憑；參以證人即鴻慶廣告公司現場銷售經理劉秋木、證人即春天戀人建案住戶翁家寶於偵查中證稱：因該建案契約書上並無泳池設計，遂於銷售過程均向購屋者說明泳池係二次施工一事等語，亦有臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26851號不起訴處分書（見本院卷㈡第52 頁至第55頁）在卷可查。則系爭廣告與被告興富發公司實際交付原告之公共設施縱有不符，然原告是否因系爭廣告而購買系爭會館房地，要非無疑。
⒋原告主張渠等因被告侵權行為受有損害，僅執葉美麗不動
產估價師事務所報告書為證（見本院卷㈠第235頁）。惟查，葉美麗不動產估價師事務所並非法院選任之鑑定人，而係受原告戊○○等人單方面之委託，自與民事訴訟法第326條第1項之規定有違，且亦未依同法第334條、335條之規定出具鑑定人之具結結文，是葉美麗不動產估價師事務所所出具之報告書，難認為適法之證據。參以葉美麗不動產估價師事務所報告書就系爭會館房屋每坪應減價1萬3,900元，其鑑定內容並無鑑定理論基礎、依據、計算式或分析計算之科學依據；復觀諸被告抗辯原告向被告興富發公司所購買之系爭會館房屋平均價格，較鄰近系爭會館之預售「昇陽九樂」大樓為低，且該建案並無系爭會館相關設施之事實，有原告不爭執真正之中華徵信不動產估價師聯合事務所函及市場調查報告（見本院卷㈠第315頁至第324頁）附卷可按。是原告徒以葉美麗不動產估價師事務所報告書遽主張其受有損害，自難認足採。況且，原告戊○○、丁○○、癸○○、丙○○、甲○○、乙○○、壬○○、庚○○、丑○○、己○○、寅○○、卯○○分別於95年5月27日、94年12月23日、95年1月19日、94年12月23日、94年12月24日、95年6 月23日、94年12月15日、95年3月16日、95年3月6日、95年9月6日、95年2月24日、95年4月12日接受被告交付之系爭會館房屋，且被告亦於95年8 月間，將系爭會館公共設施移交其社區管理委員會之事實，有上開原告所親簽之交屋切結書、提前交屋切結書、移交清冊（見本院卷㈠第216頁至第227頁、第102頁至第165頁、卷㈡第276頁至第278頁）在卷足憑。參以原告出具之交屋切結書均載明：「……爰依與貴公司簽定之不動產買賣契約書內容，逐一核對該房屋之結構，裝修及附屬零件等設備尚無不合，並完成交屋手續，自即日起該房屋由本人接使用」，且原告戊○○於95年4月19日所簽協議書第1條亦記載：「就九十四年四月七日所發律師函及九十五年四月十七日去函臺北市政府地政處所主張之購屋爭議，雙方已誤會澄清，不再爭執。」、同書第4 條約定: 「除合約保固約定悉依原買賣合約約定外，甲方（即原告戊○○）同意不再對乙方（即被告興富發公司）主張任何權利。」（見本院卷㈠第167 頁）。是原告就其主張因被告侵權行為受有損害亦未盡舉證之責。
⒌原告主張被告子○○應與被告興富發公司連帶賠償，係依
民法第184條第2 項、第28條及公司法第23條第2項為其請求權基礎（見本院卷㈢第268 頁）。惟查，行政院公平交易委員會對被告興富發公司之系爭廣告認定違反公平交易法第21條第1項規定，而處以300萬元罰鍰之行政處分尚未確定；而被告子○○被訴詐欺等刑事案件，業經臺灣士林地方法院檢察署以97年度偵字第12570 號、臺灣臺北地方法院檢察署97年度調偵字第666、813、814 號；97年度偵字第26851 號為不起訴處分確定之事實，已於前述；參以原告並非逕與被告子○○接洽購買系爭會館房地事宜之事實，亦有本院96年度自字第98號於96年8月9日準備程序筆錄（見本院院㈠第209頁至第211頁）附卷可查；且原告復未能舉證證明被告子○○對於公司業務之執行有違反法令，致原告受受有損害之情。是原告請求被告子○○依民法第184條第2項、第28條及公司法第23條第2 項規定負損害賠償之責，實非可採。
⒍綜上，原告未能舉證證明被告行為構成民法第184條第2項
之規定，故原告依侵權行為法律關係請求被告連帶分別給付原告如附表所示之金額及遲延利息，即無理由。又買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償，此觀之民法第359 條、第360條之規定自明。查原告主張被告於系爭廣告中表示系爭會館擁有千坪峇里島皇家級溫泉休閒設施，包括皇家水瀑大門廳、峇里水上花園、戀人棧道、皇家水上Lounge
Bar、空中海景Ku rh aus水療館、Brnyan Tree 空中海景游泳池、空中海景SPA ，以及天然國寶原湯（溫泉），不靠人工加溫等等，乃住戶獨享之私密設施，絕不對外開放等語，然此尚難謂被告就買賣標的物有何保證品質之情。是原告依民法第360 條規定所為之請求，於法難謂有理由，併此敘明。
五、綜上所述，原告依侵權行為、買賣契約、不完全給付法律關係，請求被告連帶賠償原告損害等語。並聲明：被告應連帶分別給付原告如附表所示之金額，及均自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息，為無理由，不應准許。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，亦應駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 郭美杏法 官 周玉琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 11 日
書記官 劉英權